臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第一四九號

• 裁判案由: 給付服務費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 30 日
• 當事人: 經偉船務代理股份有限公司、乙○○、高群裝卸股份有限公司、甲○○

台灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一四九號
上　訴　 人 經偉船務代理股份有限公司
法定代理 人 乙○○
訴訟代理 人 蔡瑜真律師
被 上 訴 人 高群裝卸股份有限公司
法定代理 人 甲○○
訴訟代理人　王炯棻律師
王錦堂律師
黃永隆律師
上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國92年4 月23日台灣高雄地方法院91年度訴字第372 號第一審判決提起上訴，本院於94年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過美金玖仟參佰貳拾肆元及自民國九十年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人新台幣玖拾伍萬柒仟柒佰零貳元及自民國九十四年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘請求返還因假執行之所為給付聲明駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按假執行之宣告因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免為假執行所為之給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。又民事訴訟法第
395 條第2 項之規定，應解為僅限於第2 審法院有其適用（最高法院74年台上字第764 號判例參照）。經查，上訴人上訴後，被上訴人持原審勝訴判決，聲請法院對上訴人之財產為假執行，並於92年8 月6 日取得新台幣0000000 元，上訴人乃於本院先主張倘被上訴人之請求無理由，原審之判決經廢棄，其假行失所附麗，被上訴人應返還新台幣0000000 元及利息，嗣並擴張請求返還新台幣0000000 元及利息，於本院聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣0000000 元及自92年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等情，雖被上訴人不同意，然依前揭法條說明，並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於90年6 月訂立承攬契約，約定由被上訴人為上訴人所代理之喬美輪船舶（下簡稱美喬輪）進行貨物搬運工作，總計船上有2257件，合計38952 公噸之大鋼胚。被上訴人須待貨主尚興鋼鐵股份有限公司（下稱尚興公司）委託之臺通股份有限公司（下稱臺通公司）將鋼胚自船上吊卸於碼頭岸上時，將鋼胚自碼頭搬運至指定存放之倉庫堆存管理，並約定每公噸之搬運報酬為美金1 元，被上訴人須於48小時內完成，若工作未依約完成，即無報酬，但須船上4 組吊貨機之吊桿須能正常操作。被上訴人為於前開時限內完成工作，並請託臺通公司加派第3 班夜間作業之工人施作，被上訴人於90年6 月20日16時10分開始進場施作後，密切注意裝卸速度，至同年6 月21日4 時20分時，船上第3 組吊桿竟突然毀壞掉落，被上訴人仍盡力搬卸，上訴人於同年6
月22日12時要求被上訴人先退場停工，當時完成搬運鋼胚
26266 公噸（原判決誤繕為26267 公噸，本院卷（二）第16頁），嗣同年6 月25日0 時又要求被上訴人進場施工，被上訴人於同年6 月26日21時30分將剩餘之鋼胚9324公噸完成卸載，總計被上訴人為上訴人搬運35590 公噸，上訴人應給付美金35591 美元之報酬，詎上訴人拒絕給付，為此依兩造之承攬契約關係，請求命上訴人應給付被上訴人美金35591 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算利息之判決。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人係喬美輪之船務代理公司，依運送契約，系爭鋼胚原係由貨主尚興公司自行僱用臺通公司人員，負責自船上卸貨後載離（free in free out），而上訴人為使船早日離港，再造營運利潤，方與被上訴人簽訂快速搬卸契約。因兩造於承攬契約中曾約定被上訴人須於48小時內完成全部貨物之搬運，方得請求報酬（no cure no pay），亦即「48小時內完工方得請求報酬」係契約所附之解除條件，本件吊桿斷裂時，被上訴人客觀上之施作量即無法於48小時內完工，契約即當然解除，被上訴人不得就其施作部分請求報酬。且系爭吊桿斷裂原因經鑑定後，認係臺通公司第3 班工人於吊桿操作上有過失，而臺通公司之加班係由被上訴人所委託，故被上訴人自須就臺通公司工人之過失，視同自己之過失，系爭吊桿斷裂既係不可歸責於上訴人之事由，上訴人自無庸給付報酬等語置辯。又原審判決後，被上訴人持原審勝訴判決，對上訴人之財產為假執行，並已獲取新台幣0000000 元，倘原審判決經本院廢棄，其假執行亦失所附麗，上訴人既給付新台幣0000000 元，為此依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被上訴人應返還上訴人新台幣0000000
