臺灣高等法院高雄分院九十一年度上更㈠字第二三號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上更㈠字第二三號上　訴　人　　戊○○ 丁○○ 乙○○ 訴訟代理人　　蔡將葳律師上　訴　人　　甲○○ 訴訟代理人　　涂禎和律師被上訴人　　　丙○○ 訴訟代理人　　李昆南律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日台灣屏東地方法院八十六年度訴字第八八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。原判決主文第一項所命連帶給付減縮為共同給付。事實甲、上訴人方面：壹、上訴人甲○○、乙○○部分：一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回更審前之訴訟費用，除確定者外，均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，甲○○方面補稱：（一）被上訴人提出其與曾國祥間不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清償證明書、不動產登記謄本、曾國祥簽發之本票、借據、切結書等，主張該不動產之買賣乃兩造借貸債務清償方式之一，但為上訴人堅詞否認，且依該等文書內容觀之，根本不足以證明被上訴人與甲○○存有六百萬元借款債務，至多僅係被上訴人與第三人間關於買賣不動產或代償出賣人抵押債務抵充買賣價款等事宜而已，與系爭借貸毫無關連。另被上訴人自稱：尚代上訴人、曾國祥支出清償第一順位債權人土地銀行七十八萬元（新台幣以下同）、代上訴人等付予曾國祥六十萬元、代上訴人付予第二順位債權人馬屏生，合計一五八萬元等語，恐皆屬無據，甚其既自稱上訴人以抵押品即曾國祥房地作價承受以抵銷被上訴人部分債權，則其又何須支付買賣價金！堪認被上訴人所言不實，其與第三人曾國祥間應存屬房地買賣，亦有被上訴人提出之買賣契約書可稽。（二）據證人馬湘雲於鈞院九十一年十一月七日準備程序證稱「弘安企業社是乙○○ 與戊○○合夥合資經營的，不到一年就拆夥，拆夥後原址由乙○○經營弘安當鋪，我是乙○○的金主，戊○○的金主據我知道是吳秋蓉」等語，可證戊○○ 之放款金主為吳秋蓉應屬無誤，此從被上訴人訴訟代理人於第一審八十七年十一月六日言詞辯論時自承「吳秋蓉借錢與上訴人（上訴人），上訴人再借與曾國祥」等語，及吳秋蓉於鈞院前審八十八年三月三十一日準備程序自稱「上訴人四人給我三萬元佣金，因抵押權名義人是我，稅金下來後，丙○○幫我出一半」等語，若謂吳秋蓉僅是被上訴人抵押權登記之人頭，其又何須支付一半之稅金！另被上訴人於鈞院前審八十八年四月二十一日答辯狀自行提出之「乙○ ○與吳秋蓉八十八年三月十八日對談錄音及翻譯一件」，其中第十三頁吳秋蓉自承「那我的這一段，放進去的錢，你們也不要否認，‧‧‧我進去弘安當鋪的錢，你們也知道」等語，乙○○於鈞院前審八十八年七月二十二日準備程序亦明確供稱「戊○○的部分，他是透過吳秋蓉，‧‧‧他設定的案子都設定吳秋蓉的名字或吳秋蓉金主的名字，吳秋蓉跟我一樣有賺取利息差價0.5分」等語，益徵本件應純屬戊○○與吳秋蓉間之借款糾葛，而吳女放款於戊○○資金應源自被上訴人，僅因吳女為被上訴人兄嫂，而戊○○又不見蹤影催討無門，被上訴人方誣稱係上訴人四人連帶借款（或共同借款），希藉此減少損害，本件源由應已至明。（三）被上訴人於鈞院九十一年八月十五日準備程序自承「他們有付利息，都付現金，一直付到八十五年四月份」云云，意味在八十五年四月前均以現金給付利息，則被上訴人於其九十一年八月八日答辯狀載稱「上訴人四人於本件借款後，按月給付每月二分之利息，85.2.28渠等推由戊○○簽發其個人所營長海行面額三十萬元之支票一紙代付利息」等語，即其又稱上訴人以到期日85.2.28面額三十萬元之支票付利息（依被上訴人所言八十五年四月前均有支付利息，則顯已兌現），被上訴人供詞自相矛盾。（四）次查證人吳秋蓉供詞虛偽不實，亦與被上訴人所稱前後矛盾，分述如下：１、吳秋蓉於鈞院前審八十八年八月三十一日審理時證稱「八十三年三、四月戊○ ○四人與我夫婦開二部車到內埔找丙○○談借錢之事」云云，亦與被上訴人丙 ○○於原審八十七年一月十三日審理時自承「我大嫂（吳秋蓉）帶戊○○到我家說要借錢」等語，矛盾不一。