臺灣高等法院 高雄分院92年度重訴字第5號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 03 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　92年度重訴字第5號
原　　　告　國防部軍備局生產製造中心
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊水柱律師
複代 理 人　孔福平律師
樓嘉君律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　江雍正律師
王進勝律師
黃淑芬律師
複代 理 人　黃馨儀律師
上列當事人間損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院91年度上訴字第1319號），提起附帶民事訴訟（本院91年度附民字第
168 號），經刑事庭裁定移送，本院於民國94年2 月23日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原為聯勤第三○二廠，其法定代理人原為蘇家堃，於民國92年6 月1 日起，法定代理人變更為許祉祥，有國防部聯合後勤司令部生產署92年6 月3 日隆泉字第0920004570號令可稽（本院重訴字卷一第46頁），聯勤第三○二廠聲明承受訴訟，並無不合。又原告聯勤第三○二廠於92年10月27日由國防部軍備局生產製造中心接管，承受前所遺留之訴訟案件業務，有國防部軍備局94年1 月10日昌明字第0940000324號函足憑（本院重訴字卷二第1 頁），國防部軍備局生產製造中心聲明承受訴訟，亦無不合，均應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告係綿盈實業有限公司（下稱綿盈公司）之負責人，綿盈公司於民國89年2 月18日以新台幣（下同）
18215 萬元總價款，標得聯勤第三○二廠委託國防部採購局（現名稱變更為國防部軍備局採購中心）發包之國內軍品「58吋近紅外線迷彩斜紋布」250 萬碼，國防部採購局與綿盈公司於89年2 月29日簽訂「訂購軍品合約」（採購代號為
FH89030L143PE）。 約定分5 批交貨，每批各50萬碼，第一批於簽約日後60天內交50萬碼，第二批於簽約日後110 天內交50萬碼，第三批於簽約日後160 天內交50萬碼，第四批於簽約日後210 天內交50萬碼，第五批於簽約日後260 天內交50 萬 碼（即89年4 月29日、6 月18日、8 月7 日、9 月26日、11月15日交貨）。被告竟基於為自己不法之利益，將不符合約規格之原料，委託不知情之宏仁紡織股份有限公司（下稱宏仁公司）及葉進紡織股份有限公司（下稱葉進公司）織成不符合約規格之成布紗支，其中宏仁公司代織不符合約規格成布紗支為256132碼，葉進公司代織不合格成布紗支為23 3296 碼，合計489428碼，綿盈公司每碼因而節省撚工及棉成分差價約3 元，合計0000000 元。並於印染後將上開不合規格之布料混入符合規格布料中，陸續分批交貨予聯勤第三○二廠，使聯勤第三○二廠陷於錯誤，而予以收受，因而使綿盈公司減少支出成本0000000 元之不法利益。而聯勤第三○二廠因被告之侵權行為致庫存不合格無法裁製之布料共計599929碼，並經檢察官扣押，使聯勤第三○二廠所屬員工無法依進度產製迷彩衣，員工每月實際工作之工資未達基本工資，致聯勤第三○二廠應補給員工之薪資差額共計
00000000 元 ，為此，聲明求為命被告賠償原告00000000元，及自92年8 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：被告所涉犯罪係貪污治罪條例所定之行賄罪，該罪所侵犯者係國家法益，聯勤第三○二廠並非被害人，應不得提起刑事附帶民事訴訟，是本件起訴並不合法。且依綿盈公司與國防部採購局之契約，已合意以國防部採購局所在地即台北市之台灣台北地方法院管轄。又縱然聯勤第三○二廠申請國防部採購局簽約，然國防部採購局係聯勤第三○二廠之上級機關，聯勤第三○二廠僅為執行機關，其起訴當事人不適格。