元及自92年8 月6 日起至清償日止按年息百分之5之 利息，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣0000 000元及自92年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人為喬美輪之傭船人托瑞森傭船有限公司（下簡稱拖瑞森公司）之船務代理公司，拖瑞森公司本次承運之大鋼胚，就裝卸費用部分與貨主尚興公司約定以「free in free out」之方式，即由貨主尚興公司自行雇工裝卸貨物上船、離船，本件貨主尚興公司已委託臺通公司每日提供2
班之工人，負責操作船上4 組吊桿將鋼胚搬卸下船，待貨主卡車前來載運離港，而上訴人為求能使喬美輪早日離港再造營運利潤，乃與被上訴人簽訂貨物快速卸貨契約。
（二）兩造於90年6 月19日訂定快速卸貨契約，契約內容如下：大鋼胚快卸作業，每公噸1 美金，上開報價，係以全天24小時連續作業為基礎，包括每日第3 班夜間作業之逾時工作津貼、船邊及岸上所使用堆高機之租金，將貨物自船邊搬運至指定之運輸、堆存場租及管理費用等。上開快卸作業，係以4 組吊桿及碼頭工人，進行卸載5 個貨艙，而於48小時之內完成2257件，合38952 公噸之大鋼胚貨物之卸載為條件，若工作未依約定完成即無報酬。但船上吊桿需能正常操作。
（三）被上訴人為求能於48小時內完成工作，並請臺通公司加派第3 班工人於夜間繼續吊運鋼胚下船，被上訴人同意代為支付加班工錢，被上訴人已於90年6 月20日16時10分進場施作，至同年6 月21日4 時20分許，船上第3 組吊桿於斷裂，被上訴人繼續施作，上訴人於同年6 月22日12時要求被上訴人停止工作，至此被上訴人已搬運26266 公噸鋼胚，被上訴人停工期間，臺通公司仍繼續以其他吊桿進行正常之搬卸，總計搬運3361公噸，嗣上訴人同年6 月25日0
時又通知被上訴人進場施作，被上訴人直至同年6 月26日21時30分將剩餘之9324公噸鋼胚搬運完畢。
四、本件之爭點為：
（一）兩造快速卸貨契約中所約定「48小時之內完工方得請款」之性質為何？
（二）本件第3 組吊桿斷裂之原因為何? 於兩造快速卸貨契約債之履行上是屬於可歸責於何方之事由?
（三）若系爭吊桿未斷裂，被上訴人是否能於48小時內完成搬運工作？
（四）上訴人應否給付被上訴人服務報酬?
（五）上訴人是否能依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被上訴人返還假執行之金額？其金額為何？
五、兩造快速卸貨契約中所約定「48小時之內完工方得請款」之性質為何？
（一）兩造所訂定之上開快速卸貨契約約定：「本件搬卸工作，係以4 組吊桿及碼頭工人，進行卸載5 個貨艙，而於48小時之內完成2257件，合計為38952 公噸大鋼胚貨物之卸載，若工作未依約完成，即無報酬（no cure no pay），但船上吊桿須能正常操作。」等語，有系爭契約傳真函乙份在卷可稽（原審第47、48頁），而上訴人為喬美輪之傭船人拖瑞森公司之船務代理公司，喬美輪本次承運之大鋼胚，就裝卸費用部分與貨主約定以「free in free out」之方式，由貨主尚興公司自行雇工裝卸貨物上船、離船，且貨主尚興公司已委託臺通公司每日提供2 班之工人，負責操作船上4 組吊桿將鋼胚搬卸下船，待貨主尚興公司卡車前來載運離港，上訴人為求使喬美輪早日離港，節省船期，乃與被上訴人簽訂系爭快速卸貨契約，已如前述，則系爭契約之目的，既為快速卸貨，以節省船期，若被上訴人無法達到快速卸貨，上訴人額外付費讓喬美輪即早離港之目的即無法達成，從而，關於契約中上開「48小時內完成2257件，合計為38952 公噸大鋼胚貨物之卸載，若工作未依約完成，即無報酬（no cure no pay）」約定，應為契約中給付報酬所附之條件，亦即原則上被上訴人未能於「48 小 時內全數卸貨完成」，被上訴人無請求任何報酬之權利。
（二）又兩造除約定「48小時之內完工方得請求報酬」之條件外，尚約定：「但船上吊桿須能操作正常」等語，有上開契約傳真函乙份在卷可稽（原審第47、48頁），亦即兩造約定以船上之4 組吊桿能操作正常之前提下，被上訴人始負48小時內卸貨完成之義務，若船上任1 吊桿發生故障，係不可歸責於被上訴人之事由（包括不可歸責於兩造之事由或可歸責於上訴人之事由），則免除被上訴人須於48小時內完工之限制。
六、本件第3 組吊桿斷裂之原因為何? 於兩造快速卸貨契約債之履行上係屬於可歸責於何方之事由?
（一）本件第3組吊桿斷裂之原因為何?