吳秋蓉於第一審八十七年一月十三日審理時供稱「八十三年七月間丙○○以現金六百萬元在當鋪交給上訴人四人，我寫了一個證明給丙○○，當時約定利息是月息二分，由上訴人四人拿給我交給丙○○ 六百萬現金並未入帳，直接就用出去了‧‧‧當鋪由丁○○記流水帳，乙○○ 及戊○○負責審核，甲○○負責記總帳‧‧‧」等語，然若謂戊○○、乙○○ 於八十三年七月間在「弘安當鋪」（當時根本尚未成立，弘安當鋪成立於八十三年八月間）收取丙○○之借款六百萬元，自應由戊○○等借款人立收據或證明書予貸款人丙○○，豈會由第三人吳秋蓉立證明書予丙○○，顯違情理！又吳秋蓉若非六百萬元之借款人，又何須支付利息於丙○○！而吳女既稱當鋪由丁○○記流水帳、甲○○記總帳，則系爭借款乃丙○○主張上訴人合夥事業對外舉債金額復非少數，豈無入帳之理！諸等事證，應可認本件被上訴人主張之借款係存在於其與吳秋蓉間，與上訴人顯無關連。２、吳秋蓉另供稱：「丙○○於八十三年七月間一次以現金六百萬元交予戊○○等上訴人，及六百萬元是丙○○當天去銀行領取的。」等語；均與丙○○供稱：「六百萬元是分兩次給的，三百萬我從郵局領出來，另三百萬元是從我哥哥軍中之收支組領出來的。」等語（均詳第一審八十七年一月十三日言詞辯論筆錄），前後不符。吳秋蓉於原審八十七年一月十三日言詞辯論程序供稱「當時約定利息是月息二分，由上訴人四人拿給我交給丙○○」，即稱借款利息係由吳秋蓉交付被上訴人，然被上訴人於原審八十七年十一月六日言詞辯論程序卻稱「每次均由我自己去收取利息」云云，兩人所稱不同。吳秋蓉為附和被上訴人，於鈞院九十一年十一月二十八日準備程序偽稱「六百萬元一樣是上訴人四人在場點收，系爭借款六百萬元有作帳」云云，惟其於原審八十七年一月十三日言詞辯論程序卻稱「當時錢是交給丁○○收，六百萬現金並未進帳，直接就用出去了」等語，前後不一。３、吳秋蓉明知戊○○、乙○○所經營者係二胎放款，其於鈞院九十一年十一月二十八日準備程序供稱「是借六百萬，錢分二次給，他們是提供曾國祥、藍麗慧、簡基寶的不動產設定抵押」等語，惟經查與吳秋蓉有關之設定抵押，僅曾國祥二百萬元、藍麗慧一百萬元、簡基寶八十萬元，總金額僅三百八十萬元，此與吳秋蓉所稱之六百萬元相差甚遠，益徵吳女供詞不實。吳秋蓉於鈞院前審八十八年三月三十一日準備程序供稱「上訴人四人在八十四年十二月弘安當鋪拆夥時協議由他們四人連帶清償，之前沒有協議由四人連帶清償是因為有設定第二胎。」云云，但被上訴人於起訴時、原審、鈞院前審，均稱「我們是借給戊 ○○等四人，借貸時即表明要連帶清償」等語，兩人供述亦有矛盾。４、雖證人馬湘雲於鈞院前審曾稱甲○○下班後有幫忙作帳等語，但此存屬與乙○ ○為夫妻情誼偶爾幫忙，非謂甲○○即為股東或與本件系爭借款有何關連。吳秋蓉自稱其任職至八十四年六月份，上訴人寫協議書時有通知其到場等語，但據乙○○供詞其與戊○○經營之弘安企業社已於八十三年八月拆夥，並無雇用吳秋蓉，是吳女所言應係指戊○○與乙○○拆夥後，其另與戊○○合作至八十四年六月之期間，但無論如何，吳女既已於八十四年六月離去，日後同年十二月戊○○與乙○○為債務結算而簽立協議書時，根本無須通知吳女到場，且觀系爭協議書內容僅係戊○○、乙○○債務如何分配事宜，全未敘及上訴人四人有積欠被上訴人借款，再若謂吳女到場豈無見證簽名之理！是吳女聲稱上訴人通知其到場，與事理相違。（五）證人馬湘雲供詞，應可採信。查馬湘雲（即馬惠真）雖曾供稱「伊係透過戊○ ○及乙○○借款給曾國祥，塗銷抵押權登記後，戊○○及乙○○償還伊一百萬元」等語，然曾國祥案與馬湘雲有關者，僅係第二順位之借款二百萬元，此與吳秋蓉另放貸二百萬元予曾國祥並設定第三順位抵押，顯無關連，此何能推論丙○○有借款六百萬元於上訴人？再馬湘雲於鈞院前審亦證稱「（與弘安企業社金錢往來之情形？）錢透過乙○○借給他人，他如何運用我不管，第三人須設定第二順位抵押給我。（金錢往來，與戊○○、丁○○、甲○○有無關係？）未組弘安企業之前，我即與乙○○有金錢往來，弘安企業成立後，我也只與乙○○往來」等語，於鈞院九十一年十一月七日準備程序亦為相同供述，並再次明確供稱「甲○○沒有在那邊（指弘安企業社或弘安當鋪）上班」等語，是綜合馬湘雲證詞，其亦僅供稱其與乙○○有金錢往來，與上訴人甲○○並無金錢糾葛，且按同為放款之債權人，馬湘雲僅稱其透過戊○○、乙○○借款於他人（未提及丁○○、甲○○），則何以吳秋蓉（或丙○○）即稱係借款於上訴人四人，顯徵被上訴人供詞不實。