臺灣高等法院 高雄分院92年度重上字第80號

• 裁判案由: 返還價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　92年度重上字第80號上　訴　人　寶成建設股份有限公司
法定代理人　寅○
訴訟代理人　曾冠棋律師
天○○
被上訴人　　丑○○
亥○○
己○○
子○○
丁○○○
丙○○
乙○○
癸○○
壬○○
戊○○
庚○○
甲○○
戌○○
酉○○
宙○○
申○○
巳○○○
地○○
辰○○
未○○
玄○○
辛○○
卯○○
午○○
宇○○
上列二十五人郭憲彰律師
共同訴訟代理
人
複代理人　　邱超偉律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國92年7 月11日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第926 號第一審判決提起上訴，本院於94年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人之法定代理人原為林大鈞，於民國92年9月間變更為
寅○，有上訴人提出該公司變更登記表為證（本院卷第103
、104 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人分別於77年3 月底迄77年4 月底左右，與上訴人簽訂坐落於高雄市○鎮區○○段1853至1860
等地號土地上之高雄現代市場總部土地及預定建物（下稱系爭高雄現代市場總部）買賣合約，市場營建完成後，被上訴人並已繳交價金完畢。惟上訴人取得款項後，市場卻因上訴人營建之規格、內容與廣告及契約內容不符，以致於始終無法合法經營使用，而有不完全給付之情事，其情況如下：廣告廣達千坪大賣場，僅有175 個攤位，具有全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳，但事實上攤位共245 個，水榭景觀自始即為空中樓閣，未予規劃；將不屬於市○○地○○段1859之1 至1859之15、1860地號土地全部規劃為攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍；攤位編號Ｐ141 為餐飲小吃攤，惟該攤位應為兒童遊戲室；依建材設備說明，上訴人公司贈送二座電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾，地下室入口牆面有ＰＯＰ計劃和色彩計劃，惟事實上經核准之設計圖只有一座電扶梯，至門廳及牆面之設計始終付諸厥如；市場專用機車停車場由攤位承買人分擔持分，卻遭規劃成汽車停車空間，由上訴人讓售他人使用；編號Ｐ89至97等攤位係屬公共走道，又Ｐ133 、135 至140 等攤位，係由住宅用地規劃為店舖、辦公室使用，與做為市場之攤位使用之用途不符，地下一樓之儲藏室、倉庫均未興建。是本件為不完全給付，且未能補正，爰類推適用民法第226 條、第256 條之規定解除契約，並以起訴狀之送達為解除契約之意思表示。契約既經解除，依民法第259 條之規定，被上訴人自得請求上訴人償還價金及利息等語。原審判決上訴人應分別給付被上訴人如原判決附表所示之買賣價金，及自利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨以供擔保為條件而為假執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據上訴，而告確定。）
二、上訴人則以：被上訴人25人僅提出被上訴人辰○○之契約書，而建物之所有權人亦不當然即屬買受人，故被上訴人既主張上訴人給付不完全，即應就此一契約責任，負舉證責任。至上訴人於前之損害賠償案件中所陳報買賣價金，係依法院要求，並非自認買賣關係。又廣告平面圖上所載175個攤位