1、本件第3 組吊桿係於90年6 月21日4 時20分發生斷裂，已如前述，其肇因經當事人委託翰洋海事檢定保險公證人股份有限公司（下稱翰洋公司）鑑定後，翰洋公司認為：「進行事故原因調查並將所發現事項呈報如下，裝卸工人陳述：第3 號吊貨操作手李先生告知，此吊貨機作狀況不佳，他進一步指出，在6 月21日大約4 時許，第3 號吊貨機正從第4 貨艙前方中央處吊卸一塊約17.25 公噸重之steel slab，在將此steel slab從第4 貨艙前方中央處吊起後，他將吊臂慢慢降下以便將貨物移到第4 貨艙後方中央處。當steel slab被移動到第4 貨艙中央處時，他發現吊貨機不聽指揮，(亦即他要將吊臂降下，然而吊臂際往上昇)。他便將吊貨鋼索慢慢降下而將貨物置於第4 貨艙後方中央處，他立刻向指揮手報告此一狀況，並要求指揮手通知船員幾查該吊貨機，就在此時，吊臂突然掉落。船副陳述：當值船副 (二副)告 知，因為發現裝卸工人常有不當操作，他在6 月21日o 時要求裝卸工人之領班簽署抗議信，但是因為他找不到領班，因此他在0 時45分時關閉所有吊貨機電源，在2 時，大副下令打開吊貨機電源。在大約4
時20分，time keeper 登輪，在靠近左舷舷梯的位置告訴他，位於第3 及第4 貨艙間之第3 號吊貨機有吊臂無法放下問題。當他正走向第4 貨艙時，位於第3 及第4 貨艙間之第3 吊貨機突然掉落，並撞擊第4 貨艙前方艙口圍而造成吊臂及吊貨機平台嚴重損害。該輪電機師表示：在開工前，他有檢查控制吊臂角度之制動開關（limit switch），並且發現處於正常工作狀態及位置。事發後，他再次檢查受損吊貨機並發現制動開關已被轉到旁通（by pass）
位置。由於此制動開關可以任一鑰匙開啟，因此他堅稱裝卸工人為方便將貨物卸至岸上，在未經船上同意情形下，私自將制動開關轉至旁通位置而導致此一意外。各相關單位討論後一致同意該steel slap並未超重，且不需要過磅。因此該steel slab在6 月25日11時15分裝載到拖車送至收貨人工廠。結論：由上述發現，因為吊昇鋼索於事發時呈現緊繃狀況，因此認為吊昇絞車之煞車功能良好，故吊臂之掉落並非因機械故障而產生，本件事故發生原因，應係裝卸工人於卸貨過程疏忽所產生」等語，此有該檢定報告書1 份可稽（原審卷第95至99頁），而鑑定證人譚勝雄於本院證述：「我認為原因應該是操車手在事發當時凌晨4 時20分，他將貨從第4 艙前方往後方移動時候，他放下的速度太快，導致吊桿尾端撞到第4 貨艙前方艙口圍，導致尾端向下凹摺現象，在此時操車手反射動作想要將吊桿拉起但是尾端受損，導致前方翹起來，又發生前方凹摺現象，吊桿才為斷裂。（問：是否有什麼跡象，可以看出來，第3 號吊桿操車手操作有超出制動開關的範圍?）從 第1、2 、3 、4 、6 、9張照片看得出來，有超過他的工作範圍，制動開關作用就是為了避免吊桿下降角度過大，撞擊船體任何部位或是當他在吊重物時導致吊臂的凹摺，從這幾張照片可以看出來，吊桿已經撞到船體本身了，制動開關即使關閉或沒有，如果好好操作，也不會發生任何事故.... 操 車手本身操作不當，操縱桿往前推的越多，下降速度越快，在吊掛重物時後，速度應該要放慢，不能太快..( 問：證人可否判斷吊桿斷裂是在操作時斷裂還是在靜止時斷裂？）是在操作當中斷裂，不是在靜止當中斷裂，因為從照片第1 張可以看出，有先下降然後再試圖拉起的現象存在，第1 點是下降時撞擊點，第2 點是試圖拉起時彎掉的地方。」等語（本院卷第219 至222 頁），則依翰洋公司鑑定報告及鑑定人譚勝雄所言為可採，則本件第3 組吊桿斷裂，並非因機械故障而產生，係因裝卸工人於卸貨過程疏忽所產生。