（六）被上訴人以馬湘雲曾經由戊○○放款他人、執行處通知丙○○與馬惠芳參與分配、曾供稱「我先生吳炳源有接手代管弘安當鋪」等情，認馬湘雲與乙○○尚處於密切合作，唯恐當鋪被拍賣而為乙○○不實供述；但查馬湘雲於鈞院已明確證述「有一件曾國祥的借款案，是戊○○透過乙○○來找我的」，於原審亦稱「我是透過戊○○及乙○○借二百萬元給曾國祥」，並無不符；被上訴人所提出其與馬惠芳之參與分配表，債務人為丁○○，與弘安企業社（或弘安當鋪）並無關連；另馬湘雲於鈞院前審八十八年二月三日準備程序係稱「我先生有代管，‧‧‧後來因其他因素也沒有接手」等語，且馬湘雲與其配偶吳炳源業於八十八年四月離婚，根本無接手代管當鋪情事，另被上訴人舉八十九年間馬湘雲在屏東市○○○路時七號設有電話，惟作何用途根本不明，被上訴人遽指為營業二胎放款，恐屬無據；再即便乙○○之弘安當鋪遭拍賣，因馬湘雲為史某金主擁有債權，亦可參與執行並無妨礙。再退萬步言，縱被上訴人指摘馬湘雲為乙○○不實供述，惟應可認對甲○○所言為真，且衡情若馬湘雲欲為不實證詞，其大可指稱上訴人四人皆係向其借款之共同債務人，更可保障其債權之實現，是馬湘雲於本件所稱，應可採信。（七）基上，被上訴人之起訴請求顯無理由，本件應純屬戊○○與吳秋蓉間之借款糾葛，而吳女放款於戊○○資金應源自被上訴人，僅因吳女為被上訴人兄嫂，而戊○○又不見蹤影催討無門，被上訴人方誣稱係上訴人四人連帶借款（或共同借款），尤以認甲○○任職票據交換所有固定薪資，方緊咬甲○○，希藉此減少損害，惟所言皆屬不實無據。（八）乙○○另補稱：１、有關被上訴人就其主張上訴人向其共同借款並陳明願負連帶清償責任之相關書面憑據主要有三，即上訴人乙○○與戊○○於八十四年十二月三日簽立，並由被上訴人見證之「協議書」乙份，及證人吳秋蓉所謂分別於八十三年八月六日及八十三年八月二十三日書立予被上訴人之兩份證明書。惟查，前述上訴人乙 ○○與戊○○於八十四年十二月一日之協議書，其立約雙方為乙○○、戊○○ ，並未據甲○○及丁○○簽章，該協議書之效力原僅發生於乙○○與戊○○之間；又該協議書內容亦僅係乙○○與戊○○就渠雙方結束第二胎貸款事業，商訂彼此間內部如何處理相關放款債務等事務之分配事宜，完全未見有被上訴人指稱之「上訴人等因曾向其借款六百萬元，或承諾願向其連帶清償」之內容。次查被上訴人主張本件上訴人因合夥事業共同向其借款時間為八十三年六月間，而上訴人乙○○與戊○○之前揭分配協議則在八十四年十二月，其協議內容復係渠雙方為結束第二胎貸款合作事業，商訂彼此間內部如何處理相關放款債務等事務之分配事宜，已如前述，被上訴人且為當時唯一之見證人，若上訴人乙○○、戊○○甚至甲○○、丁○○等人確為被上訴人之共同借款債務人，衡諸常情，被上訴人理應會要求乙○○、戊○○等人就其渠等間債務清償方案一併議明；然事實上，該件協議書竟完全沒有此部分之論述。另被上訴人迄今所提出最能明確證明上訴人等曾向其共同借款之書面證據，就是證人吳秋蓉於八十三年八月二十三日書立之證明書（上訴人否認之），但查吳秋蓉在本事件其本身地位即屬曖昧不明（上訴人認被上訴人就是其幕後金主），辜暫不討論其在本件之相關證述已屬矛盾且與被上訴人主張不一，僅以衡諸常情，本件借款金額高達六百萬元，被上訴人復自承借款時與上訴人並不相識，被上訴人在借款前後竟完全沒有取得任何借款人書立之任何直接憑據（包括通常應有之借據或票據），甚至沒有任何交、取款之任何證明，反而是由一個所謂之介紹人寫立證明書；此再對照被上訴人主張，本件借款時間在八十三年六月，而上訴人乙○○、戊○○在八十四年十二月書立協議書時，尚且請被上訴人擔任渠雙方協議之見證人，顯見兩造當時雖無深厚情誼，但亦尚未發生柑格或有所交惡，則被上訴人在此常達一年半期間，理應有甚多機會可以要求借款人簽立借款書證，但本件事實卻非如此，竟然是債權人不向借款人要求書立證明，而是在借款不久後轉向介紹人要求寫立證明，顯然被上訴人之借款主張並非真實，而證人吳秋蓉所立該份證明亦顯係事後偽立，上訴人聲明否認之。另依證人吳秋蓉於八十三年八月六日出具之另份證明書，其上載有「一、債務人藍麗慧所借的新台幣壹佰萬元‧‧‧二、債務人簡基寶所借的新台幣壹佰萬元‧‧‧上列債權不是立證明書人吳秋蓉所有，實際的債權所有人確實是丙○○‧‧‧」等語，對照被上訴人所舉相關債務人藍麗慧、簡基寶名義不動產所為抵押設定登記皆係以吳秋蓉為抵押權人，及相關本票裁定或強制執行，皆係以吳秋蓉為聲請人，顯然被上訴人與吳秋蓉間確有借款名義人及幕後金主之關係，而渠等貸與款項之對象也確係債務人簡基寶、藍麗慧等人，而與上訴人間並無任何直接金錢借貸關係；茲證人吳秋蓉不僅係被上訴人之兄嫂，且與被上訴人間又存有借款名義人及幕後金主之關係，相關款項復由其經手，則其本身隨時有面臨被上訴人轉向催討債務之危險，自能期能就本事件有公正、客觀之證述。