臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上字第一四三號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上字第一四三號

上訴人

群秀實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

石繼志律師

訴訟代理人

邱超偉律師

被上訴人

盛信工程有限公司

被上訴人

設台北縣三重市○○路一四四號四樓

法定代理人

甲○○ 住同右

當事人間請求返還支票事件，上訴人對於民國九十一年五月十五日臺灣高雄地方法院

九十年度訴字第二四五八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月十四日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人統包訴外人中興電工機械股份有限公司（下稱中興電機公司）之「八里焚化廠帷幕牆工程弧形天窗之附屬工程」，且將其中之「八里焚化廠帷幕牆單元吊裝工程」委由被上訴人承作。嗣於民國九十年二月間，上訴人與中興電機公司發生合約糾紛，中興電機公司拒絕給付工程款，上訴人因而指示被上訴人減少進場施工人員，詎中興電機公司竟自九十年三月五日起，拒絕上訴人監工、被上訴人員工進場施工，上訴人遂正式退場，並欲對中興公司提起訴訟。另上訴人為防止上開訴訟期間，被上訴人擅與中興電機公司接洽工程後續事宜，乃於九十年三月十二日與被上訴人達成協議，上訴人同意先行支付被上訴人已竣工部分之工程款及保留款，並簽發如附表所示之支票，但被上訴人須切結保證「未曾於工程期間，未經上訴人同意，直接或間接與中興電機公司接洽工程事項，爾後亦保證絕對遵守此禁止義務，若有違反，被上訴人須賠償新臺幣（下同）三千萬元之懲罰性賠償金」。惟被上訴人領取前開支票，並簽定切結書後，連續派工至工程現場施作，並向中興電機公司領取工程款，顯違反切結書之義務，是上訴人自得拒絕給付如附表所示之支票，並向被上訴人請求違約金三千萬元，經抵銷後，被上訴人自無取得上開支票之法律上原因，為此爰依民法第一百七十九條、第七百六十七條及同法第九百六十二條之規定，提起本件訴訟。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠被上訴人應將如附表所示之支票返還上訴人；㈡願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被上訴人則以：上訴人與訴外人中興電機公司終止合約後，被上訴人人員因無法進入工地即轉往內湖工地施工，而在現場施工之人員係由訴外人東旭玻璃企業有限公司（下稱東旭玻璃公司）所僱用，並非被上訴人員工，是被上訴人簽立切結書後，並未與中興電機公司接洽工程，亦未介紹他人與中興電機公司接洽工程，是上訴人請求被上訴人公司返還如附表所示之支票，應無理由等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張其統包訴外人中興電機公司之「八里焚化廠帷幕牆工程弧形天窗之附屬工程」，且將其中之「八里焚化廠帷幕牆單元吊裝工程」委由被上訴人承作。嗣因上訴人於九十年二月間與中興電機公司發生合約糾紛，中興電機公司乃於九十年二月十七日終止前開後續及附屬工程合約，上訴人遂於九十年三月十二日與被上訴人達成協議，上訴人同意先行支付被上訴人已竣工部分之工程款及保留款，並簽發如附表所示之支票，但被上訴人須切結保證「未曾於工程期間，未經上訴人同意，直接或委由持有股份之關係公司間接或介紹他人、他公司與上訴人之上包廠商或業主接洽任何工程事項，爾後亦保證絕對遵守此禁止義務，若有違反，被上訴人須賠償三千萬元之懲罰性賠償金」等情，業經上訴人提出前開合約書、切結書為證（原審卷第八至二一頁、第五七至五八頁），並經原審依職權函詢中興電機公司屬實，有該公司九十年十一月九日九十興董字第二二六號函在卷可稽（原審卷第一一五至一一六頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人於切結書簽立後，竟違反切結義務，擅自派工進入工地施工等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點首在被上訴人是否違反切結之義務？