，並不包括百貨名店、雜貨專賣區等，而廣告圖示僅擇要統計做為廣告內容，上訴人於銷售圖上仍有將百貨名店等規劃在內，並未施用詐術；至現代市場總部，既以總部為名，則概括的包括住宅用地在內，實屬合情合理；另水榭門廳之總價不過新台幣（下同）7萬餘元，與整個市場大樓之興建經
費，顯不足道，況在興建之初，雖未規劃惟並非不能追加變更設計，其後係現代市場管理委員會決議不興建；至銷售平面圖上編號Ｐ89至Ｐ97等攤位，係上訴人於銷售時已規劃，為被上訴人所知悉，並未隱匿，且上訴人後已將該攤位收回，恢復為通道使用；另被上訴人所稱6個家畜攤及Ｐ89至Ｐ
97 、Ｐ141攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍，被上訴人並非上開攤位之買受人，如何構成債務不履行。至於ＲＣ牆之有無，亦無影響被上訴人權益，拆除ＲＣ牆並有助於住宅用地住戶前往市場消費，何能認為給付不完全。再者，系爭市場確有2部電扶梯，而機車停放位置固有變更，但
較原設計圖規劃之面積大，又儲藏室、倉庫並非契約內容之約定，即便係約定範圍並非不能補正，另被上訴人亦非地下2 樓停車位之買受人，當不能以停車位之瑕疵為解約之依據，且究如何影響迴轉空間，有無達解約程度，被上訴人亦未說明。從而，上訴人所提上開各點，或非兩造契約之範圍，或根本非屬瑕疵，或非重要之瑕疵而能補正，且上訴人已依約將產權移轉，給付並無不完全，亦無給付不能，至於在消費者保護法訂定以前，出賣人刊登廣告之行為，通說均認係要約引誘，故嗣後雖成立買賣契約，但廣告並不成為契約內容之一部，被上訴人主張將廣告納入買賣契約之一部，認上訴人給付不能，顯有違誤。又若被上訴人得解除契約，則上訴人自得以被上訴人在未將系爭攤位移轉登記與上訴人以前，拒絕自己之給付，而行使同時履行抗辯權，且被上訴人應返還占有市場攤位之不當得利，而與被上訴人所主張之利息相抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決關於不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、被上訴人主張上訴人所興建之系爭高雄現代市場總部，有關銷售廣告圖上係記載「千坪大賣場、175 個攤位，全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳」，但事實上市場攤位共246個，
而廣告上之水榭景觀，及設計圖上之儲藏室、倉庫均未施做；攤位編號Ｐ141係位於兒童遊戲室；通往地下室之電扶梯
僅一座；市場專用機車停車場規劃成汽車停車空間出售；編號Ｐ89至97等攤位係屬公共走道；住宅用地及市場用地間原設計有一道ＲＣ牆區隔，系爭高雄現代市場總部未再繼續經營等事實，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出廣告、設計圖等為證，此部分之事實堪信為真。惟上訴人以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：⑴兩造間就系爭攤位有無簽訂買賣契約？⑵如有，上訴人是否不完全給付？⑶如上訴人不完全給付，是否達於可解除契約之程度？茲分述之。
四、兩造間就系爭攤位有無簽訂買賣契約？
按「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據」，最高法院20上字第724 號著有判例，又「當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，然亦為證據原因。若經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎」，同院77年度台上字第642 號裁判可資參照。本件被上訴人主張其等與上訴人間訂有買賣合約，雖為上訴人所否認，惟被上訴人業已提出建物登記簿謄本為證（原審卷第330