２、另觀被上訴人及證人吳秋蓉就本件借款過程在第一審八十七年元月十三日之陳述，吳秋蓉係稱：「上訴人（即上訴人）四人做生意需資金，要我當介紹人向原告（即被上訴人）借六百萬元給他們四人，八十三年七月間‧‧‧當時丙○ ○是以現金六百萬元在當鋪交給上訴人四人，我寫一個證明給丙○○，因為是由我介紹借款，故沒給上訴人四人在證明書上簽名‧‧‧六百萬元是丙○○當天去銀行領的。」而被上訴人自己則係陳稱：「我大嫂（即證人吳秋蓉）帶戊 ○○到我家說要借錢，六百萬元是分兩次給的，我三百萬元從郵局領出來，另三百萬元是從我哥哥軍中之收支組領出來的。」另就吳秋蓉書立證明書之過程，吳秋蓉在同日係證稱：「因為是由我介紹借款，故沒給上訴人四人簽名‧‧ ‧」而被上訴人本身則在第一審另八十七年十一月六日陳稱：「‧‧‧我要吳秋蓉給被告簽，上訴人不簽，所以我才要求吳秋蓉寫給我證明書‧‧‧」再就所謂借款利息交付之情節，吳秋蓉在第一審八十七年元月十三日係證稱：「‧ ‧‧當時約定利息是月息二分，由上訴人拿給我交給丙○○，付至八十五年就沒再付了。‧‧‧」而被上訴人則自身在第一審另八十七年十一月六日陳稱：「月利率二分，利息付至八十五年四月即未再付利息，每次均由我自己去收取利息，收取利息時上訴人四人均在場‧‧‧」顯然證人吳秋蓉之證詞就借款次數及收付利息等過程及吳秋蓉事後書立證明書之緣由等陳述已然嚴重矛盾，本已不足採信。退而言之，僅依被上訴人本身所為「我大嫂帶戊○○到我家說要借錢」，也顯與被上訴人所為「上訴人四人共同向其借款」主張不符。三、證據：除援用歷次審理所提證據方法外，甲○○聲請訊問證人馬湘雲；乙○○庭呈台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二五○五號不起訴處分書及同院八十七年度訴字第三三三號判決書影本各一件。貳、上訴人戊○○、丁○○部分：上訴人戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人四人事後支付利息、以曾國祥房地轉賣抵債，二造借貸要物性已無疑義：按金錢借貸固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而成立消費借貸，亦應解為已具要物性，最高法院六十一年台上字第二一七七號判例參照，上訴人四人於本件借款後，按月給付每月二分之利息，由被上訴人親到其宏安企業行、或弘安當鋪收取，或託由吳秋蓉就近收取，八十五年二月廿八日渠等推由戊○○簽發其個人長海行面額三十萬元之支票一紙代付利息（被上訴人與長海行號無任何業務上或交易上往來），事後亦拒付，上訴人亦不否認該支票之真正，若非渠等借款，何須簽發支票以付利息，故上訴人否認借款云云，委無可採。被上訴人與訴外人曾國祥並不認識，無由放款予伊，其設定抵權係提供擔保予上訴人等，而後者轉以之設定登記予被上訴人指定之吳秋蓉而已，嗣曾國祥無力償還債務，才將其權狀資料等交出，由上訴人等作價三百八十萬元抵賣予被上訴人償債，否則被上訴人既與曾國祥無涉，本身又有內埔東寧村勝利路透天房地可住，何必承受其上有一至三順位之房地產權！上訴人否認此事，已然無由。被上訴人尚代上訴人、曾國祥支出清償第一順位債權人土銀七十八萬元、代上訴人等付予曾國祥六十萬元、代上訴人付予第二順位債權人馬屏生（實際為馬惠貞），合計一五八萬元，加上債權六百萬元，共計七五八萬元，扣除承受價抵債權三八○萬元，上訴人等尚積欠三七八萬元正，以上有曾國祥之買賣契約書、債務清償證明書、土地銀行放款借據、曾國祥房地登記謄本、土銀繳息還本收據十張等在卷足憑，是上訴人另以其抵押品即曾國祥之房地作價買賣、與代為清償債務等方式，抵銷被上訴人部分債權，此舉亦是承認被上訴人對渠等上訴人之借款債權存在；尤有進者，上訴人因尚積欠三七八萬元未償還，為予被上訴人擔保，乃轉將曾國祥簽開予渠等保證之面額二百萬元之本票、借據、切結書各一件，交付予被上訴人質押，此亦明證上訴人承認被上訴人對渠等尚有上開債權存在，否則渠等經營地下錢莊，何以要將曾某本票等資料轉質押於被上訴人，上訴人臨訟否認債權云云，純屬事後賴債飾卸之詞。