2、又依英商怡和有限公司（下簡稱英商公司）之檢定報告認為：「受損之第3 號甲板起重機之吊臂操作角度於事故發生時，業已達到或超出25公尺/25 度之起重機安全工作限制，因此，該第3 號甲板起重機之損害，乃係可歸因於裝卸工人之疏忽，私自關閉攻角限制器以移動吊臂之角度至彼等方便的角度，換言之，超出起重機安全工作限制範圍所造成。」（本院卷第77頁），而鑑定人潘文正於本院證述：「（怡和公司之公證報告裡面第3 號吊桿斷裂部分，你認為原因是什麼?）第3號吊桿是因為不適當操作，仰角限制開關關掉，仰角操作範圍在79.3度至25度之間，超過這個範圍吊桿就會自動停止，但是沒有警報聲，根據輪機長陳述在高雄卸貨之前，輪機長有自己去檢查吊桿限制開關在適當位置，即在開（ON）的位置，在事件發生之後，輪機長去檢查吊桿限制開關在關閉（OFF）的 位置.....29 號圖片，就是第3 號吊桿之吊桿鋼絲滾筒上面的鐵板已經有被鋼絲觸碰痕跡，這就是可能操作不當才會造成這種現象，當時看的時候是新的痕跡，我們是以油漬來判斷，29號圖片打圈圈的地方，還有一個新的凹痕，鐵板上觸碰的痕跡已超過17.5圈，吊桿鋼私滾筒上面的鋼索應該沿著導槽接續轉動，但29號圖片上，左右鋼索相差很遠，並沒有沿著導槽接續轉動，正常操作情形不合，顯見有不適當之操作情形，可能有急速起或落的情形所造成。（問：當天去現場時，仰角限制器他關閉時，是否需要鑰匙?）根
據輪機長之現場測試，可用任何一把鑰匙就可轉動， (如果沒有用鑰匙將仰角限制器開關關掉的話，這仰角限制器的功能是否存在?) 理 論上應該存在。 (是否可以認為有人將第3 號吊桿仰角限制器開關關掉?) 是 的。」等語 (本院卷第163 至167 頁)， 則依怡和公司及鑑定人潘文正之證言，認定本件第3 組吊桿斷裂，係因為人為操作不當，並關掉仰角限制開關所致。
3、綜上，本件第3 組吊桿斷裂，係因卸貨工人操作吊桿不當、關閉仰角限制器所致，並認定與機械故障無關，且操作工人李祖城於台灣高雄地方法院92年度訴字第1688號損害賠償事件中供述：在操作前伊有檢查吊車是否正常，伊檢查後認為可以操作，才繼續做，但作了一段時間才發生問題.... 伊 係照正常的工作做，按照一般情形吊臂太高或太低都會自動跳電，而當天有發生過跳電等語（本院卷第245 頁），與上揭2 鑑定報告之結論相同，足見本件之仰角限制器功能原係正常存在，而李祖城數度以超過角度之不當方式操作，而自動跳電，嗣因人為關掉仰角限制器，致李祖城因操作吊桿不當角度過大而致吊桿斷裂，本件第3 組吊桿斷裂係因工人操作不當所致，自堪採信。
4、被上訴人抗辯：鑑定人潘文正、譚勝雄並無海事檢定公證人資格，則其等上開鑑定報告無法採信云云，然查鑑定人潘文正於本院具結證述：伊在怡和公司擔任公證人10幾年，雖沒有公證人執照，但有國家考試及格之河海特考執照，並有海上資歷，曾擔任船副4 年等情（本院卷第163 頁），而鑑定人譚勝雄於本院亦具結證述：伊在翰洋公司擔任現場檢定師，係高雄海專畢業，從事檢定工作13年之經驗等語（本院卷第219 頁），足見鑑定人潘文正及譚勝雄均具有海事調查專業知識，且該2 人均親自到喬美輪勘查現場，並會同中華公司之同為檢定員之卓邦煌（財政部保險司93年3 月19日函附資料，本院卷第277 至279 頁）到場，再根據裝卸工人、船副等人員之陳述，而為上揭鑑定，有翰洋公司及怡和公司鑑定報告可稽（原審卷第95至99頁、本院卷第77頁），且翰洋公司及怡和公司均為合法之海事保險公證人公司，則該二公司所出具之上揭鑑定報告，自有其專業之特別智識，未能以鑑定人潘文正、譚勝雄未具海事保險公證人資格，而否定上揭鑑定報告，被上訴人所辯，無法採信。
5、被上訴人又抗辯：本件第3組吊桿斷裂係因機械故障所致，
