臺灣高等法院 高雄分院93年度上字第105號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 10 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 93年度上字第105號上　訴　人
即被上訴人　丁○○
丙○○○
上列二人共同
訴訟代理人　紀錦隆律師
複　代理人　郭寶蓮律師
被上訴人即
上　訴　人　甲○○　　住高雄縣鳥松鄉○○路123-7 號11樓之5
被上訴人即
上　訴　人　財團法人長庚紀念醫院高雄分院
設高雄縣鳥松鄉○○路123 號
法定代理人　乙○○　　住高雄縣鳥松鄉○○路123 號
上列二人共同
訴訟代理人　古清華律師
複　代理人　曾志青律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年4 月28日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第1196號第一審判決提起上訴，本院於95年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人謝德褔、丙○○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院及被上訴人甲○○應再連帶給付上訴人謝德褔新台幣壹佰零壹萬柒仟柒佰伍拾玖元，連帶給付上訴人丙○○○新台幣壹佰零肆萬捌仟陸佰肆拾伍元，及均自民國九十年五月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人謝德褔、丙○○○之其餘上訴及上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院及上訴人甲○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院及被上訴人甲○○連帶負擔五分之二，餘由上訴人謝德褔、丙○○○負擔。
本判決第二項所命給付，上訴人謝德褔、丙○○○如分別以新台幣參拾萬元供擔保後，得為假執行。被上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院及被上訴人甲○○如以新台幣壹佰零壹萬柒仟柒佰伍拾玖元、壹佰零肆萬捌仟陸佰肆拾伍元，分別為上訴人謝德褔、丙○○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院（以下簡稱長庚醫院）之法定代理人原為王清貞，於訴訟中變更為乙○○，並經聲明承受訴訟，應予准許，先予說明。
二、上訴人謝德褔、丙○○○（下稱謝德褔等）起訴主張：伊子謝坤達於民國88年9 月5 日14時50分，因車禍昏迷送至長庚醫院急救，經急診醫師照會骨科等醫師會診後，再轉由腦神經外科之對造上訴人甲○○負責開刀及嗣後之診治。而謝坤達於入院時，其腹腔內空腸（小腸前段）在Treifz韌帶以下約40公分處已有破裂傷處，且其腹內之傷勢，前經骨科醫師至急診室會診時，已診察出腹部僵硬、腹肌防衛等疑似腹內受傷現象，並於會診單內載明應照會一般外科醫師會診之建議，且謝坤達於收入腦神經外科病房時，該科住院醫師亦診察發現腹部有輕度硬、腸音低等疑似腹部鈍傷之情狀，並在住院須知上為此項紀錄。詎甲○○身為謝坤達之主治醫師，對於謝坤達上開檢查均已發現之腹部受傷徵兆，竟未與其他專科會診，亦未作腹部電腦斷層或超音波檢查，且未在謝坤達於翌日（即9 月6 日）轉診至國軍高雄總醫院之轉院紀錄上加以填載，致謝坤達之腹部傷勢漸次惡化，延至9 月7 日7 時許，經以腹部超音波檢查發見腹腔內右側橫膈下有積液及疑似脾臟破裂，並進行剖腹探查手術時，始發現前揭空腸破裂傷處及小腸極度腫大與水腫，腹腔內已堆積大量黃棕色污濁液體，謝坤達則於手術後併發急性腎衰竭、肺水腫及疑似廣泛血管內凝血，於同月15日因腹腔內敗血症不治死亡。丁○○、丙○○○分別為謝坤達之父母，而分別得請求甲○○賠償新台幣（下同）65萬元、70萬元之扶養費及各250 萬元之精神慰藉金，謝德褔並得請求所支出之殯喪費96,000元。另長庚醫院為甲○○之僱用人，自應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命甲○○及長庚醫院連帶給付丁○○3,246,000 元、丙○○○3,200,000 萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