（二）上訴人乙○○所提出屏檢署不起訴處分書、屏東地院判決書各一件，其內容正是金主為吳秋蓉本身，其在正式到宏安企業社上班以後，始由戊○○、丁○○ 二人引介，將其自有款項一百五十萬元借予李仕超、李幸芳姊弟二人，此與本件是在吳女尚未到該企業工作之前之八十三年五、六月間，上訴人四人到被上訴人內埔鄉東寧村家中，請求舒困借貸六百萬元，被上訴人隨即於六月十日、七月十二日將各三百萬元提領現款交付予上訴人四人之情節有間，上訴人指為都是吳秋蓉的錢借貸予各抵押債務人云云，顯屬不實，況若是吳秋蓉自己的錢貸予曾國祥等人，何以上訴人四人要將其房地作價予被上訴人承受，何以吳秋蓉未自曾國祥處收到分文償還即願塗銷第二順位抵押權，顯見上訴人等無法自圓其說。（三）上訴人二審聲傳證人馬湘雲之證詞不實在： １、馬惠貞九十一年十一月七日在二審供稱「弘安企業社是乙○○與戊○○合夥經營的，不到一年就拆夥，拆夥後原址由乙○○經營弘安當鋪」云云；經查「宏安企業行（社）」登記名義人雖是戊○○，但實際是與乙○○、丁○○、甲○ ○共四人合夥經營；而「弘安當鋪」設立後，亦是四人合夥經營，證人吳秋蓉已證述明確，另由宏安企業行設立於八十三年一月間，而弘安當鋪設立於同年八月四日，至次年即八十四年十一月底始拆夥，同年十二月三日始簽署協議書予丙○○，有卷附協議書內載明上訴人四人均為股東，要結束合夥關係之詞句可稽，故渠等四人一起經營二胎放款事業長達近二年，其證詞不實，馬惠貞杜撰為弘安當鋪僅為乙○○獨自經營云云，顯然是不符事實。２、馬惠貞復供稱「因為我是乙○○金主，我只向乙○○拿去約定的利息，到弘安企業社拿取，都是我去拿的，都是收取現金，抵押權登記都是由乙○○去辦理的」云云，亦是不實，經查：馬惠貞是乙○○、戊○○、丁○○、甲○○等四人之共同金主，此由其以放款後指定馬屏生名義登記抵押權，並於戊○○處分曾國祥擔保品時，其本人出面向戊○○等人索取二十萬元補貼利息一事，可以印證其債務人不止乙○○一人，亦可由一審卷原證二號買賣契約書第參條㈡約定及其見證人處簽章可得明證，故其證詞不實。三、證據：除援用歷次審理之證據方法外，補提一審八十六年十二月十六日筆錄、最高法院判例四則、宏安企業行及弘安當鋪營利事業登記抄本、屏院執行處執字第八十八執四八三號通知及分配表、和解書、戶籍謄本、購票證明、登機證、屏東地院執行處執庚字第八十七執一○一一號通知函、本票裁定等影本各一件，屏東縣電話號碼簿、診斷證明書、本票均影本各二件，另聲請傳訊證人吳秋蓉。理由一、上訴人戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件被上訴人主張：上訴人戊○○、丁○○夫婦與乙○○、甲○○夫婦等四人，於八十三年間以渠等四人共同經商資金不足，向被上訴人借款六百萬元，約定月息二分，被上訴人遂將內埔郵局未到期之三百萬元定期存款中途解約，另將以兄長黃耀明名義存放軍儲收支組之三百萬元亦領回，合計六百萬元，持至上訴人所營弘安當舖交付上訴人。詎上訴人自八十五年四月間起即未依約付息，因被上訴人催討，遂經彼等所營民間二胎放款債務人即訴外人曾國祥同意，將其所有坐落屏東市○○段一四六九地號土地及其地上之門牌編號屏東市○○路○段二八四號房屋一棟作價三百八十萬元轉讓與被上訴人，該不動產尚須償付第一順位銀行貸款七十八萬元，且另需給付第二順位抵押權人二十萬元作為出具塗銷登記資料之手續費，乃由被上訴人代償，並給付曾國祥六十萬元後，塗銷抵押權登記，將上開房地移轉登記為被上訴人名義完畢，上訴人並將所持曾國祥簽發交付之二百萬元本票，交付被上訴人質押供為債權擔保，惟尚欠三百七十八萬元未償；兩造未約定每月利息支付日，爰以每月十五日為本件利息計算日，又被上訴人就利息之請求願減縮為按週年利率百分之十八計算。爰依借貸法律關係，請求上訴人共同給付被上訴人三百六十六萬元，及自八十五年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息等情。（按被上訴人原起訴請求上訴人連帶給付三百七十八萬元及其遲延利息，經原審就其中三百六十六萬元部分予以准許，並駁回其餘之訴；被上訴人就敗訴部分雖於本院提起附帶上訴，嗣已撤回；另就連帶請求部分，亦具狀予以減縮為共同給付）。三、上訴人則以：伊等並未向被上訴人為本件借貸，亦未曾自被上訴人處收受金錢，應由被上訴人舉証証明兩造間存有借貸關係；弘安企業社係上訴人乙○○、戊○ ○合資成立，並以上訴人戊○○為出名營業人，嗣八十三年八月四日始改立為弘安當舖，並以乙○○為負責人；上訴人甲○○、丁○○與弘安企業社及嗣後之弘安當舖並無任何法律關係；被上訴人提出之協議書係乙○○、戊○○為結束弘安當舖合夥事業，了結業務、清理合夥財產之協議，並非因積欠被上訴人六百萬元債務所立之清償條件，且未經甲○○、丁○○簽章，對之並無何法律上拘束力，且被上訴人僅係該協議書見証人，非協議當事人，自無從主張協議書內容。