再者，被告因本件採購業與聯勤第三○二廠之上級機關國防部達成和解，被告除同意繳付逾期罰款0000000 元外，並同意就已交付聯勤生產署第三○二廠之前4 批迷彩布扣減貨款金額共0000000 元，故原告縱有損害，亦已獲得填補，是聯勤生產署第三○二廠之損害賠償請求權已轉換成和解契約之履行，客觀上顯無提起損害賠償訴訟之必要，乃欠缺權利保護必要要件。又被告所經營之綿盈公司係因布料堆置之作業錯誤，致交付原告之布料中含有不符約定之單股布料，並非故意為之，無不法之侵權行為。且被告所交付不合規格之布料，應無使原告所屬員工無法依進度產製迷彩衣情事，原告停工係自行決策錯誤之結果，並不可歸責於被告，其損失應由原告自行承擔。另綿盈公司與國防部採購局成立調解，並已依調解內容履行完畢，則被告已賠償國防部因系爭契約所產生之損害，原告不得再向被告請求賠償等語，資為抗辯。並聲明求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭「訂購軍品合約」（採購代號為FH89030L143PE），
係由國防部採購局與綿盈公司訂立。
（二）被告所經營之綿盈公司所交付之布料，部分有與契約要求規格不符之情形。
（三）被告所屬綿盈公司就系爭契約履約爭議，業於91年11月19日，與國防部採購局成立調解，綿盈公司並已履行完畢。四、兩造爭執事項：
（一）原告是否為犯罪被害人，得提起附帶民事訴訟？
（二）本件有無合意管轄？
（三）原告起訴是否當事人不適格，或欠缺權利保護必要要件？（四）被告有無侵權行為？
（五）被告是否得請求損害賠償？
五、經查：
（一）按因犯罪而受損害之人，得於刑事訴訟附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。本件被告係涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪、貪污治罪條例第11條第2 項之行賄罪，且兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重論以貪污治罪條例第11條第2 項之行賄罪，業為最高法院判決確定，此經本院調取本院91年度上訴字第1319號刑事案件歷審卷證核閱屬實。是被告刑事部分非僅犯貪污治罪條例之行賄罪而已，尚涉犯刑法之詐欺得利罪，此部分為侵害個人法益之犯罪，祗因與行賄罪部分具有牽連犯關係，從一重之行賄罪論，而未於判決主文就詐欺得利部分為有罪之諭知而已，實質上與諭知有罪判決有同一之效力。是原告主張其因被告所犯詐欺得利罪而受有損害，自得提起附帶民事訴訟，被告抗辯本件刑事部分係侵害國家法益之犯罪，起訴不合法云云，不足採取。
（二）又依綿盈公司與國防部採購局之契約，固合意以國防部採購局所在地即台北市之台灣台北地方法院管轄（本院重訴字卷一第188 頁），惟本件原告為聯勤第三○二廠，並非國防部採購局，被告為甲○○，亦非綿盈公司，當事人已有不同；且上開契約係就契約爭議所生之訴訟為合意管轄，本件原告係依據侵權行為之法律關係請求賠償，亦非契約所約定合意管轄之法律關係，自不受上開契約內容拘束。是以，被告抗辯兩造有合意管轄，由國防部採購局所在地之台灣台北地方法院管轄一節，尚非可採。
（三）再按訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，就特定訴訟，原告主張為訴訟標的之法律關係，兩造均須有實施訴訟之權能，其當事人即為適格。本件被告為綿盈公司負責人，縱然綿盈公司係與國防部採購局簽約，聯勤第三○二廠僅為執行機關，惟聯勤第三○二廠既主張因被告犯罪而受有損害，並請求被告賠償，其起訴當事人即為適格。又被告所屬綿盈公司固與聯勤第三○二廠之上級機關國防部調解成立，綿盈公司除同意繳付逾期款項0000000 元外，並同意就已交付聯勤第三○二廠之前4 批迷彩布扣減貨款金額共0000000 元，然本件聯勤第三○二廠基於侵權行為請求被告賠償其損害，就形式上觀之，與上開調解之當事人有所不同，尚難認無保護之必要，是被告抗辯本件當事人不適格及欠缺權利保護必要要件云云，均無可取。
（四）原告主張被告所屬綿盈公司交付原告之布料不合契約規格，係以詐術方式，故意侵害原告之權利一節，為被告所否認，並抗辯綿盈公司係因布料堆置之作業錯誤，而導致交付原告之布料中有不合契約規格之情，並非故意為之，被告之行為並無不法云云。
⑴被告係綿盈公司之負責人，綿盈公司於89年2 月18日以