三、長庚醫院及甲○○（下稱甲○○等）則均以：謝坤達於上開時日因車禍昏迷送急診後，除經急診室醫師診斷外，並陸續接受骨科醫師等專科醫師之會診，其間之開刀手術及嗣後在加護病房至轉診到國軍高雄總醫院前，謝坤達均受妥善之觀察照護，甲○○並無任何過失可言。又依謝坤達臨終顯示症狀加以判讀，其直接死因應為急性腎衰竭所引發之高血鉀症而引起心臟停止致死，而非敗血性休克死亡；況因車禍入院之謝坤達傷勢甚重，縱經完善之救治，生命亦難以挽回，則謝坤達之死亡與甲○○之醫療行為間顯不具有因果關係，伊等自無賠償義務。又縱認應賠償，然殯葬費部分並無詳細項目，且已獲保險理賠，自不得重複請求；而丁○○、丙○○○均能以自有財產維持生活，其請求扶養費應屬無據，精神慰藉金亦屬過高。再者，謝坤達因酒後騎車不慎自招嚴重傷害，顯然與有過失等語資為抗辯。
四、原審經審理結果，准謝德褔請求殯喪費96,000元及精神慰藉金1,000,000 元，准丙○○○請求精神慰藉金1,000,000 元，並依與有過失之規定減少80% 之准許金額，而命長庚醫院及甲○○連帶給付謝德褔219,200 元、給付丙○○○200,000 元並均加計法定遲延利息，而駁回其餘之請求。兩造對其敗訴部分均提起上訴，謝德褔及丙○○○於本院聲明：㈠原判決關於駁回謝德褔及丙○○○請求部分均廢棄。㈡長庚醫院及甲○○應再連帶給付謝德褔2,409,305 元，丙○○○2,492,636 元，及均自90年5 月29日起至清償日止，按年息5
% 計算之利息。㈢長庚醫院及甲○○之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由長庚醫院及甲○○連帶負擔。㈤願供擔保為假執行。長庚醫院及甲○○則聲明：㈠原判決命長庚醫院及甲○○給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝德褔及丙○○○在第一審之及假執行之聲請均駁回。㈢謝德褔及丙○○○之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由謝德褔及丙○○○負擔。㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行（原審為謝德褔、丙○○○敗訴部分，除上開經上訴部分外，則未據聲明不服）。
五、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈謝坤達於88年9 月5 日14時50分，因車禍昏迷送至長庚醫院急救，經急診醫師照會骨科等醫師會診後，交由腦神經外科之甲○○負責開刀及收入該科病房診療。骨科醫師於急診室會診時，已診察出謝坤達有疑似腹內受傷現象（長庚醫院及甲○○則請求改為腹部有異狀），並於會診單內載明應照會一般外科醫師會診之處置建議，有長庚醫院出具之診斷證明書、急診病歷、護理紀錄在卷可憑（見附民卷第10、12頁，原審卷第142 ～148 頁及外放之刑事影印卷）。
⒉謝坤達於9 月6 日15時許轉診至國軍高雄總醫院時之轉院紀錄上並未記載有腹部有受傷或疑似有受傷之情形。至同年月7 日凌晨謝坤達呈現明顯之腹內臟器受傷徵兆，經以腹部超音波檢查發見腹腔內右側橫膈下有積液及疑似脾臟破裂，並進行剖腹探查術時，始發現前揭空腸破裂傷處及小腸極度腫大與水腫，腹腔內已堆積大量黃棕色污濁液體，謝坤達則於手術後併發急性腎衰竭、肺水腫及疑似廣泛血管內凝血，於同月15日不治死亡，有相驗屍體證明書、國軍高雄總醫院之病歷、護理紀錄在卷可稽（見附民卷第11頁，原審卷第149
、150 頁及外放之刑事影印卷）。