本件係被上訴人利用其大嫂吳秋蓉名義，直接放款與他人，與上訴人無關。倘被上訴人係先借款與上訴人，再轉借與二胎貸款他債務人，自應由上訴人登記為抵押權人，豈有列被上訴人指定之吳秋蓉為抵押權人之理。訴外人曾國祥因積欠上訴人多筆債務無力清償，遂將上開不動產以三百八十萬元授權曾國祥與上訴人戊○○ 代理出售，上訴人戊○○於八十五年十二月十日以三百八十萬元賣與被上訴人，其買賣條件為：被上訴人承受第一順位抵押權人土地銀行屏東分行七十八萬元債務；第二順位抵押權人馬屏生之二百萬元債務由被上訴人給付二十萬元予馬屏生後塗銷登記；第三順位抵押權擔保之二百萬元債權則因債權人吳秋蓉與被上訴人有債權債務關係，而願塗銷登記。至曾國祥簽發之二百萬元本票，則因清償債務完畢，被上訴人應返還訴外人吳秋蓉而未返還，其原因已不存在，且與本案無關等語，資為抗辯。四、經查被上訴人主張前開兩造間有六百萬元借貸關係及上訴人尚欠三百六十六萬元未償還等事實，已據提出上訴人間所立協議書、吳秋蓉出具之証明書、郵局存款記錄、聯勤收支組証明函及還本剔檔資料、黃耀明出具切結書、與曾國祥間不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清償証明書、土地及建物登記謄本、曾國祥簽發之本票、借據、切結書、利息收據、戊○○所營長海行商號名義之支票、他債權人簡基寶、藍麗慧名義不動產登記謄本等件影本為證。上訴人雖否認有向被上訴人借款未還之事實並以前開情詞置辯。然查：（一）據證人吳秋蓉在原審具結證稱：「上訴人四人作生意需資金，要我當介紹人向被上訴人借六百萬元給他們四人，八十三年七月間我已在弘安當舖上班，當時丙○○是以現金六百萬元在當舖交給上訴人四人，我寫了一個證明給丙○○，因為是由我介紹借款，故沒給上訴人四人在證明書上簽名，當時約定利息是月息二分，由上訴人四人拿給我交給丙○○，付至八十五年就沒有再付了，當時錢是交給丁○○收，上訴人四人及我和被上訴人均在場，六百萬現金並未進帳，直接就用出去了，上訴人四人開當舖，由丁○○記流水帳，乙○○及戊○○ 負責審核，甲○○負責記總帳，六百萬元是丙○○當天去銀行領取」，及「因丙○○很相信我，且均無寫借據，故向丙○○借錢之人都由我為抵押權人設定擔保，也就是說我和上訴人四人均無債權債務關係，錢均是丙○○的，第三順位塗銷我並沒有收受任何金錢，曾國祥賣房子給丙○○是為抵債，丙○○借給上訴人四人之六百萬元，我現在想起來是分二次給的」等語（見原審卷第六十、六二頁）。參之被上訴人所提出由吳秋蓉所出具證明書二紙，其一載明：「立證明書人吳秋蓉證明在民國八十三年七月份時，戊○○、丁○○、乙○○、甲○○等四人合夥經營弘安當舖（位於屏東市○○○路十七號），以需要資金拓展業務為由，確實有向丙○○君借新台幣陸佰萬元整之事，立證明書人是雙方借款的介紹人，當時正在弘安當舖上班，以上屬實，恐口無憑，特立此書為證。此致丙○○　立證明書人吳秋蓉中華民國八十三年八月二十三日」；另一載明：「立證明書人吳秋蓉所有的債權如下所列：一、債務人藍麗慧所借的新台幣壹佰萬元整債權，以其所有屏東縣萬巒鄉○○段地號１４０的土地，和同縣同鄉同段建號１３８的建物，設定抵押權在吳秋蓉名下，二、債務人簡基寶所借的新台幣壹佰萬元整債權，以其所有屏東縣新園鄉○○○段地號７０９之２、之３的二筆土地和同縣同鄉同段建號１１３的建物，設定抵押權在吳秋蓉名下，上列的債權共計新台幣貳佰萬元整，這債權不是立證明書人吳秋蓉所有，實際的債權所有人確實是丙○○，以上所載屬實，如有不實願負法律責任，恐口無憑，特立此書為證。此致　丙○○立證明書人吳秋蓉　見證人黃耀明中華民國八十三年八月六日」各語（見原審卷第一四九、一七０頁），與被上訴人主張上訴人由吳秋蓉為介紹人向被上訴人借款之情形相符。