四、經查：

㈠上訴人主張訴外人徐瑞德、林家榮、黃南鐘、廖建吉、陳永祥及綽號「牛頭」、「順仔」、「洪仔」及「乾麵仔」等人為被上訴人員工，被上訴人於簽立切結書後，自九十年三月十二日起至九十年三月三十一日止，仍派遣前述員工進場施工，顯違反切結書之義務等語。惟「八里焚化廠帷幕牆工程弧形天窗之附屬工程」、「八里焚化廠帷幕牆單元吊裝工程」均由上訴人所承攬，其中「八里焚化廠帷幕牆單元吊裝工程」已於八十九年十月間大體完成，全部單元吊裝竣事，於九十年三月十八日以後，除中興公司自行調整、漏水修補、清洗等零星作業外，並無單元吊裝工程之進行。至於「八里焚化廠帷幕牆工程弧形天窗之附屬工程」部分，訴外人中興電機公司於與上訴人發生合約糾紛後，即將該工程分別轉包予訴外人永崧企業社（焊接點工部分）、東旭玻璃公司（天窗安裝部分，下稱東旭玻璃公司）、及萬大工程行（金屬收邊合約部分），嗣東旭玻璃公司承作天窗安裝工程時，共計使用工人三十人至四十人，而徐瑞德、林家榮、黃南鐘、廖健吉、陳永祥、及綽號「牛頭」、「順仔」、「洪仔」及「乾麵仔」等人包括在上開三十至四十人中，係由東旭玻璃公司自行招募，未透過其他公司介紹、引介等情，業經原審向中興電機公司、東旭玻璃公司函查得覆，有中興電機公司前揭函文（原審卷第一一五至一一六頁）、東旭玻璃公司九十年十二月十五日函文在卷可稽（原審卷第一四四頁），並經中興電機公司函送其與東旭玻璃公司、萬大工程行、永崧企業社之合約及付款資料為憑（本院卷第一六六至一七八頁）。是上訴人主張被上訴人向中興電機公司領取工程款云云，尚無所據。

㈡證人即系爭工程施作人員黃南鐘於原審結稱：十多年前即受被上訴人法定代理人之聘僱，從事安裝部分鐵工，工作不是固定的，屬於臨時工，有工作時，被上訴人公司才請其上工，日薪二千多元，薪資是月結，由被上訴人法定代理人以現金給付。曾於二年前之六、七月間參與系爭工程，一開始是受被上訴人聘僱從事系爭工程安裝部分，約參與工程一年多，當時薪資是被上訴人給付，後來是受僱於東旭玻璃公司，九十年三、四月間，由東旭玻璃公司一名叫「小龔」之人以現金給付薪資，薪資未存到銀行。至於勞保部分，是拜託被上訴人讓其加入，嗣為增加給付，所以在九十年調高薪資到四萬零一百元，勞保費用是個人負擔，由其給付予被上訴人法定代理人繳納，並非從薪資扣除，到被上訴人工作是被上訴人法定代理人介紹，而東旭玻璃公司工作是徐瑞德介紹，該工程伊沒有做到完工，所以何時完工不清楚等語（原審卷第一六七、一六八頁）。

㈢證人即系爭工程施作人員徐瑞德於原審證稱：伊從事帷幕牆安裝工作，為臨時工，無固定公司，曾為被上訴人工作，但來來去去，在被上訴人工作時，若工期較長，薪資則月結，若工期較短，則日領，日薪每日二千元，目前勞保投保單位為被上訴人，是寄保性質，嗣工作危險，故提高保額，被上訴人負擔部分保費，薪資若月結，由被上訴人直接扣除保費，若日領，則由其繳納，健保保費亦同。曾參與系爭工程，工作至九十年二月底，之前已經工作一年多，係受僱於被上訴人，嗣因為現場警衛不讓其進場施工，故無法施工，當時工程並未完工。九十年三月間，東旭玻璃公司名叫「小龔」之人，要其至新竹八里焚化爐（即原施工場地）工作，當時東旭玻璃公司詢問伊是否從事過該工作，因為曾從事，故就受僱於東旭玻璃公司，並介紹陳永祥、黃南鐘至現場工作，薪資由東旭玻璃公司「小龔」給付，至於工作內容是否相同、「小龔」擔任何種職務，並不清楚（原審卷第二○八、二○九頁）。

㈣綜合上開函文及證人證詞，因上訴人與中興電機公司發生合約糾紛，中興電機公司乃單方終止該弧形天窗附屬工程合約，另於九十年二月間將工程之「天窗安裝部分」轉包予東旭玻璃公司，並阻止上訴人繼續施工，致被上訴人僱用之徐瑞德、林家榮、黃南鐘、廖建吉、陳永祥及綽號「牛頭」、「順仔」、「洪仔」及「乾麵仔」等人無法進場而停工，嗣於九十年三月間，接續施工之東旭玻璃公司乃另行僱用前開徐瑞德等九人參與施工，並給付薪資。顯見就現存證據資料所示，自九十年三月起，徐瑞德等九人參與系爭弧窗工程，係基於東旭玻璃公司之招募，而與被上訴人無關，是被上訴人應無違反「未曾於工程期間，未經上訴人公司同意，直接或間接與中興電機公司接洽工程事項，爾後亦保證絕對遵守此禁止義務」之切結義務。