⒊甲○○為長庚醫院之腦神經外科主治醫師，並負責謝坤達之診療事宜（長庚醫院及甲○○則請求改為甲○○為長庚醫院之腦神經外科醫師，應負責謝坤達顱部外科手術，故掛名為主治醫師）。其就本件事實，經謝德褔提起自訴後，經原審以89年自字第126 號依業務過失致死罪判處有期刑6 個月，並經本院92年度上訴字第7 號駁回上訴，經最高法院以95年度台上字第2185號判決撤銷發回更審後，業經本院以95年度上更㈠字第148 號判決無罪，但謝德褔已提起第三審上訴，現尚未確定，有各該刑事判決及卷證資料在卷可稽（見原審卷第49～57頁、本院卷㈢第70～73、116 ～145 、176～18
0 頁及外放之刑事影印卷）。
⒋謝德褔（42年10月6 日生）、丙○○○（41年11月29日生）為謝坤達（65年7 月11日生）之父母，除謝坤達外，尚有養女謝倖樺（68年1 月16日生）可共同扶養，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第123 、124 頁）。
⒌若謝德褔、丙○○○之請求有理由時，甲○○等對謝德褔支出喪葬費96,000元不爭執。對謝德褔請求扶養期間為12年、丙○○○請求扶養期間為17年，扶養比例按1/2 計算亦不爭執（見本院卷㈢第150 頁）。
㈡爭執部分：
⒈甲○○之診療過程是否有應注意而未注意之過失情事。
⒉若甲○○診療過程有過失，該過失與謝坤達之死亡間是否有相當因果關係（含謝坤達之死因為何）。
⒊謝德褔、丙○○○得請求之賠償項目及金額為若干。
⒋本件得否適用民法第217 條與有過失之規定。
六、甲○○之診療過程是否有應注意而未注意之過失情事部分：㈠謝德褔等主張甲○○為謝坤達之主治醫師，就經其他會診醫師已查覺之疑似腹部受傷情狀未為注意，並為進一步之檢查確認，且未在謝坤達轉診至國軍高雄總醫院之轉院紀錄上加以填載，延至國軍高雄總醫院於轉院翌日凌晨發現並為探查手術時，該腹部傷勢已屬惡化，甲○○顯有應注意而未注意之過失等語。甲○○等則以謝坤達在長庚醫院就診期間並無腹部受傷之情事，且甲○○已盡其相當注意義務，並無過失等語為抗辯。
㈡經查：
⒈謝坤達於88年9月5日因騎機車撞及橋墩受傷昏迷，而於同日14時50分許送至長庚醫院急救時，經急診醫師林怡辰初步診察並照會骨科及腦神經外科醫師會診後，骨科會診醫師許家禎於急診室診察後認謝坤達有「腹部僵硬，肌肉防衛性反應（abdominal rigid muscle guarding）」 之現象，並建議應「照會一般外科以排除腹部內受傷（consult G/S for
rule out intra-abdominal lesion）」 有該會診單在卷可稽，並經許家禎在刑事庭證述屬實（見外放之刑事影印卷）。
⒉會診之腦神經外科醫師饒政玄於急診室會診時，亦認謝坤達有「腹部輕度硬、腸音低（mild hard, bowel soundhypoactive）」之現象，並「懷疑有腹部鈍傷（R/O BAT；rule
out blunt abdominal trauma）」，且建議「照會一般外科醫師評估（cons ult GS Dr. for evaluating）」有該醫囑單及住院通知（NS NOTE） 在卷可憑，並經饒政玄在刑事庭證述屬實（見外放之刑事影印卷） 。
⒊9 月5 日之護理病歷上亦有記載謝坤達腹部硬之情事，有該病歷在卷可稽（見外放之刑事影印卷） 。
⒋與甲○○一起為謝坤達為腦部開刀手術之蘇宗明醫師於加護病房之醫囑單上記載「取消腹部電腦斷層掃描（arrange
abdominal CT.27DC）」有該醫囑單在卷可憑，並經蘇宗明
於刑事證述屬實（見外放之刑事影印卷） 。
⒌又就謝坤達之腹部受傷情形，能否在長庚醫院就診時即可懷疑一節，經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，醫審會認：