上訴人雖質疑該證明書未經被上訴人簽認，不能證明被上訴人與上訴人有借貸關係，但據被上訴人陳稱「丁○○是我大嫂吳秋蓉的朋友，乙○○是我軍中同事，錢是我大嫂介紹上訴人向我借」、「因我以吳秋蓉名義為權利人設定，我要吳秋蓉給上訴人簽，上訴人不簽，所以我才要求吳秋蓉寫給我證明書」之語（見原審卷第一八五、一八七頁），參照吳秋蓉在原審證稱「因丙○○很相信我，且均無寫借據，故向丙○○借款之人，都由我為抵押權人設定擔保」之語（見原審卷第六二頁正面），及在本院證稱「八十三年五月份起，我在弘安企業社打雜，該企業社是四個股東都有在拉業務，八十三年八月成立弘安當舖，弘安企業社就註銷登記，我做到八十四年六月份」之語（見本院卷第一二七頁）；又訴外人簡基寶就其所有坐落屏東縣新園鄉○○○段七０九─二地號土地之應有部分七三００分之七八八及同段七０九─三地號土地所有權全部及地上建物建號一一三號門牌編號同鄉○○路二四號二層樓房屋所有權全部，同於八十三年八月四日以吳秋蓉為權利人，設定抵押權共同擔保本金一百二十萬元之債務；另訴外人藍麗慧就其所有之坐落屏東縣萬巒鄉○○段一四０地號土地及其地上建物建號一三八號門牌編號同鄉○○路五四之一號房屋，則同於八十三年八月三日以吳秋蓉為權利人，設定抵押權共同擔保一百萬元之債務等情，並有上訴人所不爭之上開地號土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本所載可稽，亦均係以吳秋蓉為抵押權利人，足見吳秋蓉所證可信，不能以其為被上訴人之大嫂有姻親關係而否認其證言之真實。而吳秋蓉既在上訴人四人經營之企業社（當舖）工作，並係本件借款之介紹人，則被上訴人所稱本件借款未由上訴人書立借據，衡之借款併有抵押權設定，及吳秋蓉出具之證明書，被上訴人以為已足夠而未取據，亦有可能而難認與常理有違。再依被上訴人提出之郵局存款記錄、聯勤收支組証明函及還本剔檔資料、黃耀明出具切結書等件（見原審卷第一六一～一六三、一六六、一六八頁）可證被上訴人確有六百萬元資金及該等金錢之存、提款情事，亦足以間接證明被上訴人及證人吳秋蓉上開證言所稱借款及交付款項予上訴人之事實為實在。至証人黃耀明與其妻吳秋蓉於本院前審所証稱八十三年三、四月間，與戊○○等四人共開二部車去找被上訴人丙○○談借錢的事之語，雖與被上訴人於原審自陳係其大嫂即吳秋蓉帶戊○○到其住處要求借錢之語（原審卷第六一頁筆錄），稍有不同，但所稱「去找丙○○談借錢的事」與「吳秋蓉帶戊○○到丙○○住處」僅其陳述詳細與否而已，亦不能以此即謂黃耀明、吳秋蓉係被上訴人兄、嫂，其証言偏頗，而指為不足採。（二）又依據被上訴人所提前開協議書一紙（影本附卷）內容記載：「茲有股東戊○ ○、丁○○（以下簡稱甲方）及股東乙○○、甲○○（以下簡稱乙方）雙方結束股東關係，就房地產二胎抵押設定分配及協議條件如下：一、甲乙雙方負責案件，借款人、金額詳列如下：（Ａ）乙○○負責：陳盧素秋４００萬、鄭賢忠３００萬、林冬燕１５０萬、蔣鳳珠１２０萬、陳政皇２００萬等五案。（Ｂ）戊○○負責：曾國祥４００萬、藍麗慧１００萬、簡基寶８０萬等三案。二、甲乙雙方分配案件應由雙方負責收取每月利息交金主，利息如有差價，由甲乙雙方各自賺取。三、如借款人無法付息，應由雙方就負責案件自行設法墊交金主。四、如借款延息過久，一經送交拍賣，拍賣期間之利息由甲乙雙方亦然各自就負責案件與金主協商停息或自行墊繳。五、甲乙雙方經送交拍賣案件，如有拍賣分配金額不足時，由雙方共同賠償墊交金主，如不拍賣直接讓售，雙方應共同出資負責。六、甲乙雙方就協議條件按約行事，如有違背則願負法律責任」等語，該協議書係由上訴人戊○○、乙○○各自在甲、乙方立約人欄簽名、捺指印及由被上訴人在見證人欄簽名、捺指印等情，既為上訴人所不爭執，自可認屬真實。依上開協議書約定內容既係約定立約人即甲、乙雙方應各就其約定分配應負責之對象，負責收取每月利息交金主，如借款人無法付息，應由雙方就負責案件自行設法墊交金主。如送交拍賣而有拍賣分配金額不足時，由雙方共同賠償墊交金主，如不拍賣直接讓售，雙方應共同出資負責等情以觀，顯然立約雙方就其受分配應負責之借款人如曾國祥、藍麗惠、簡基寶等人，應負責向之收取利息後支付利息與金主，及負責償還借款予金主；雖該協議書係上訴人間為結束其貸款合夥事業所立，但依其內容亦可推知其合夥雙方係向如被上訴人之金主借款，供其事業資金，始有上述應負責給息及清償之內容約定。再上開協議書記載明立約人為股東戊○○、丁○○及股東乙○○、甲○ ○，參之證人吳秋蓉上述證言亦可認定上訴人四人確為股東。雖上訴人丁○○ 、甲○○抗辯其二人未在協議書簽章，甲○○更否認其係股東云云，然為被上訴人所否認，且本件僅參酌該協議書之內容，並不涉及該協議書是否因未簽章而不成立之問題，其抗辯自無可採。至上訴人乙○○所稱丁○○與甲○○不是股東，當時怕戊○○不認帳且他財產都在他太太丁○○名下，所以把他太太丁 ○○及我太太甲○○的名字列上云云，亦與協議書所載內容有異，亦無可取。