並非人為操作疏失云云，提出中華海事檢定社股份有限公司（下簡稱中華公司）之鑑定報告為憑。依中華公司之鑑定報告，記載：造成本件事故發生之原因並未完全釐清，但以下幾點應可確認：a 雖然船長將造成本事故之原因，歸責於吊桿手之將吊臂降下之範圍超過極限並打開旁通開關之所謂疏忽及不當處理，而事實似非如此。伊等實際觀察第2 號吊桿在第3 艙之操作狀況，且發現在超過容許工作半徑25M 之前，起重鋼索已碰及艙口蓋板，去打開升降旁通開關之行為毫無意義，故伊等認為吊桿手並未如此做..... 我們並沒有完原調查得知，在關掉馬達後經過10多分鐘吊臂才掉落之真正原因，油壓馬達未見拆下翻修，是否其內部有任何瑕疵，不得而知等語（原審卷第246 頁），且鑑定人卓邦煌於原審證述：「依當時吊臂所吊之目標物，請參與編號33號相片，操作之工人無須將吊臂放到低的位置。故有可能是油壓馬達使用多年後產生故障，但這一點還無法確定，如果疏失放的太低，會有警鈴聲，會自動停止，所以不太可能是工人的疏失。」等語 (原審卷第194 頁)， 則依該鑑定報告及鑑定人之證言，本件第3組
吊桿斷裂之原因究竟為何，係為人為操作疏失，亦或油壓馬達經久失修，並未完全釐清確定，自無法採信。況依鑑定人譚勝雄於本院證述：「 (問: 事故有無可能因為油壓馬達使用多年，產生故障所造成?) 不 會，從照片第二張可以看得出來， (luffing wire) 意思是吊桿吊升鋼索，它的功用是拉住吊臂，不讓它掉下來，可以隨時控制它在某一角度停止，這一條鋼索它在吊貨機的控制塔裡面纏在一個有槽溝滾筒上面，有槽溝滾筒受油壓系統控制，正轉或反轉控制這一條鋼索的進出，控制吊臂的上下，所以如果油壓系統出了問題，會造成吊臂本身重量把這條鋼索從有槽溝滾筒反拉出來，這樣會造成這條鋼索呈現鬆弛現象，但是現場這條鋼索是緊繃現象，所以吊臂本身沒有反拉這條鋼索，仍在這條鋼索之控制下..... 如果油壓馬達發生故障，吊臂變成把鋼索反拖一直往下降，直到前方去撞擊到物體才會停止，這時候鋼索呈現鬆弛現象，而不是緊繃現象，這是往下降的情形，如果吊臂往上升，就是吊臂舉起來，我們在現場沒有看到這種情形，他是用另外一條吊貨鋼索把貨降下，如果吊臂上升後斷裂的話，應該鋼索也是斷的，但是本件鋼索沒有斷裂。」等語 (本院 (一)
卷第220 、221 頁)。 足見本件第3 組吊桿斷裂，並非油壓馬達故障所致，被上訴人所辯，委無足採。
（二）本件第3 組吊桿斷裂係因卸貨工人之疏失，則兩造快速卸貨契約債之履行上係屬於可歸責於何方之事由?
1、上訴人主張：依照兩造快速卸貨契約所訂之報價內容，卸貨工人之夜間作業薪資係由被上訴人支付，則該工人為被上訴人之履行輔助人，被上訴人對於工人自有監督指揮之權，本件第3 組吊桿斷裂時間係在6 月21日凌晨4 時20分許，係工人夜間進行卸貨之時段，而第3 組吊桿斷裂之原因係卸貨工人之疏失所致，自屬可歸責於被上訴人之事由致被上訴人無法履約，上訴人自無庸給付報酬等語。被上訴人抗辯：雖依兩造快速卸貨契約約定，兩造之承攬報酬，包括被上訴人支付卸貨工人夜間第三班之費用，然卸貨工人係台通公司僱用之人員，被上訴人對卸貨工人無指揮監督之權，對於卸貨工人之疏失，致吊桿斷裂，致被上訴人無法於48小時內完成快速卸貨契約，自不可歸責於被上訴人等語置辯。
2、經查，上訴人為喬美輪之傭船人托瑞森公司之船務代理公司，拖瑞森公司本次承運之大鋼胚，就裝卸費用部分與貨主即尚興公司約定以「free in free　out 」之方式，由尚興公司自行雇工裝卸貨物上船、離船，尚興公司已委託臺通公司每日提供2 班之工人，負責操作船上4 組吊桿將鋼胚搬卸下船，待台通卡車前來載運離港，而上訴人為求能使喬美輪早日離港，乃與被上訴人簽訂貨物快速卸貨契約，已如前述，而依兩造快速卸貨契約所載：大鋼胚快卸作業，每公噸每美金1 元。附記：上指報價係以全天24小時連續作業為基礎，包括每日第3 班夜間作業之逾時工作津貼、船邊及岸上所使用堆高機之租金，將貨物自船邊搬運至指定空地之運輸、堆存場租及管理費用，有該契約書1 紙可稽（原審卷第47、48頁）。關於尚興公司於90年6