至374 頁），記載登記原因為買賣，登記日期均於79年5 月間，且其中被上訴人乙○○、巳○○○、卯○○、午○○所提出之人工登記簿謄本，及被上訴人宇○○之土地登記簿謄本（原審卷第361 至374 頁、本院卷第187 、188 、385 頁），其權利移轉交付人均為上訴人，上訴人雖抗辯此有可能為利益第三人契約云云，惟就此變態之有利事實，上訴人未能舉證以資證明，所辯即難遽信。況參之被上訴人另於本院以90年度重訴字第20號對上訴人提起損害賠償之訴時，上訴人所提之90年10月23日準備書狀（原審卷第172 頁背面）陳述：「原告（即被上訴人）給付買賣價金之情形如下：詳附件一」、90年12月14日陳報狀（原審卷第178 頁）亦陳明：「原告（即被上訴人）請求買賣價金部分，經被告公司（即上訴人）保存之電腦檔案資料清查結果，計有十名原告即子○○、丁○○○、乙○○、癸○○、壬○○、戊○○、潘葉春滿（非本件被上訴人）、地○○、午○○、宇○○與事實不符（詳附件一）…」各詞，就被上訴人給付上訴人買賣價金一事業已自認，且已有電腦檔案資料可資查詢，並提出附件一載明被上訴人購買攤位位置、價金等為證，而僅就被上訴人已繳納之買賣價額為異議，另提出契約書11份以供比對，業經核閱該卷宗屬實。準此，兩造間若無買賣關係，即無買賣價金可言，上訴人又何能知悉被上訴人買賣價金多寡及進以爭執之理。至該案件之訴訟標的法律關係，雖為侵權行為損害賠償請求權，與本件被上訴人主張契約責任有所不同，惟上訴人所提出之上開資料既已肯認被上訴人均屬買受人而給付買賣價金，而非以第三人利益契約等事由抗辯，此由上訴人不但未否認雙方有買賣契約存在，進且主張其已依約履行完畢，及並無詐欺使被上訴人為買賣等語足憑（原審卷第一七三頁至一七四頁）。是被上訴人雖未能各自提出買賣契約書，惟依上訴人於前案所為之陳述，及提出11份契約書，復經被上訴人援用，本院綜合審認被上訴人確有與上訴人簽訂系爭買賣契約書，其為買受人甚明，上訴人此部分抗辯難以信實。
五、上訴人有無不完全給付？
㈠被上訴人曾分別與上訴人就系爭高雄現代市場總部之皇家二聖零售市場之預售攤位簽訂買賣合約，已如前述。雖部分被上訴人之買賣契約未能提出，惟依上訴人所提出11份買賣契約以觀，除買受人、買賣標的物及買賣價金外，內容均屬雷同，參以系爭高雄現代市場總部出賣人係以預售屋或預售攤位向不特定人出售之方式為之，其簽訂之契約應屬定型化契約無疑，足認其餘被上訴人與上訴人所訂買賣契約，除買受人、標的物、價金外，其餘內容設無特定約定，衡諸經驗法則應屬相同，然上訴人就此特別約定，並未能舉證實之，因認未能提出買賣契約書之其他被上訴人，其當初與上訴人所簽訂之契約除當事人、標的物及價金外，其餘契約內容應屬相同。而依買賣合約書第1 條約定：「攤位建物及土地持分標示：坐落高雄市○鎮區○○段1853至1860等地號內，…上開坪數包含地下室第二層之市場專用機車停車場，…」，第4 條約定：「設備概要：本約買賣攤位規格除依高雄市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明為準外，圖說上未註明之建材設備悉依附件三施工。」，及建材設備說明第5 點約定：「公共設施：為加強地下層使用性，公司贈送二座電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾，地下層入口牆面有ＰＯＰ計劃和色彩計劃。」是依兩造所簽訂之買賣契約，被上訴人所承買之標的物除攤位外，尚包含系爭市場之地下機車專用停車場。而上訴人依約亦應依高雄市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明興建攤位，並贈送二座電扶梯，以加強地下層之使用性。另系爭現代市場總部係上訴人分別在77年2 月6 日及同年月27日，向高雄市政府提出建造執照設計之申請，並於同年4 月26日獲准發照，有建造執照申請書及高雄市政府工務局建造執照足憑（刑事案件本院89年度上易字第351 號卷（一）第153 至161 頁)。 而有關坐落高雄市○鎮區○○段第1853至1859地號土地使用分區屬市場用地，興建1
至2 層為市場之店舖，3 至19層為公寓住宅，中間為1 層高之攤位，地下1 層為市場攤位、超級市場及兒童遊戲室，地下2 層為防空避難室兼作汽車及機踏車停車場。另同段第