（三）再查被上訴人主張上訴人就系爭借款約定月息二分，詎自八十五年四月間起即未付息，乃使訴外人即第三債務人曾國祥同意將其所有坐落屏東市○○段一四六九地號土地及其地上之門牌編號屏東市○○路○段二八四號房屋一棟，作價三百八十萬元轉讓與被上訴人，又因上訴人無力償付第一順位銀行貸款，且第二順位債權人需付二十萬元作為出具塗銷登記資料之手續費，被上訴人乃暫代付予曾國祥六十萬元，代償第一順位銀行貸款七十八萬元，並給付第二順位抵押權人二十萬元手續費後，塗銷抵押權登記，將上開房地產辦理移轉登記為被上訴人名義，上訴人等並將所持曾國祥簽發交付之二百萬元本票一紙，轉交被上訴人質押作為擔保等情，已據其提出不動產買賣契約書、清償證明、本票、委託書、切結書、支票、借據、證明書、建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、利息收據等件影本為證，核與證人馬惠貞（已改名馬湘雲）結證稱：「我們是透過戊○○及乙○○借二百萬元給曾國祥，後曾國祥的房子賣給丙○○ ，曾國祥給我八十萬元，原告給我二十萬元，我塗銷後，戊○○及乙○○再還我一百萬元」等語（見原審卷第六一頁背面），及證人李淼生結證稱：「我是代書，負責處理曾國祥房屋買賣及塗銷部分，當時有訂立買賣契約書，本間房子貸款四百七十八萬元，曾國祥拿回六十萬元，總價共五百三十八萬元，但買方只願以三百八十萬元買受，扣掉銀行貸款部分、第二順位二十萬元現金由買方即丙○○支出，買方與戊○○協調提出八十萬元，究由誰提出我不知道，第三順位由吳秋蓉與丙○○協調，內容如何我不清楚」等語（見原審卷第六二頁正面）相符，堪信被上訴人此部分主張為真實。依上情形，亦足證明前開協議書內容所述立約人係向金主借款以供其轉貸之資金，立約人始應負責償還該借款等情屬實，否則上訴人等即無需負清償借之責任，亦可認上訴人主張被上訴人合夥經營之弘安當舖因抵押貸款（二胎）業務所需，向其借貸系爭六百萬元再轉貸給曾國祥四百萬元、藍麗惠、簡基寶各一百萬元等情，堪予信實。至於證人馬湘雲在本院證稱伊是乙○○的金主，有一件曾國祥的借款案，是戊○○ 透過乙○○來找伊的，伊只向乙○○拿利息，弘安企業社如何收取傭金，伊不知道，只知弘安企業社是戊○○與乙○○合夥經營的等語（見本院卷第一０六、一０七頁），係其個人與乙○○間之金錢來往關係，亦不足為上訴人乙○○ 非系爭借款人之有利認定。五、綜據上述，被上訴人主張上訴人共同向被上訴人借貸六百萬元，以供其等共同出資經營之弘安當舖（宏安企業行）之抵押貸款業務所需，嗣因上訴人未付息而以曾國祥房地作價三百八十萬元抵償，被上訴人又代上訴人付給曾國祥六十萬元，代付銀行貸款七十八萬元，代付第二順位抵押權人馬惠貞（馬湘雲）塗銷手續費二十萬元，合計尚欠三百六十六萬元等情（另十二萬元部分經判決被上訴人敗訴確定），既可認為實在，從而，被上訴人依據消費借貸法律關係，訴請上訴人應共同給付被上訴人三百六十六萬元及自八十五年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，即無不合，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又被上訴人原起訴請求上訴人為連帶給付，其後在本院前審減縮聲明請求上訴人為共同給付，依法並無不合，原判決所命上訴人為連帶給付部分，應予減縮為共同給付，併此敘明。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本件判決之基礎不生影響，不予一一論述，附予敘明。六、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十一　　日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官　蔡明宛 ~B2法　　　官　黃科瑜 ~B3法　　　官　林健彥右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十六　　日 ~B法院書記官　葉淑華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上更㈠字第二三號

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臺灣高等法院高雄分院九十一年度上更㈠字第二三號