18215 萬元總價款，標得聯勤第三○二廠委託國防部採購局發包之國內軍品「58吋近紅外線迷彩斜紋布」250 萬碼，國防部採購局與綿盈公司於89年2 月29日簽訂「訂購軍品合約」（採購代號為FH89030L143PE）， 約定分五批交貨，每批各50萬碼，第一批於簽約日後60天內交50萬碼，第二批於簽約日後110 天內交50萬碼，第三批於簽約日後160 天內交50萬碼，第四批於簽約日後210 天內交50萬碼，第五批於簽約日後260 天內交50萬碼（即89年4 月29日、6 月18日、8 月7 日、9 月26日、11月15日交貨），依合約規定，綿盈公司應交付之該迷彩斜紋布品質要求為：在原料上需天然棉60% ±3%，餘為多元酯纖維；成布紗支
上，經、緯紗均為45支/2±2.25支（5%）；組織上為3/1
右斜紋織造；密度方面，經密為94根（含）/ 吋以上、緯密64根（含）/ 吋以上，分批交貨、分批驗收，國防部採購局並授權聯勤第三○二廠自辦履約驗收，各批驗收合格後由聯勤第三○二廠自辦分批付款等情，業據被告於刑事案件法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、偵查、一審及本院審理時供述明確，並有國防部採購局訂購軍品合約書、經濟部公司執照、經濟部工廠登記證、台北市政府營利事業登記證、國防部採購局89年3 月9 日駒駿字第1793號函（授權聯勤第三○二廠自辦履約驗收事宜）、聯勤第三○二廠89年4 月12日宏亦字第0853號函、89年5 月20日宏亦字第1166號函、89年6 月28日宏亦字第1480號函、89年8 月24日宏亦字第1985號函、89年10月3 日宏亦字第2304號函（通知綿盈公司辦理第一批至第五批布料驗收事宜）各一份附卷可參（刑事案件高雄市調處證物卷及一審卷㈡第112頁至114 頁）。
⑵本件案發後，經聯合勤務總司令部納編軍紀監察處、補給署、生產署、採購室及鑑測處等單位成立專案小組，自89年11月13日起赴各地區補給庫查證品質，並就第一批至第三批布料抽樣，由鑑測處依國家標準CNS2779Z4066「計數值檢驗抽樣程序及抽樣表」實施抽樣檢驗結果，三批布料成布紗支股數分為「經、緯向均為雙股」、「經、緯向均為單股」、「經向單股、緯向雙股」等三種布料，其中「經、緯向均為雙股」布料之物理特性等13項均符合規格，「經、緯向均為單股」及「經向單股、緯向雙股」等二種布料之「原料」、「成布紗支」、「緯向密度」、「紅外線反射值」等4 項均不符合規格要求，不符規格原因如下：①原料部分，其成份為棉32-40%、多元酯60-68%；與合約規格為棉57-63%、多元酯37-43%不符。②成布紗支部分，其紗支為20支紗單股，與合約規格為45支紗雙股不符，且單股時「紗支較粗」，減少「加捻」加工道次。③緯向密度部分，其密度為55-62 根/ 吋，與合約規格為64根（含）/ 吋以上不符，其密度較疏。④紅外線反射值部分，迷彩之「淺綠色」、「深綠色」、「棕色」等三顏色，測試結果於波長680-800nm 之反射值超出規格上限值；另「黑色」之測試結果於波長780-900nm 之反射值超出規格上限值。總計迷彩服抽樣數168 件，符合規格要求計56 件
，合格率僅3%，不符規格要求計112 件，不合格率達
66.7% ；就迷彩上衣抽樣數84件，不符規格要求72件，不合格率為85.7% ；迷彩下褲抽樣數84件，不符規格要求40件，不合格率47.6% 。樣品中不符規格（單股）之迷彩野戰服，其衣服部分之所有裁片，均由同一種布料組成（經、緯向均單股或經向單股、緯向雙股），另褲子部分之裁片布料較不規則，每個裁片位置均有合格或不合格布料狀況，其中褲子口袋大多為不合格布料。經統計總數168 件之布料面積，不合格率約為58.2% ，其中以第一批布料不合格率64.4% 最高，第二批布料不合格率56.7% 次之，第三批布料不合格率48.5% 等情，此有「58吋近紅外線迷彩服」（地區補給庫）89年11月20日檢驗分析報告一份附卷足憑（刑事案件89年度他字第1978號卷第24、25頁）。又臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官偕同臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及國防部南部地區軍事法院檢察署檢察官率高雄市調處調查員及高雄市憲兵隊，至聯勤第三○二廠會同勘驗綿盈公司交付之「58吋近紅外線迷彩斜紋布」約120 萬碼（約15000 支），依上開國防部採購局訂購軍品合約書約定之品質，採抽取布料之經向或緯向紗支，以目視若紗支僅有一股，即屬不合格品之勘驗方式，發現未依合約規格（經紗、緯紗各為二股）之布料，高達3521支等情，有89年11月3 日、11月4 日勘驗筆錄共三份附卷足參（刑事案件89年度偵字第24820 號偵查卷第309 至312 頁）。復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官抽樣送請財團法人中國紡織工業研究中心檢驗，第一件至第四件以
CNS2339L0000-0000 化學法檢驗纖維成分（% ，潮基）、以CNS12915L3233 檢驗支數（Ne）、以CNS12915L3233 檢驗密度（根/ 吋）結果，第一件之polyester （即多元酯纖維）為64.66 ，Rayon （即人造絲）為35.34 ，經紗
20.4，緯紗20.1，經向密度94，緯向密度58.5；第二件之polyester 為63.37 ，cotton（棉）為36.63 ，經紗20.5，緯紗21.8，經向密度94.2，緯向密度56.1；第三件之
polyester 為43.12 ，cotton為56.88 ，經紗45.6/2，緯紗46.9/2，經向密度95.3，緯向密度65.5；第四件之
polyester 為43.16 ，cotton為56.84 ，經紗46.0/2，緯紗45. 3/2 ，經向密度96.4，緯向密度65.8，此有財團法人中國紡織工業研究中心試驗報告四紙附卷足參（刑事案件89年度偵字第24820 號偵查卷第284 至287 頁），故依上開鑑測處及財團法人中國紡織工業研究中心檢驗結果得知，綿盈公司交付之布料部分合於契約規格，部分確與契約規格不符，且抽樣結果不合契約規格比率之高，顯與一般工人作業疏忽之情形有異。另證人即綿盈公司股東李金龍於高雄市調處及偵查中均陳稱：依本件採購合約要求之布料品質，與在聯勤第三○二廠查獲不符合約要求之布料，以89年標準進口紗之價格為準，成紗及捻工每碼價差約為3元 等語（刑事案件高雄市調處89年12月1 日調查筆錄、89年度偵字第24820 號偵查卷第252 頁反面），另證人即宏仁公司負責人黃錫鴻於高雄市調處亦陳明：甲○○自89年初即陸續委託宏仁公司代工織布，依據檢調人員於89年11月3 日至宏仁公司查扣之之存紗量與織出胚布對照表計算結果，宏仁公司代綿盈公司織成21支T/R 、T/C
92X58 之胚布為256132碼等語（刑事案件高雄市調處89年11 月8日調查筆錄），並有高雄市調處89年11月8 日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄各一份附卷可參。另證人即葉進公司負責人葉清雲於高雄市調處亦謂：綿盈公司主要採購國內混紡紗，少部分自印度或越南進口混紡紗，再送至葉進公司紡織，綿盈公司是以雙股紗紡織迷彩布，但甲○○在89年間，有通知調整紡織布料規格，將緯紗密度更改為68及58根，不知為何甲○○將緯紗密度改為58 根 ，紡紗之原料為單股，織成雙股增加其強度，但價差每碼為3
至5 元等語（刑事案件高雄市調處89年11月3 日調查筆錄），復有高雄市調處89年11月3 日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄各一份附卷可參。據上各情，被告將原料為天然棉約為32-40%，多元酯纖維約為60-68%之不符合約規格之原料，委託不知情之宏仁公司及葉進公司織成不符合約規格經、緯紗約為20支/1，緯向密度約為55-62 根/ 吋之成布紗支，其中宏仁公司代織不符合約規格成布紗支為
256132碼，葉進公司代織不合格成布紗支為233296碼（依扣案葉進公司紡織代織對帳表高雄市調處核算結果，見89年度偵字第24820 號偵查卷第189 頁），合計489428碼，分批交付予聯勤第三○二廠，綿盈公司每碼因而節省撚工及棉成分差價約3 元，合計共0000000 元等情，即堪認定。