1859之1 至1859之15、1860地號土地使用分區屬住宅區部分，申請興建地下2 層、地上5 層之店舖、辦公室、住宅建物，此有高雄市政府工務局建築管理科77年4 月19日會審簽呈可按【刑事案件本院89年度上易字第351 號卷（一）第163
至164 頁】。則系爭市場攤位有以下與契約不符之處：
⒈上訴人於建造執照申請時，即已明確將市場用地及住宅用地之範圍，予以清楚區分，並知悉住宅區部分，不可作為市場攤位之用，且應予區隔，故於建築設計圖上規劃一以中心壁向外各6公分，即12公分之分隔牆，予以區隔，高
雄市政府工務局於77年4 月26日核發建造執照時，亦因上情而分別以（77）高市工建築字第Ｈ0500 8及Ｈ05009 號核發建造執照，有各該建造執照可稽。惟上訴人卻未興建分隔牆，反而將住宅用地納入市場。
⒉地下一層將住宅區原先規劃之辦公室Ｒ5、店舖Ｒ3，變更為Ｒ3、Ｒ5至Ｒ8、Ｒ10至Ｒ12、Ｒ15至Ｒ18、Ｒ20至Ｒ
23等16個單位，顯然將住宅區規劃為市場攤位出售。
⒊地下一層將原屬公共走道部分規劃為編號Ｐ89至97等攤位（上訴人主張已恢復為通道如後述）。
⒋地下一層Ｐ141 攤位位置，竟是建築設計圖上編號為Ｒ2
之兒童遊戲室所在。
⒌地下一層未依設計圖在市場辦公室後面及與住宅區緊鄰部分興建儲藏室各一個。
⒍地下一層依合約附件所載，上訴人應贈送二部電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾。惟上訴人於77年12月4日第二次
設計變更時，將原先合法設計面向二聖路通往地下1樓之
電扶梯取消，並於營建完成且經高雄市政府工務局及其他相關各局處驗收並發給使用執照後，始二度施工私自安裝電扶梯，此一變更設計結果，使該電扶梯變成違章建築。而其他部分亦未依約履行。
⒎地下二層原設計為市場專用機車停車場，卻規劃成汽車停車空間，並違法增設6個停車位，阻塞受電室之通道、影
響車位尺寸、且影響車道之法定迴轉空間。
⒏地下二層面積174.57平方公尺之倉庫未興建，現當車道使用。
以上均有兩造不爭之建築設計圖、使用執照、驗收成果圖、鑑定報告可憑。
㈡又按「廣告乃企業經營者為招徠買主，尤其建築商之廣告海報載明各樓層之面積、使用建材及週圍環境，一般房屋買賣商場上交易習慣，以之與顧客洽談買賣事宜，自應確保廣告內容之真實，雖雙方未將廣告列為契約內容，惟應視為買賣契約之一部，為符合公平正義原則，企業經營者所負之義務不得低於廣告之內容，此為必要之解釋」；「預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為『要約』之性質，並非『要約引誘』」；「系爭房地買賣契約書雖於消費者保護法公布施行前簽訂，但該房地買賣係屬預售屋買賣性質，依民法第148條誠信原則之規定，上訴人自應本諸消費者
保護法第22條相同之法理經營，是以系爭房地買賣契約書第21條排除銷售廣告等拘束之約定，即為無效」；「83年1月
11 日公布施行之消費者保護法第22條明定企業經營者應確
保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容」，最高法院90年度台上字第1404號、89年度台上字第746號、91年度台上字第524號、第1387號裁判足參。雖上訴人抗辯上開裁判均係消費者保護法施行後之裁判，其意旨即不得適用於該法施行前所簽訂之系爭買賣，否則即有違法律不溯及既往原則，且依通說，廣告屬要約引誘，而非要約，故其內容不當然為契約內容等語置辯。然查預售屋或預售攤位之買賣，非如其他有實物可供審酌之買賣，買受人得於簽訂契約前就成品為實際檢視，進而決定是否購買，因此僅能信賴建商廣告上所載以決定是否買受，且預售屋或預售攤位之建商，亦有藉由廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，稽此以廣告內容與購屋人洽商之廣告特性，即不能與一般有實物之廣告同視，因認此種預售屋或預售攤位所刊登之廣告核屬『要約』性質，而上開最高法院裁判意旨，亦無非就此當然事理為闡示，並不涉及上訴人所辯法律溯及既往問題。