㈤至上訴人主張徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及林家榮、陳永祥等人之勞保投保單位，曾為或現為被上訴人，故徐瑞德等人自始至終均為被上訴人員工等語。惟查徐瑞德自八十年三月十二日起迄今，均以被上訴人為投保單位參與勞保，並於九十年七月一日起提高保額為四萬二千元，之前曾以福琳機械廠有限公司、義學機電有限公司及群佑水電工程股份有限公司為投保單位；而黃南鐘自八十年十一月十一日起迄今，均以被上訴人為投保單位參與勞保（其間曾分別於八十二年四月九日、八十四年五月十八日、八十六年五月十七日退保），並於九十年七月一日起提高保額為四萬零一百元，之前並未參與勞保；另廖建吉於八十四年十月七日起至八十八年五月十一日止，均以被上訴人為投保單位參與勞保，目前無投保資料，之前曾以臺灣寫樂股份有限公司等多家公司為投保單位；而林家榮於八十七年十一月十八日起至八十九年八月二十一日止，均以被上訴人為投保單位參與勞保，目前以松柏大飯店股份有限公司為投保單位，之前曾以協福營造工程有限公司等多家公司為投保單位；此外，陳永祥於八十七年八月一日起迄今，均以被上訴人為投保單位參與勞保，之前曾以克芳實業有限公司等多家公司為投保單位等情，業經原審依職權向勞工保險局調取投保資料核閱屬實，有該局九十年十二月十日保承字第一○二四七一五號函及附件在卷可參（原審卷第一三八至一四三頁）。惟僱主雖有為勞工加入勞保之義務，而該投保單位與勞工並無實際之僱傭關係，亦有所見，此時應以僱傭關係存在之情形，以資認定，不能以勞工之投保單位作為認定僱傭關係之唯一依據。本件上訴人認徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及林家榮、陳永祥等人均為被上訴人員工，於中興電機公司終止契約前，已於現場施工，顯見當時渠與被上訴人存有僱傭關係，惟依勞保資料顯示，廖建吉及林家榮，於九十年前已自被上訴人退保，顯見勞保資料並不可作為認定僱傭關係存在之唯一標準。又被上訴人簽定切結書後，徐瑞德等九人雖於現場施工，惟實際之僱傭關係係存在於東旭玻璃公司而非被上訴人，業經證人徐瑞德、黃南鐘證述綦詳，並與東旭玻璃公司之回函相符，是尚不得據此而認定徐瑞德等人與被上訴人之僱用僱傭關係仍屬存在。至勞保金額之給付，與投保單位商談如何分擔，係屬投保者與投保單位之協議，基於前開理由，亦不能因投保單位負擔部分保費，即認雙方存有僱傭關係。

㈥另上訴人主張徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及林家榮、陳永祥等人之健保，亦以被上訴人為雇主，事實上健保即使無工作者亦能投保，無須找雇主寄保；且被上訴人復為徐瑞德、黃南鐘等人投保國泰團體壽險，保險期間長達十年，保險期間長達十年，自八十一年八月至九十一年八月，而團體壽險，被保險人（即員工）名單可因員工離職而由新員工更換頂替，惟徐瑞德、黃南鐘離去時，該團體壽險之被保險人名單並未更換，足見徐瑞德、黃南鐘二人均為被上訴人之員工，而未離開過云云。惟上開徐瑞德等人原確為被上訴人所僱用，被上訴人乃為渠等投保全民健康保險，且被上訴人為徐瑞德、黃南鐘投保團體壽險等均在上訴人停工之前即已投保，而非係於東旭玻璃施工期間始投保，有國泰一○一團體壽險被保險人名單為證（本院卷第五八至六○頁），則被上訴人因一時未僱用上述員工，而未予退保，並非悖於常情，且被上訴人抗辯：伊於九十年四月份就到內湖工地施工，以前員工徐瑞德、黃南鐘有繼續受僱於伊等語，為上訴人所不爭，是上述員工尚有再為被上訴人僱用之可能，為免加退保之手續，而由被上訴人與員工約定給付保險費方式，不無可能，自不能因被上訴人為上述員工投保健保或團體壽險，而未退保，遽認雙方存有僱傭關係。