月間與台通公司卸載喬美輪所運送之2257件、合計38952
公噸大鋼胚，有無約定台通公司之工人應於夜間加班卸貨? 而工人夜間加班所增加之費用是否由尚興公司支付等情，經本院向尚興公司查詢，尚興公司以92年10月9 日（92）尚興擴字第921009號函覆：⑴、查喬美輪載運之進口大鋼坏數量合計為2257件，總重量38952 公噸，因來貨裝卸條件為F.I.O.S .T 。 ⑵、尚興公司並無約定及要求臺通公司之裝卸工人應於夜間加班卸貨。⑶、茲因上述喬美輪之高雄港口代理公司：百利船務代理股份有限公司（百利公司），基於船東指示需趕船期（即必須節省船隻滯留高雄港時間），請求尚興公司協助，百利公司切結該輪船於卸貨期間，關於工人夜間加班而增加之費用，貨物滯留岸邊或進儲空地其所產生之滯留費，倉租及進出倉車機等一切費用及責任，概由船方負責，與尚興公司無關。⑷、綜上，尚興公司僅同意船方要求並會知臺通公司惠予協助辦理，該增加費用由船方自行與台通公司協議之等語，有該函在卷可憑（本院（一）卷第97頁）。本院又向臺通公司查詢有無夜間加班卸貨情事？第3 班工人之夜間加班費用由何人支付? 是否與被上訴人訂立快速卸貨契約? 臺通公司是否有受領被上訴人所支付之第3 班工人夜間加班加成費用? 被上訴人是否就該快速卸貨契約，告知臺通公司應於48小時內全數卸完? 有無指示卸貨工人應趕工不休息之權限? 臺通公司於92年10月15日以（92) 台通裝卸字第34號函覆：⑴、因尚興公司同意船方要求全日卸貨作業，臺通公司謹遵貨方（尚興公司）指示配合辦理。⑵、第3 班工人之夜間加班所衍生之加成費用，貨方或船方均未依規定付予臺通公司。⑶、臺通公司與被上訴人間並無訂立卸貨契約。⑷、臺通公司並無自被上訴人收取任何款項，包括加成費用。⑸、被上訴人與台通公司並無應於48小時卸完全船大鋼胚之任何協議。⑹、被上訴人並無指揮和管理臺通公司卸貨工人之權利等情，有該函附卷可稽（本院卷（一）第154 頁）。
3、又查，證人即臺通公司之現場督工楊得強於原審證述：「（問：本件喬美輪卸貨工作，臺通公司是負責何工作?）
臺通公司負責將貨物由船上卸到碼頭，（問：是那一家公司委託卸貨？）貨主尚興公司委託，（問：卸貨的工人也是由你們去請?）是 。（問：現場卸貨由何人指揮、監督？）吊桿是司機手操作，指揮手是指揮司機手操作吊桿，均是由本公司僱用，本人負責船上、還有船邊的指揮監督。（問：夜間加班現場指揮監督人員是否有改變?）仍 然是臺通公司的人員負責... 。（問：臺通公司有無告知現場工作人員，本件為快速卸貨，不得休息要連工?）本 件原則上還是依正常的卸貨速度，要連工的話要（臺通）公司告訴我。我們將貨從船上卸到岸邊，原告（被上訴人）將貨物從岸邊接走」等語（原審卷第179 至184 頁），而證人即被上訴人之受僱人吳漢墉於原審證述：「本件原告（被上訴人）公司是負責將已卸到船邊的貨物由拖車直接運往尚興公司，因托車數量有限，無法立即將所有貨物載往尚興公司，所以部分貨物由小拖車先運往離船邊約二、三百公尺處的空地堆放，我是在該空地負責卸貨的監督，該空地是原告（被上訴人）公司租用的地方。（問：由船上將貨物卸到船邊的過程，有無原告（被上訴人）公司的人員參與？）沒有。（問：請問證人如何與船上作業配合？）貨物從船上卸到船邊，不及載運至尚興公司的部分，由本公司委託其他公司的堆高機送到本公司的小拖車載運到空地，船邊沒有本公司的人，小拖車及司機也是我們向港務局租用。（問：誰負責指揮船上的貨物應卸在船邊的什麼地方?）吊 桿將貨物卸到船邊的卸貨點是固定的，船邊無須有人指揮，吊桿吊起貨物後由指揮手負責指揮卸地。（問：證人有無權限指揮船上卸貨的速度?）沒 有。（問：關於船上的卸貨進度及其進行，你們有無權限指揮?