⑶被告雖抗辯，宏仁公司不慎將綿盈公司委託代織出口至新加坡第一公司之天然棉35% 多元酯纖維65% 之單股迷彩斜紋布50萬碼布料，與委託代織交付予聯勤第三○二廠之布料混合堆置錯誤，以致於送染整廠染色後，以肉眼實難以辨識，才將應出口至新加坡第一公司之單股布料送至聯勤第三○二廠云云，並提出第一貿易私營有限公司草約、訂單、取銷訂單信函各一份為證，另證人黃錫鴻亦於一審調查時到庭結證：本案發生後，甲○○告訴我，說宏仁公司把布放錯了，我在工廠內亦在堆置雙股布料處找出單股布料，在堆置單股布料處找出雙股布料云云（刑事案件一審卷㈠第165 頁），證人連致平並證：僅以肉眼實難以辨識出單股布料與雙股布料云云（刑事案件一審卷90年9 月13日筆錄），然證人對於其如何查出布料堆置錯誤，並無客觀之舉證，且證人黃錫鴻於高雄市調處及一審調查中分別陳明：我與甲○○認識十餘年，自83年間起受綿盈公司委託代織布料，若甲○○拿到工作，我就有工作可做，所以我把宏仁公司名義借給甲○○去參與投標等語（刑事案件89年度偵字第24820 號偵查卷第258 頁反面、刑事案件一審卷㈠第163 至167 頁），足見其與被告因生意往來密切，且有互相依存共生關係，是其證言難免有偏頗之虞，不足為被告有利之認定；又證人黃錫鴻及甲○○均係經營紡織業公司，實難想像其僱用之員工竟會將不同品質之布料堆置錯誤，且從宏仁公司出貨至染整廠染整，以迄於染整完成至送至聯勤第三○二廠陸續分批交貨，其間有重重品檢程序，以宏仁公司及綿盈公司為專業紡織公司之品管、交貨、檢驗程序，亦難想像因宏仁公司外籍勞工堆置布料作業疏忽，致被告完全不知送至聯勤第三○二廠之布料係有錯誤之布料，是證人黃錫鴻、連致平及被告上開供述，核與常情有違，應係迴護卸責之詞，不足採取。從而，原告主張被告所屬綿盈公司交付原告之布料不合契約規格，以詐術方式，故意侵害原告之權利一節，即堪採取。
（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條定有明文。被告既以詐術不法侵害原告之權利，原告依上開規定，向被告請求賠償，自屬有據。惟原告是否得請求賠償本件損害？
⑴原告固以侵權行為之法律關係，主張其員工每月薪資論件計酬，因被告施用詐術，使所屬綿盈公司違約交付不合格之布料，致原告所屬員工無法依進度產製迷彩衣，員工每月實際工作之工資未達基本工資，仍須支付基本工資
15840 元，原告依法補給員工之工資差額共計00000000元，受有損害云云。惟被告抗辯其所屬綿盈公司因本件採購案件，業向行政院公共工程委員會申請調解，並與國防部採購局調解成立，綿盈公司除同意繳付逾期罰款0000000
元外，並同意就已交付聯勤第三○二廠之前4 批迷彩布扣減貨款金額共0000000 元，並履行全部調解內容，此有聯勤第三○二廠財物勞務採購驗收結果報告表、行政院公共工程委員會調解成立書各一份可稽（本院重訴字卷一第
207 、32 至34 頁）。而本件係依政府採購法規定採購，並依聯勤總司令部（現更名為聯勤司令部）88年11月9 日寀浩字第03847 號令頒聯勤總部財物勞務採購案核定暨購辦權責區分表（本院重訴字卷一第79、80頁），規定採購金額逾3000萬元者，應由國防部採購局辦理招標及採購事宜；並依國防部88年7 月21日駒駿字第5501號「國防部採購局履約驗收權責下授作業要點」，授權聯勤第三○二廠自辦履驗作業，而由國防部採購局於89年3 月9 日以駒駿字第1793號函，將本案授權事宜通知該廠一節，有國防部軍備局採購中心92年10月24日車輜字第0920006656號函在卷可按（本院重訴字卷一第83至91頁），堪認系爭訂購軍品合約係聯勤總司令部授權國防部採購局對外與綿盈公司簽訂，並由國防部授權由原告辦理履驗作業，準此，原告辦理履驗作業，亦應受上開訂購軍品合約之規範，應為明確。而事後綿盈公司既與國防部採購局成立調解，自係填補本件契約之損害，當然包括原告所受之損害在內。是原告主張，被告所稱和解部分，係與國防部採購局就違約之布料部分和解，與聯勤第三○二廠無關云云，尚非可採。⑵次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274 條定有明文。被告係綿盈公司之法定代理人，依民法第188 條第1 項之規定，綿盈公司就被告因執行職務而不法侵害他人之行為，應與被告負連帶賠償責任。而綿盈公司既以履約爭議為由，與國防部採購局進行調解，就第5