㈦又被上訴人於九十年度一至十二月分別給付徐瑞德三十九萬五千五百元、黃南鐘五十二萬六千元、廖建吉三十一萬零八百四十元、林家榮二十一萬六千元、陳永祥五十一萬六千三百九十元等情，有財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所函文附被上訴人九十年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可稽（本院卷第六六至八四頁）。惟在採給付總額記載之方式下，前揭所得稅資料僅能證明徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及陳永祥等人於九十年間曾為被上訴人員工，無法證明其九十年全年均為被上訴人員工，從而，該所得資料亦不能作為認定被上訴人與徐瑞德等九人僱傭關係存在之證據。至上開扣繳憑單雖記載徐瑞德等人之所得所屬年月係自九十年一月至同年十二月，惟上訴人於起訴狀陳稱其承攬中興電機公司之工程係於九十年三月五日始退場停工，並於同月十二日始與上訴人簽立本件切結書，是被上訴人於上訴人退場之前仍有僱工施作，應可確定，甚至於簽立切結書之前僱工施作亦無違反切結書可言，是被上訴人於九十年三月間有僱用上開工人，並為薪資之給付，或為勞健保之部分支出，尚無不合理之處，是上訴人據以推論上開工人於東旭玻璃公司施工期間，仍受僱於被上訴人，由被上訴人派至現場施工云云，不足採取。

㈧再者，被上訴人給付徐瑞德之薪資，於八十五年為七十萬四千四百元、於八十六年為七十七萬零四百元、於八十七年為五十二萬七千四百九十元、於八十八年為六十萬六千三百七十元、於八十九年為五十五萬三千七百五十元、於九十年為三十九萬五千五百元；又被上訴人給付黃南鐘之薪資，於八十五年為五十五萬三千七百元、於八十六年未給付、於八十七年為五十八萬零九百零五元、於八十八年為五十四萬五千七百八十元、於八十九年為五十一萬三千三百元、於九十年為五十二萬六千元，業經被上訴人提出徐瑞德、黃南鐘自八十五年至九十年之扣繳憑單為證（本院卷第五二至五七頁），並有財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所函送徐瑞德八十七年至九十年之所得稅結算申報書（本院卷第八六至九一頁、一五○頁）、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函送徐瑞德八十六年之所得稅結算申報書（本院卷第一一四頁）、財政部高雄市國稅局三民稽徵所函送黃南鐘八十六年至八十九年之所得稅結算申報書、九十年度各類所得資料（本院卷第八六至九一頁、一○八頁、一三六頁）為證；而被上訴人於八十九年度給付廖建吉薪資二十五萬零一百九十元、九十年度給付廖建吉薪資三十一萬零八百四十元，有財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處函送所得資料清單（原審卷第一九九頁、本院卷第一四七頁）；另林家榮於八十九年度之綜合所得為四十七萬七千八百九十元、九萬六千元，於九十年被上訴人所給付之薪資為二十一萬六千元，有財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局函送林家榮八十九年度之所得稅結算申報書、九十年度所得稅核定通知書（本院卷第一三二頁、第二○六頁）；而被上訴人於八十九年度給付陳永祥之薪資為五十一萬六千三百九十元、九十年度給付陳永祥之薪資為二十九萬零七百八十元，有財政部高雄市國稅局、財政部高雄市國稅局三民稽徵所分別函送所得資料清單（原審卷第二○三頁、本院卷第一四一頁）可憑。堪認被上訴人逐年給付徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及林家榮、陳永祥等人之薪資均相差甚多，甚至徐瑞德薪資減少有至二十餘萬元之情形，且同一年度有者薪資增加，有者減少，如係長期僱用，薪資應為穩定，即便有加薪、減薪情形，應不致差距甚大，是上開徐瑞德等人之薪資給付縱僅有被上訴人一人，亦難認其等係被上訴人長期僱用之員工。