）沒有。（問：你們司公如何確定船上卸到岸邊的速度，可以配合本件48小時的快速卸貨?）原 來平常的狀況船上卸貨是上午8 時到晚上11時，本件快速卸貨本公司會請台通增加第3 班，應該是晚上12時到早上7 時。（問：證人有無權限要由船上的工人趕工不休息?）沒 有，應該是台通公司的人員才可以要求。」等語（原審卷第181 至183
頁）。
4 、綜上，本件喬美輪之貨物係由尚興公司自行雇用臺通公司之工人裝卸貨物，尚興公司已委託臺通公司每日提供2班
之工人，負責操作船上4 組吊桿將鋼胚搬卸下船，而喬美輪之傭船人拖瑞森公司為求縮短船期，乃由其船務代理公司即上訴人與被上訴人訂立本件快速卸貨契約，並由喬美輪之高雄港代理公司百利公司基於船東（拖瑞森公司）指示，要求尚興公司予以協助，由百利公司切結該夜間加班卸貨所增加之費用，貨物滯留岸邊或進儲空地所產生之滯留費，倉租等費用，概由船方負責，並自行與臺通公司協議。且依兩造快速卸貨契約約定，上訴人給予被上訴人每公噸1 美元之報酬係包括被上訴人給付臺通公司工人夜間加班之費用，亦即夜間工人之加班費用，實由上訴人支付予被上訴人，而由被上訴人轉支付予臺通公司之工人，顯見夜間卸貨工人並非受僱於被上訴人，且依上揭函文及證人所述，被上訴人對於夜間卸貨工人無指揮監督之權，卸貨工人係受僱於臺通公司，由台通公司指揮監督，而船東（拖瑞森）為快速卸貨，乃指示百利公司要求尚興公司予以協助，再由尚興公司轉知台通公司增加夜間第3 班工人，以配合該快速卸貨契約。且依兩造快速卸貨契約內容：「上指報價，包括船邊及岸上所使用堆高機之租金，將貨物自船邊搬運至指定空地之運輸、堆存場租及管理費用」等語，及證人楊得強、吳漢墉之上開證言，被上訴人快速卸貨之範圍，應係將臺通公司從船上卸到岸邊之貨物，由被上訴人僱佣堆高機及拖車將貨物從岸邊載往尚興公司或租用的空地，足見臺通公司與被上訴人均係本於平行分工之地位，各自就其與尚興公司、上訴人之契約為債務之履行，臺通公司所為之工作，並非屬於被上訴人向上訴人給付之一部分，臺通公司之夜間卸貨工人並非被上訴人就兩造快速卸貨契約之履行輔助人。從而，被上訴人自90年6
月20日16時10分進場施作，因夜間卸貨工人之疏失，致本件第3 組吊桿斷裂，並非可歸責於上訴人或被上訴人之事由，而為不可歸責於兩造之事由。
七、若系爭吊桿未斷裂，被上訴人是否能於48小時內完成搬運工作？
（一）被上訴人主張若系爭第3 組吊桿並未斷裂，就卸載之速度，被上訴人在正常吊桿作業下，確能在48小時內完成卸載等語，並提出上訴人傳真予外國船東之資料為證（原審卷第84至89頁）。上訴人則抗辯：依搬運工作日報表，按各船艙於各時段所記載之卸貨量，計算被上訴人搬運的平均時速，經乘以被上訴人於吊桿斷落前之搬運時數（90年6
月20日16時20分至同月21日4 時20分共12小時），被上訴人僅搬運8165公噸，將之乘以4 倍時間（48小時），推估被上訴人若系爭吊桿未斷裂，僅能搬運32662 公噸，無法屆期完成約定總量38952公噸等語。
（二）經查，上訴人傳真予外國船東之資料上所記載之數據，皆已載明係由被上訴人公司內黃先生所提供，即該數據係被上訴人自行主張，並非客觀之數據。且依據益利有限公司（下簡稱益利公司）所提出之工作日報表上記載，被上訴人自90年6 月20日16時10分至同月21日7 時止，共卸下
560 件大鋼胚，共9664.1公噸，此有工作報告表可稽（原審卷第166 頁），則依各船艙於各時段所記載之卸貨量，計算被上訴人搬運的平均時速，經乘以被上訴人於吊桿斷落前之搬運時數即90年6 月20日16時10分至同月21日4 時20分許約12小時，則被上訴人僅能搬運8165公噸，兩造約定之卸貨時限為48小時，可知縱令吊桿未斷裂，被上訴人以現有人力、吊桿於48小時後，將上揭卸貨量乘以4 倍時間，僅能搬運32662公噸，無法完成約定之應卸貨總數量
38952 公噸（計算式如附件），足見無論吊桿是否有斷裂，被上訴人均無法於48小時內完成卸貨。至於被上訴人謂：可於發現再連工，不休息，而於48小時內完成云云，然依證人吳漢墉、楊得強之上揭證詞，被上訴人並未告知台通公司應於48小時內卸載完畢，亦未要求台通公司趕工、連工，被上訴人所辯，無法採信。
八、上訴人應否給付被上訴人裝卸之服務費用?