⑴「病患9 月5 日晚間出到長庚紀念醫院高雄分院急診室時抽血檢驗，血液之澱粉酶質143U/L比正常值偏高，且急診會診骨科時，外傷科醫師理學檢查發現腹部僵硬，有肌肉防衛性反應。再者手術後22:37 抽血，9 月6 日02:12 得到報告之血中澱粉酶值213U/L更加增高。凡此，均需令醫師懷疑有腹腔內臟器受傷之可能。」、「病人可能因意識不清，致理學檢查較不易確實鑑別腹腔內之病灶是需手術治療。（按：意識清楚之病人，若腹痛加劇，有反彈痛等現象，則常需考慮手術，但意識不清楚之病人，上述狀況不易顯現）但仍可「會診一般外科專科」醫師或作電腦斷層、超音波檢查等以幫助判斷。」（見原審卷第89～91頁之第90160 號鑑定書）。⑵「病患初到高雄長庚醫院時抽血檢驗，血液之澱粉酶值143U/L 比正常值偏高。且急診會診骨科時，外傷科醫師理學檢查發現腹部僵硬，有肌肉防衛性反應。因此需考慮到有腹腔內臟器受傷之可能，應速會診一般外科，並做必須之檢查（如：腹部超音波或電腦斷層攝影）。」、「再者手術後9 月5 日22:37 之血中澱粉酶值213U/L更加增高，此時可能因病人意識不清，致理學檢查較不易確實鑑別腹腔內之病灶是否須手術治療。（病人若腹痛加劇，有反彈痛等現象，則常需考慮手術，但意識不清楚之病人，上述症狀不易顯現）。但必要時仍須再一次請專科醫師繼續追蹤或共同照顧病人，或再安排一次影像檢查。以及早期發現或排除腹內病灶。」（見原審卷86～88頁之第0000000 號鑑定書）。
⒍依上開會診醫師會診結果及病歷相關資料顯示，謝坤達在送入長庚醫院急診室並經骨科許家禎醫師及腦神經外科饒政玄醫師會診時，其腹部確有「輕度硬、腸音低」、「腹部僵硬，肌肉防衛性反應」之現象，並經懷疑有腹部受傷之情形，而從蘇宗明醫師於手術後原有安排腹部腦斷層掃描並取消之情形觀之，若謝坤達之腹部確如甲○○所稱已遭排除而無疑問，實無再為安排之該項檢查必要，亦可佐證在長庚醫院診療期間，謝坤達之腹部並非毫無懷疑有受傷之情事，況參與會診並負責超音波檢查之一般外科醫師劉約維亦證稱仍要密切觀察（詳後述），且此項懷疑可藉由影像檢查（如超音波或電腦斷層掃描）以資確認，並可早期發現而予以排除。
㈢至甲○○等抗辯：
⒈在急診室時有請一般外科之劉約維醫師前來會診，且劉約維經以理學檢查及超音波檢查結果，確認謝坤達之腹部並無異狀，故可先進行顱部開刀手術，否則，若腹部確有異狀，在醫療常規上其不可能先進行顱部開刀手術，況劉約維確有會診，除據其證述明確外，亦經證人林怡辰及饒政玄於刑事庭證述屬實等語。經查，就顱部開刀與腹部鈍傷之處理程序，因若腹部有鈍傷出血時，於顱部開刀過程中極易因腹部出血而造成血壓降低危及生命安全之風險，故在救治過程中均會先行處理腹部鈍傷之事宜，除非已經確認並無腹部出血之狀況，否則應不致冒然進行顱部開刀手術，以增加病患死亡之風險。就此而言，甲○○在為謝坤達施行顱部開刀手術前，應有先經劉約維之評估，並確認當時腹部並無出血之狀況後始進行手術，故劉約維、林怡辰及饒政玄有關在進行顱部開刀手術前確有經劉約維會診並確認當時腹部並無出血狀況之證言，當與經驗法則相符而可採信。況林怡辰及急診室之護士蘇家禎於刑事庭均證稱在急診室時有因會診檢查結果並無問題或病患有生命危險而須緊急開刀而未及填寫會診單之情事（見外放之刑事影印卷），亦可見單純以相關病歷資料中無劉約維之會診記錄即遽以否定其曾有會診之情事，尚屬速斷。本院經斟酌結果，認甲○○所稱有經劉約維之會診並先確認腹部無出血狀況後，始先進行顱部開刀手術之抗辯，就醫療常規及開刀之風險評估上，應與事實相符而可採信。謝德褔等認因骨科許家禎及腦神經外科饒政玄之會診均有書面資料佐證，而劉約維之會診則無書面資料，故劉約維之證言與事實不符之主張，尚不足為其有利之認定。
⒉惟劉約維之證言僅足佐證在開刀前經其觸診、聽診及超音波檢查結果，並無發現謝坤達之腹部在「當時」已有液體聚積之現象，此即甲○○在急診病歷上記載「腹部超音陰性、無液體聚積（soft abdomen sonog ram negative no fluid
accumulation）」之原因。然此項檢查結果，既屬為確認救治優先順序之初步判斷，且其目的著重於確認是否先進行顱部開刀手術，則在開刀後自應再為詳細檢查評估，以避免腹部確有受傷之可能，此從劉約維之證言提及「當時我有告訴饒醫師，該名病人照超音波後初步研判腹部沒有出血，但是還要密切觀察」等語（見外放刑事卷），即可得佐證，亦可解釋蘇宗明醫師在手術後為何仍要安排電腦斷掃描之原因（至於取消之原因是否為暫時取消或因劉約維已做過超音波，則屬另一問題）。就此而言，甲○○在許家禎及饒政玄均曾會診出謝坤達有腹部受傷可能之情狀後，在顱部手術後並未就其腹部之情狀為進一步檢查確認，自有未盡其善良管理人注意之疏失，其以謝坤達在急診時已經劉約維會診並經超音波檢查結果無異狀等語為抗辯，並不足採。