㈨至東旭玻璃公司雖嗣後函稱：本公司於九十年三月初承攬中興電工八里焚化爐弧型天窗按裝工程，由於施工工期短暫，所以僱用近六、七十名臨時技工，經查確實有林家榮、黃南鐘、陳永祥、徐瑞德、廖建吉等五人，但上述人員無法配合工程加班趕工，在上班未滿一星期就提出請求離職，當時本公司只好採用單日工時計，所以林家榮、黃南鐘、陳永祥、徐瑞德、廖建吉等五人無扣繳稅金之紀錄等語，有該公司九十二年九月五日九二年東字第九二○○○○一號函在卷可稽（本院卷第二三六頁），上訴人固主張該東旭玻璃公司所述使用工人人數六、七十名，與函覆原審所稱三、四十名不同，且所稱上述人員工作未滿一星期即提出離職，亦與上訴人所提出之工作日報表及現場工作照片，可認該工人自九十年三月十二日起至同月三十一日止在現場工作不符，另依工程營造公司之會計制度，若有薪資支出，依法即應申報，並扣繳稅款，豈有對徐瑞德等五人未申報亦未扣繳稅款之理云云。惟東旭玻璃公司所僱工人究係六、七十名或三、四十名，為數均不在少，縱有出入，亦不得推定東旭玻璃公司即未施作工程。又上訴人所提出之工作日報表（原審卷第六○至八六頁）係上訴人之員工所製作，其真實性已堪質疑，而現場工作照片（原審卷第八七至九一頁）僅係自九十年三月十二日起至同月二十四日止，共計七日，與上開函覆內容所述該工人工作未滿一星期之情，相差未幾。再者，本院向國稅局查詢東旭玻璃公司之薪資給付清單，其中該公司員工蔡維益給付總額為六萬八千二百元、孫家尚給付總額為二萬二千二百三十四元、蔣正武給付總額為五萬元、易台榮給付總額為五萬元、陳再淞給付總額為四千九百七十七元，固有給付薪資不高，仍有申報薪資之情形，且無支付與徐瑞德、黃南鐘、廖建吉及林家榮、陳永祥等人之薪資資料等情，有財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處函及給付清單可參（本院卷第一八五、一八六、一一六頁），惟有無僱傭關係與有無向國稅局申報薪資給付及扣繳稅款並非有必然關係，尚難認東旭玻璃公司未對徐瑞德等人申報薪資給付及扣繳稅款，即謂渠等間未有無僱傭關係。

㈩上訴人雖又主張中興電機公司向其片面解約，然因工程仍未完工，中興電機仍期待上訴人之施工技術，且關於該工程之施工詳圖係由上訴人所設計製作，曾交由被上訴人按圖施工，上訴人因而停工，他公司因無施工詳圖而無法進場施工一節。惟中興電機公司既另行發包予東旭玻璃公司繼續施作，有合約書可憑，業如前述，自應由東旭玻璃公司設計完成。況且中興電機公司於上訴人施工時，亦應有現場監工負責監造，若無上訴人之施工圖樣，豈能監督工程及進度，是上訴人所稱其施工詳圖由被上訴人交付中興電機公司云云，未舉證以實其說，尚難採取。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例足資參酌。上訴人主張被上訴人長期僱用徐瑞德等人，並未經上訴人同意，指派其等間接與中興電機公司接洽工程事項，僅提出被上訴人有為其等投保勞健保、團體保險、及歷年之所得稅申報資料為證，惟均不足以確切證明上開事實為真正，自難以被上訴人之抗辯事證有何瑕疵，即認上訴人之主張為可採。

五、綜上所述，上訴人主張徐瑞德等九人為被上訴人長期僱用之員工，其自九十年三月起參與系爭弧窗工程，係因被上訴人之指示調派，被上訴人乃違反「未曾於工程期間，未經上訴人公司同意，直接或間接與中興電機公司接洽工程事項，爾後亦保證絕對遵守此禁止」之切結書義務，尚未能舉證以資證明，是上訴人自無拒絕給付之同時履行抗辯事由，況因被上訴人並未違反切結義務之情，自應無庸賠償上訴人三千萬元之懲罰性違約金，故上訴人主張以該違約金債權抵銷系爭如附表所示之支票債務，亦無理由。從而，上訴人依民法第一百七十九條、第七百六十七條及同法第九百六十二條之規定，請求被上訴人應將如附表所示之支票返還上訴人，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第一庭~B1審判長法　官　黃金石~B2 法　官　吳登輝~B3 法　官　魏式璧

~B法院書記官　唐奇燕附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。