批布料因驗收不合格所引起之損害，以0000000 元調解外，並同意就已交付聯勤第三○二廠之前4 批迷彩布扣減貨款金額共0000000 元成立調解，綿盈公司並已全額賠償完畢，為原告所不爭執（本院重訴字卷一第63、111 頁），則依上開民法第274 條之規定，其賠償部分，與綿盈公司同負賠償責任之被告，自應同免責任，就此部分，原告不得再對被告請求賠償。
⑶又按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。上開國防部採購局與綿盈公司所成立之調解，為民法上和解之法律關係，而和解中，任何一方所為讓步，依上開規定，即屬權利之拋棄，生權利消滅之效力。國防部採購局既同意酌減違約金，將原來約定之違約金金額減為0000000 元，並同意就已交付聯勤第三○二廠之前4 批迷彩布扣減貨款金額共0000000 元，則就該賠償項目中超過之部分，即屬在渠雙方和解中，因國防部採購局之讓步而拋棄之債權，已生權利消滅之效力。而被告為綿盈公司之法定代理人，代表綿盈公司與國防部採購局洽商調解事宜，衡情雙方自就被告施用詐術，而使綿盈公司交付不合格布料所造成之損害為全部考量，並為適當之讓步，因之，上開調解之內容，自應涵蓋被告侵權行為造成之損害在內，是就國防部採購局之讓步而拋棄之債權，原告亦不得再對被告請求賠償。
⑷再依系爭契約附件「國防部採購局內購財物、勞務採購契約通用條款」第14條遲延／逾期違約金：14.1第1 項約定「乙方（指綿盈公司）需依契約規定時限提出貨品，如驗收不合格者，以最終驗收合格日為交貨日；如驗收合格者，以提出貨品日為交貨日」；第2 項約定「乙方如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每遲延一日曆天，以遲延部分總價千分之一作為預定性損害賠償之違約金」，有該合約在卷可佐（本院重訴字卷一第212 至220 頁）。而綿盈公司與國防部採購局上開調解成立書之「調解成立之內容及理由二」，明白約定：「他造當事人（指國防部採購局）主張，依雙方所訂合約附件通用條款14.1第一項『如驗收不合格者，以最終驗收合格日為交貨日』之規定，應俟申請人（指綿盈公司）依前項內容辦理退貨、換貨，並經驗收合格後，以最終驗收合格日為交貨日。惟查，系爭第五批布料原交貨期限為八十九年十一月十五日，如依合約所定逾期罰則每日按分批貨款總價千分之一計罰，逾期罰款總額將達系爭貨款總價之百分之七十以上，顯屬過苛，雙方同意依民法第二百五十二條之意旨，酌減其罰款金額，按申請人所交第五批布料貨款總額新台幣三千六百四十三萬元之百分之二即七百二十八萬六千予以計罰」等情。職是，國防部採購局與綿盈成立調解時，雖係使用「酌減罰款金額」、「計罰」等文字，惟雙方既是依上開通用條款14.1為成立調解之根據，而該14.1係規定綿盈公司有「未約定時限提出貨品」、「驗收不合格」等違約情形時，應負擔之「預定性損害賠償之違約金」之約定，則該賠償並非懲罰性違約金，而為賠償預定性違約金甚明。準此，調解內容業已概括包含系爭軍品不合格所致國防部之全部損害在內，至國防部所屬機關因本件契約就交付不合格軍品所受其他損害，自生權利消滅之效果。因此，原告縱以侵權行為之法律關係請求，亦不得就已消滅之權利主張損害賠償。是原告主張綿盈公司與採購局所調解成立者為布料本身之瑕疵賠償問題，而本件係因被告之違法情事，以致員工無法如期工作，原告因而補足員工薪資差額，受有損害，兩者不同云云，尚非可採。至原告既不得再主張被告給付遲延而造成其損害，所提出90年2 至11月員工薪資表、簽呈、及證人林憲昭於本院之證述等，證明其受有薪資差額之損害事項，尚無斟酌之餘地，附此敘明。
六、綜上所述，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告賠償
00000000元，及自92年8 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。被告請求預供擔保免為假執行，尚無審酌之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 9　　日
民事第五庭
審判長法官　蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 9　　日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。