（一）、系爭快速卸貨契約之目的，既為快速卸貨，以節省船期，若被上訴人無法達到快速卸貨，上訴人額外付費讓喬美輪即早離港之目的即無法達成，從而，關於契約中上開「48小時內完成2257件，合計為38952 公噸大鋼胚貨物之卸載，若工作未依約完成，即無報酬（no cure nopay）」 之約定，應為契約中就給付報酬所附之條件，亦即被上訴人未能於「48小時內全數卸貨完成」，被上訴人無請求任何報酬之權利。被上訴人自90年6 月20日16 時10 分許開工至90年6 月22日12時上訴人要求停工時止，雖已搬運26266 公噸之大鋼胚，然依被上訴人於90年6 月21日4 時20分系爭吊桿斷裂前之搬運速度，縱令吊桿未斷裂，被上訴人亦無法於48小時內完成系爭契約所約定38952 公噸之卸載，從而，被上訴人未能成就系爭快速卸貨契約之條件，其依該契約請求上訴人給付被上訴人以1 美金計算1 公噸之報酬，即屬無據。
（二）、又系爭吊桿斷裂後，上訴人於90年6 月22日中午12時要求被上訴人停工，又於90年6 月25日0 時通知被上訴人進場施作，被上訴人直至同年月26日21時30分止，將剩餘之9324公噸鋼胚搬運完畢，已如前述，則上訴人於90年6 月25日再通知被上訴人進場施作，將剩餘之9324
公噸大鋼胚卸載完成。被上訴人雖抗辯此部分兩造另成立新契約云云。然兩造就此部分報酬如何計算並未另為約定，此為被上訴人所不否認（本院卷（二）第17頁），而報酬約定為本件契約之重要因素，足認兩造並非成立新契約，而係延續原契約，故報酬計算亦依原契約之方式，而系爭快速卸貨契約中所謂之48小時之條件，必須是在吊桿能正常操作之情形下，始有適用，本件系爭吊桿既已斷裂，並非可歸責於兩造當事人之事由，則被上訴人於吊桿斷裂後停工後，於90年6 月25日再通知上訴人進場卸載9324公噸部分，即不受該48小時條件之拘束。從而，被上訴人依系爭快速卸貨契約，請求上訴人以1 公噸1 美金計算其所裝卸之9324公噸共9324美元，為有理由。
（三）綜上，被上訴人依兩造快速卸貨契約請求上訴人給付美金9324元為及自支付命令送達之翌日90年11月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
九、上訴人是否能依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被上訴人返還因假執行所為給付之金額？其金額為何？
（一）按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。
（二）經查，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人應給付被上訴人美金35591 元及自90年11月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並命被上訴人得供擔保後假執行，，經被上訴人對上訴人之財產聲請假執行，上訴人於92年8 月6 日因假執行給付被上訴人新台幣0000000 元（包括美金35591x34.5＝新台幣0000000 元、執行費新台幣9059元、利息新台幣60709 元）等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱台灣台北地方法院92年度執字第21060 號執行卷查證屬實，自堪認屬實。上開因假執行給付金額扣除本院判決命上訴人應給付被上訴人美金9324元為及自90年11月24 日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息後，被上訴人超收新台幣957702元（計算式為：0000000-（0000000x9324/35591）＝957702），依前開規定，上訴人自得請求被上訴人返還新台幣957702元。又依民事訴訟法第395 條第2 項係規定，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。則自法院判決廢棄或變更宣告假執行之本案判決日起，被上訴人始應將廢棄或變更假執行所為給付部分返還予上訴人，則上訴人請求被上訴人返還假執行所為給付部分之法定遲延利息，應自法院判決廢棄或變更宣告假執行之本案判決日之翌日即（94年7 月1 日）起算。從而，上訴人請求被上訴人返還新台幣957702元及自94年7 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定延遲利息，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求返還假執行所為之給付及其利息，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付美金9324元及自90年11月24日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為有理由。逾此之請求，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。逾此部分之請求，原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又上訴人本於民事訴訟法第395 條第2項之規定請求被上訴人返還新台幣957702元及94年7 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求返還假執行所為之給付及利息，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人請求返還及賠償假執行所為給付之聲明，為一部有理由，，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項
、第2 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　94　　　年　　6 　　月　30　　日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 謝靜雯
法 官 朱玲瑤
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　94　　　年　　6 　　月　30　　日
書 記 官 黃英彥
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。