⒊甲○○雖又以其係受通知前往會診而從事顱部開刀手術而已，且取消電腦斷層掃描為蘇宗明權限範圍內之決定，況謝坤達於手術後移至加護病房即由加護病房之醫師、護士負責照顧，並由饒政玄、蘇宗明負責觀察，並非其責任範圍等語為抗辯。然查，甲○○於為謝坤達進行顱部開刀手術後，即將其收入腦神經外科病房而為其主治醫師，則就謝坤達在手術後之身體各處症狀，自應為相當之注意且為必要之臨床檢查、檢驗，俾得及時發現其他可能之併發症狀而施以必要及時之診療，而若有邀同他科醫師為會診之必要時，亦應為此請求，此為醫師法第21條之法定注意義務，並為長庚醫院之會診作業準則關於住院會診部分之規定（見外放刑事影印卷）。亦即甲○○此時既已將謝坤達收入其負責之腦神經外科而為其主治醫師，即非在急診室時由急診醫師通知前往會診之醫師身分而已，其應負責及注意之範圍，亦非單純以顱部開刀之範圍為限，更應包括其他身體各處之症狀，否則，列為謝坤達之主治醫師即失其意義，會診制度亦失其功能，故其上開係受通知前往急診室會診之抗辯，即不足採。再者，謝坤達在急診時即經許家禎及饒政玄檢查發現有腹部僵硬、肌肉防衛性反應等腹內臟器可能受傷之徵兆（劉約維之超音波檢查僅確認當時之狀況，但仍應密切觀察），此為其所知悉之資訊，則在手術後更應注意探知發覺謝坤達腹部之傷勢變化，以便施以及時必要之治療。而謝坤達被送入長庚醫院後雖已呈意識昏迷狀態，但其腹部之傷勢，仍可藉由會診一般外科專科醫師或為病患作腹部電腦斷層、超音波檢查以協助發現傷情，業如前開醫審會之鑑定意見所述，則甲○○既為主治醫師，自有此項注意義務，縱手術後之觀察照顧有其下屬之醫師及護士可代為協助，但仍應由其負最後之審核權責，故蘇宗明雖取消電腦斷層掃描之檢查，但甲○○仍可基於其主治醫師之權限為複核審查，並為適當之變更處置，否則，何須設有主治醫師、總醫師、住院醫師及實習醫師之層級制度，故甲○○上開並非其權責範圍之抗辯，亦不足採。
⒋甲○○雖又抗辯自9 月5 日19時完成手術後至9 月6 日15時轉院至國軍高雄總醫院止，謝坤達在長庚醫院之期間不足24時，其負責之醫療時間短暫等語。然查，謝坤達在手術後至辦理轉院期間，雖不足24小時，但依修正前醫療法第50條第2 項、第51條第1 項及其施行細則第48條規定，醫師於病患轉診或出院時應填具載明包括主訴、病史、檢查結果、診斷、治療經過及注意事項、出院後醫囑或建議事項在內之病歷摘要，而甲○○亦有於為謝坤達辦理轉至國軍高雄總醫院時填載此病歷摘要送予該院，則其就此曾有檢查並懷疑有腹部受傷之訊息自應在該轉診病歷摘要內予以適當之記載，以預促國軍高雄總醫院為注意，此項記載既為其法定義務，復無不能記載之事由，然其竟未為此項記載（此其所不爭執，並有該病歷摘要可稽，見外放刑事影印卷），自有疏失，所為未滿24小時之抗辯，亦無從為其有利之認定。
⒌至醫審會第0000000 號鑑定書雖表示有嚴重頸部外傷之病患，無法依血液之澱粉酶值高低為判斷腹部有無受傷之醫學上唯一依據（見本院卷㈢第15～26頁）。但上開謝坤達腹部有受傷可能之判斷，並非單以鑑定意見為依據，而係參酌其會診醫師實際診察之結果為研判，且鑑定意見係指無法依血液之澱粉酶值高低為判斷腹部有無受傷之醫學上「唯一」依據，而上開研判則係參酌相關會診醫師實際診察之結果，故第0000000 號鑑定書關於此部分之意見，本院尚難為甲○○有利之採酌，併予說明。
㈣依上所述，甲○○既為謝坤達之主治醫師，就經其他會診醫師已查覺之疑似腹部受傷情狀未為注意，並為進一步之檢查以資確認，且未在謝坤達轉診至國軍高雄總醫院之轉院紀錄上加以填載，顯有未盡其善良管理人注意義務之疏失，謝德褔等此部分主張，應屬可採。甲○○等抗辯謝坤達在長庚醫院就診期間並無腹部受傷之情事，且已盡其相當之注意義務，並無過失等語，並不足採。
七、若甲○○診療過程有過失，該過失與謝坤達之死亡間是否有相當因果關係（含謝坤達之死因為何）部分：