次依上訴人所提供之廣告圖說所示內容所載，「千坪大賣場、175 個攤位，全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳」，且廣告平面圖地下一樓為一完整規劃合法市場，此有廣告圖為證。參照上開裁判意旨及說明，本件上訴人所登載之廣告內容，既已載明各樓層之設備、規劃等「具體」細節事項，並據之與顧客洽談買賣事宜，而非單純誘引他人買受之廣告文字，且顧客與建商簽訂不動產預售屋或預售攤位買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，業如前述，準此，除兩造有排除廣告內容為契約之一部之約定外，上訴人自應確保廣告內容之真實。基此，上訴人所辯，廣告內容僅為要約引誘，非契約之一部云云，自無足採，又上訴人既未能舉證兩造訂約時有排除上開廣告適用之合意，廣告內容即應為契約之一部。惟上訴人竟有以下給付未完全之處：
⒈事實上市場攤位共246個，為上訴人所不爭執（原審卷第
276頁），而水榭景觀門廳未予規劃設計，反於該處設計
牆壁，隔絕市場內外之視界。
⒉將原屬住宅區規劃為16個攤位。
⒊違法裝設一座通往3樓之電扶梯。
⒋地下一層Ｐ141攤位所在位置，用途應為兒童遊戲室。
以上實際施工情形與契約及廣告不符，均如前述，且為兩造不爭。
㈢至上訴人雖抗辯，被上訴人所指千坪賣場僅175 個攤位、水榭門廳、將住宅用地納入市場、贈送二部電梯部分係屬公共設施部分，又編號Ｐ141 攤位、Ｐ89至97等9 攤位、Ｐ133
等7 攤位、Ｒ3 、Ｒ5 至Ｒ8 、Ｒ10至Ｒ12 、 Ｒ15至Ｒ18、Ｒ20至Ｒ23等16個單位、及機車位劃歸為汽車位、停車位違法增設、攤位出入通道藉實牆封閉等，被上訴人均非買受人，上訴人並無違約云云。惟上開公共設施部分，被上訴人應有使用權，其餘兒童遊戲室、通道、儲藏室等乃屬供攤位營業所必要，又依買賣契約第1 條所載，被上訴人購買部分包括地下二層之市場專用機車停車場，是尚難因上開部分或為公共設施、或被上訴人非買受人，即認上訴人無給付之義務。職是，不論依契約約定，亦或廣告內容，上訴人既未依債之本旨履行，其給付自有不完全。
六、上訴人不完全給付，是否達於可解除契約之程度？
㈠按民法第227條第1項固規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，惟此自89年5 月5 日修正施行，且債編施行法又無規定得適用於修正施行前所訂立之契約，而系爭攤位買賣契約又係成立於77年間，當不適用上開修正條文。惟於修正前，苟有可歸責於債務人之事由而不完全給付，且不能補正，至給付不能之情形下，如債權人不能解除契約即非事理所平，因認得類推適用民法第256 條規定而解除契約，亦即債務人不完全給付，債權人仍得類推適用民法第256 條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法院84年度台上字第2887號裁判足參）。
㈡上訴人所為之給付有如上不完全給付，惟上訴人抗辯上開不完全給付得以補正，並以：
⒈千坪賣場僅175個攤位：因廣告海報僅計算肉攤、魚蝦攤
、蔬果攤、家禽攤、百匯小吃攤等共175個，而未將百貨
名品攤、雜貨攤、其他等合併計入，是該賣場攤位數目之差異，純係計算加總項目不同所致。
⒉水榭門廳部分：該水榭門廳係系爭攤位所屬現代市場管理委員會決議不興建，同時上訴人將工程經費回饋作為市場半年份之水電支出，是上訴人對於水榭門廳公共設施係因管委會之決議另作回饋而未興建，退而言之，該水榭門廳之設計及施工造價為77,935元，經追加變更設計即得予以補正，並提出會議紀錄、估價單為證（原審卷第148、149、145、146頁）。
⒊將住宅用地納入市場：地下一層市場用地與相鄰之住宅用地，僅需將分隔之ＲＣ牆澆築，將市場用地與住宅用地區隔，即可補正，澆築費用為282,716元。