㈠謝德褔等主張因甲○○未能注意謝坤達之腹部情狀，致延誤可能之救治時機，而經國軍高雄總醫院查覺時，已有空腸破裂之結果，並因而導致急性腎衰竭引發敗血症死亡，兩者間有相當因果關係等語。甲○○等則抗辯謝坤達之死亡原因為急性腎衰竭所引發之高血鉀症，而急性腎衰竭則係由其車禍外傷所引起，與甲○○之醫療行為間並無因果關係等語。
㈡經查，就謝坤達之死因，經送請醫審會鑑定結果，認「一般而言，高血鉀症致死之死亡前心臟呈現心電圖之變化為T 波變尖、鉀離子持續上升後，PR期間延長、扁平且延長之P 波升高，QRS 綜合波變寬、最後P 波消失、心室顫動及心臟停止。」、「敗血性休克係因格蘭室陰性菌之內毒素造成；敗血性休克早期症狀為血管擴張、心臟輸出量上升、血管阻力下降；收縮壓小於90mm /Hg或收縮壓比平常下降大於40mm/Hg，頑固性敗血性休克（refactory septic shock）往往休克長達1 小時以上，且對於強心劑、血管收縮素反應不佳或不反應。」、「一般而言，敗血性休克血壓應偏低，往往合併有一個器官以上的功能失調，包括代謝性酸血症、意識改變、寡尿（400cc/day） 及急性呼吸窘迫症候群等；而高血鉀症因心室顫動及心臟靜止，而造成血壓突然下降，心電圖可見典型之變化。」、「依病人死亡前之血中鉀離子數值變化與死亡前之血壓變化，自88年9 月6 日至9 月14日之血壓均正常，且9 月13日起開始出現高血鉀症，故死亡之主要原因為急性腎衰竭引起之高血鉀症致心室顫動及心臟停止。但是否係因敗血症休克死亡，亦無法排除。」等語（見第0000000 號鑑定書）。
㈢就上開鑑定意見認係急性腎衰竭引起之高血鉀症死亡之研析，經核與謝坤達在死亡前數日之血液中鉀離子明顯轉為偏高之事實相符（9 月6 ～15日之鉀離子數值分別為4.76、4.05、4.08、3.05、3.07、3.27、3.50、4.73、5.89、6.41，標準值為3.1～5.3），且與其血壓變化之情形與敗血性休克所應呈現之降低結果不符（在9 月15日前其血壓仍有偏高而後在死亡前急遽下降之情形），且此項鑑定意見與國軍高雄總醫院之主治醫師呂慶祥於本院證述之判斷意見相同（見本院卷㈡第4 ～15頁），故上開謝坤達死亡原因之鑑定意見，應可認與事實相符而可採信。至軍事檢察官於相驗時經法醫師所研判之敗血症死亡，因未據詳細研析相關病歷資料，所為研判與上開鑑定結果係參酌全部病歷資料所為之判斷相較，應屬未及斟酌全部資料所為之初步意見，自不足採為死因之論據，併予說明。
㈣又兩造就謝坤達於死亡前有急性腎衰竭有之事實並不爭執，而僅就引起急性腎衰竭之原因究為腹部受傷即空腸破裂所引起，亦或是其本身之車禍外傷所導致一節，有所爭議。經查：
⒈謝坤達於9 月6 日15時許送至國軍高雄總醫院時，其腹部檢查結果雖無異狀，屬腹部柔軟、無反跳性壓痛、無肌肉防禦性收縮之情狀，有該院病歷資料在卷可稽，並經證人呂文慶、孔文清於本院證述屬實（見外放刑事影印卷及上開筆錄）。然謝坤達在長庚醫院時曾有腹部硬及肌肉防禦性反應之情事，業如前述，而若病歷記載不完整時，單一腹部觸診「軟」無法判斷是否正常，且謝坤達於9 月6 日15時進入國軍高雄總醫院加護病房後，該院護理人員曾於小夜班及大夜班兩次對病人進行腹部觸診及聽診，檢查結果為腹部柔軟、腸音過低，另該院之護理人員於88年9 月7 日06:30 亦發現謝坤達有腹部硬，醫師於07:00 發現謝坤達之腹部有肌肉防衛現象，均經醫審會於檢視國軍總醫院之病歷資料後研判明確，有該會0000000 號鑑定書及相關病歷在卷可憑，則謝坤達於轉院至國軍高雄總醫院時之初步診察結果，顯無從採為判斷其腹部並無受傷之依據。至該鑑定意見雖稱「依高雄國軍總醫院之病歷內容，並無證據或數據得以確定病人於88年9 月6 日15:20 進入該院前，即有腹部創傷。」等語，但參酌謝坤達在長庚醫院之腹部情狀及15:00 轉至國軍高雄總醫院後小夜班（16:00～24:00）之護理人即已發現腸音低，06:30
時即發現腹部硬之現象，上開不確定之鑑定意見仍難採為甲○○等有利之認定。
⒉又謝坤達於9 月7 日7 時許，經以腹部超音波檢查發見腹腔內右側橫膈下有積液及疑似脾臟破裂，而於9 月7 日09:40
開始進行之腹部探查手術，術中所發現空腸破洞之大小為2
×2cm ，距Treitz韌帶以下約40cm發現腹中之液量為250cc
，顏色為黃綠色，有謝坤達在國軍高雄總醫院之病歷資料在卷可稽（見外放證物），且經醫審會確認屬實，復為甲○○等所不爭執。雖依醫審會之鑑定意見認「依手術紀錄，無法得知空腸破洞造成之確切時間。」、「依手術紀錄，無法判斷腸液積留腹部時間。」等語，但仍研判「病人之空腸破洞產生可能原因為腹部鈍傷引起。」（見第0000000 號鑑定書）。而此項研判，經與謝坤達在長庚醫院時曾有腹部硬及肌肉防禦性反應，並許家禎、饒政玄醫師均懷疑有腹部受傷之研判，及劉約維醫師有促請應於術後密切觀察相互參酌，應可認定謝坤達之空腸破裂係因腹部受傷所致之極大可能。
⒊再者，謝坤達於9月7日經探查手術後，即因敗血症併急性腎衰竭併肺水腫而有進行6 次洗腎，其時間為9 月8 、9 、10、11、13、14日，業經本院向國軍總醫院函查屬實（見本院卷㈢第111 頁）。可見在手術發現空腸破裂後，謝坤達之腹內狀況已有細菌感染而有敗血症並引發急性腎衰竭之情事，而細菌感染會導致敗血症，並於嚴重時影響腎臟之功能，更嚴重時則會發生敗血性休克之死亡結果，為該症狀之主要徵狀（見本院卷㈢第55～61頁，此亦可知單純敗血症與敗血性休克死亡並不相同），故謝坤達雖非因敗血性休克而死亡，但其因空腸破裂而有遭細菌感染致產生敗血症並引發急性腎衰竭之情事，應無疑義。就此而言，謝坤達之急性腎衰竭應係敗血症所導致，而其敗血症則係因空腸破裂所致，空腸破裂則係導因於車禍後之腹部受傷。
⒋甲○○等雖抗辯謝坤達之急性腎衰竭係其本身之車禍外傷所導致等語。然所謂車禍外傷應包括腹部受傷在內，則車禍外傷之廣泛抗辯並不足為甲○○等有利之認定。而醫審會第0000000 號鑑定書雖表示「如果並無腹部傷害，有可能仍會因嚴重之外傷或其骨折導致急性腎衰竭引起之高血鉀症死亡」等語，且謝坤達亦有骨折及顱部受傷之情形，但其空腸破裂並引起敗血症導致急性腎衰竭，則為確定存在之事實，相較於上開「有可能」之研判，本院經斟酌結果，認腹部空腸破裂所產生之敗血症應為引發急性腎衰竭之原因，甲○○等之上開抗辯，並不足採。
⒌再者，甲○○等雖又陳稱因謝坤達之車禍行為已造成其本身之嚴重受傷，而有導致死亡之風險，而甲○○之顱部開刀手術亦甚成功，對謝坤達原先已面臨之可能死亡結果，並未創造新風險，反係降低其死亡之因素，且此未為注意腹部受傷之情事（甲○○等仍否認此點，已如前述），既無法單獨造成死亡之結果，有在客觀歸責理論及相當因果關係之條件下，謝坤達之死亡即難認與甲○○之疏未注意腹部受傷間有因果關係存在等語。然查，謝坤達於9 月6 日15:00 轉至國軍高雄總醫院後小夜班（16:00～24:00）之護理人即已發現腸音低，06:30 時即發現腹部硬之現象，而其於9 月7 日7 時許，經以腹部超音波檢查即發見腹腔內右側橫膈下有積液及疑似脾臟破裂，而於9 月7 日09:40 開始進行之腹部探查手術，術中即發現有2×2cm空腸破洞之現象及250cc 之黃綠色
液體，就其時間之緊接觀之，已有相當之關連性，且甲○○在明知謝坤達曾有腹部經診斷有受傷可能之情形下（在急診病歷上即有其就腹部情狀認知結果之記載），並未將此訊息於轉院病歷摘要中為說明，以促使國軍高雄總醫院有相當之資訊以判別其腹部之狀況，而僅依一般程序為診察，致在嗣後發現有異狀時已產生空腸破裂及累積相當液量，無法為及時之適當治療，此項未能及時適當治療之結果，與甲○○之疏未能盡善良管理人之注意間，即有其相當因果關係【退步言之，縱認國軍高雄總醫院有未能及時注意之疏失（此部分本院並不予以認定，因該院並未曾接收在長庚醫院急診第一時間曾有懷疑腹部受傷之資訊），亦僅屬是否對損害之發生有共同原因之事宜，依民法第185 條第1 項後段規定，仍不免除甲○○等之賠償責任】。