⒋編號Ｐ141攤位：此攤位為上訴人所有，目前空置中，並
無將兒童遊戲室變更為餐飲小吃攤情事。
⒌贈送二部電扶梯：上訴人贈與電扶梯，一部由二聖路通往地下一層，另一部由林森路通往地上三層，確設置有二部電扶梯，至於由二聖路通往地下一層一部，辦理變更設計程序即可補正。
⒍機車位規劃為汽車車位：地下二層原機車位之規劃，位於眾多汽車車位間，上訴人因考量機車出入安全性，變更至現狀，被上訴人共同使用部分應分擔之面積並未更動，且上訴人與現代市場管理委員會協議，將前出售之3個停車
位價金1,710,000元支付予管委會，並提出切結書為證（
本院卷第204頁）。
⒎Ｐ89-97等9個攤位：此9個攤位為上訴人所有，已全部打
除，恢復為通道使用。
⒏Ｐ133等7個攤位：地下一層P133、135、136、137、138、139、140等7個攤位，全部為上訴人所有，且住宅用地與
市場用地分隔牆重新澆築，該等攤位即可合法使用。
⒐Ｒ3、5、6、7、8、10、11、12等8個攤位：此8個攤位與
上開⒏所述7個攤位係同一位置，因建築設計平面圖與銷
售廣告圖二者存在不同之編碼。
⒑Ｒ15、16、17、18、20、21、22、23等8個攤位納入超市
：該8個攤位全部為上訴人所有，俟儲藏室分隔牆澆築，
即無納入超級市場範圍內之虞。
⒒前述攤位出入通道實牆封閉：前述攤位既全部為上訴人所有，則現有實牆打除即可予以補正。
⒓儲藏室：該儲藏室位於地下一層超級市場範圍內，為第三人冠傑企管顧問股份有限公司單獨所有，若為符合建築設計平面圖，僅需澆築左、右二側ＲＣ牆即可，補正費用估約113,702元。
⒔地下二層停車位增設：停車位增設於77年間推案時，並無違法，亦無影響車道法定迴轉空間。
⒕倉庫：地下二層倉庫部分之隔牆澆築，補正費用估約101,357元。
㈢由上觀之，被上訴人主張上訴人不完全給付部分，確非不得補正，尤非已至不能補正而陷於給付不能之程度，況依其情形有些業經上訴人補正，也些雖未補正，但依其所列補正費用，被上訴人並未爭執，所需不高，均難認上訴人不完全給付已達不能補正至給付不能程度，從而被上訴人在未定期催告不獲補正之前，即無類推適用民法第256 條規定逕行解除契約之餘地。又被上訴人主張，被上訴人購買時之考量，非僅為該攤位之價格、格局是否滿意、合理，因意在營業，故更注重該市場整體之規劃，有無商機，如市場面積範圍大小、內部空間之規劃完整與否、停車空間方便與否，均會影響被上訴人購買意願，是上訴人所為給付，足以使被上訴人購買動機消失云云。惟被上訴人既未限期請求上訴人補正，難謂有不能補正，而陷於給付不能情事，已如前述，況買受人之動機除有特約外，本非買賣契約要素，充其量僅生意思表示有無錯誤問題。至被上訴人主張千坪賣場僅175 個攤位部分廣告海報所載攤位個數固與實際不符，惟一部分已為上訴人收回，相差數量並非甚鉅，且本院至現場勘查，並無因此擁擠不堪，難以營業之情形，有本院勘驗筆錄並附照片可參（本審卷（一）161 至167 頁）。是雖有瑕疵，然亦未達應解除契約之程度。因認上訴人所辯，上開不完全給付情形非屬不能補正，遑論致給付不能，堪信為真，被上訴人逕予解除契約，尚非有據，從而，即無民法第259 條第2 款之適用，請求無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於不完全給付解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還買賣價金及利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
第85條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　21　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　　華　　　民　　　國　　94　　年 　9 　月　21 日法院書記官　 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。