而謝坤達既係在車禍受傷之情形下送醫急救，則甲○○即有予以適當醫療之義務，縱其在顱部開刀手術上甚為成功而降低謝坤達因腦部傷害而死亡之風險，但其既未能就腹部之受傷為注意，即有未能將此部分風險予以適當排除之情事，而此風險既已係甲○○接手治療時已存在，而不得將之歸由謝坤達承擔【蓋病患在醫療糾紛中所應負擔之風險為其未配合或拒絕醫囑所生之風險，而非病症本身之風險，而就無法及時治療之病症因未涉及醫療人員之過失責任，故不可歸責於醫療人員，但此並不意味醫療人員就可能無法救治之病患，因其本身之不適當醫療作為或不作為所發生之損害仍可不負責，否則豈非醫療人員在此情形均無過失責任可言，況本件謝坤達之腹部傷勢現並無如及早發現仍會因而不治死亡之明確事證（謝坤達係因未能及時發現而空腸破裂並因而細菌感染而敗血症而急性腎衰竭，業如前述）】，故甲○○上開因顱部開刀手術成功，已降低謝坤達原先可能死亡之風險，且縱未為注意腹部受傷之不作為，亦無法單獨造成死亡結果之抗辯，本院經再三斟酌結果，仍難為其有利之認定。至醫審會第90160 號鑑定書雖敘明「甲○○之醫療過程，雖有不周之處，惟以病人傷勢之嚴重，縱使醫療過程無疏失，能否挽回病患生命，仍有可議。」但該項陳述，僅屬臆測之詞，而本件謝坤達在未能及時發現腹部受傷並及時診療所致死亡之結果，則為確定之事實，故上開敘述，亦無法為甲○○等有利之考量，併予說明。
⒍謝坤達之空腸破裂既為腹部受傷所引起，而空腸破裂復為產生細菌感染引發敗血症之原因，敗血症則導致急性腎衰竭，並因而使鉀離子昇高，故甲○○上述未能注意謝坤達腹部有受傷並為進一步檢查確認致延誤診療時機之疏失，即與謝坤達之死亡間，有相當因果關係存在。
㈤依上所述，謝坤達之死因雖為急性腎衰竭引起之高血鉀症，但其造成之原因則為腹部受傷－空腸破裂－敗血症－急性腎衰竭－高血鉀症－死亡。則謝德褔等主張甲○○未能注意謝坤達腹部有受傷並為進一步檢查確認致延誤診療時機之疏失，與謝坤達之死亡間有相當因果關係存在，即可採信，甲○○等無相當因果關係之抗辯，並不足採。
八、謝德褔、丙○○○得請求之賠償項目及金額為若干部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；另不法侵害他人致死者，被害人之父母，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項、第2 項及第194 條分別定有明文。本件甲○○於對謝坤達執行醫療職務時，為長庚醫院之受僱人，而謝德褔、丙○○○則為謝達之父母，謝坤達並為為謝坤達支出喪葬費之人，為兩造所不爭執。而甲○○之醫療行為有未盡其善良注意義務之疏失，且該疏失與謝坤達之死亡間有相當因果關係存在，業如前述，則謝德褔等請求甲○○與長庚醫院連帶賠償其所受損害，依上開條文規定，即屬有據。茲就謝德褔等請求之項目及金額，是否准許，說明如後：
⒈喪葬費部分：
⑴丁○○主張其為謝坤達支出96,000元喪葬費之事實，業據提出相關收據2 紙為證，且為甲○○等所不爭執。而經本院審核該收據所載內容結果，雖該收據未逐一列載項目明細，但確係因喪葬事宜而支出，且謝坤達當時年約23歲，以其正值青年及服役中之身分地位觀之，此項金額亦屬相當，自應准許。
⑵至甲○○等雖抗辯此部分支出已獲有汽車交通事故特別補償基金之給付，不得重複請求。但本件係謝坤達自行騎乘機車撞及橋墩而受傷，有該交通事故相關資料附空軍後勤司令部88年度南相字第17號相驗卷可憑（見外放影印卷），則其依強制汽車責任保險法相關規定請求理賠，係依該法相關規定審酌得否准許之事宜（修正前該法施行細則第3 條第2 項參照）。而本件謝德褔係基於醫療侵權行為之法律關係為請求，兩者之法律關係既不相同，請求之原因事實亦不相同，自不符合強制汽車責任保險法第30條所定之扣除要件，且該項給付係基於強制汽車保險制度之規範目的所為，並非為減輕其他侵權行為加害人之賠償責任而設，故就甲○○等之賠償責任而言，謝德褔亦無重複得利或損害已受填補之情事，自無從據為謝德褔不得重複請求之論據，甲○○等此部分抗辯，即不足採。
⒉扶養費部分：
⑴按直系血親尊親屬受扶養權利者，雖不受無謀生能力之限制，但仍應以不能維持生活者為限，此固為民法第1117條之規定。然所謂能否維持生活，仍應斟酌請求權人之財產使用情況，而非以其現有之財產價值為唯一論據。經查，謝德褔於92年度前之所得，除其所經營之東億機車行之固定收入外（自陳月收入約8 萬元），其餘則為利息所得，而此部分利息所得於93年度僅不足5 萬元，另則尚有合計約189 萬元之房屋及基地；丙○○○則無任何工作收入，而有值約234 萬元之房屋及基地，有本院依職權調取其等之財產資料在卷可稽（見本院卷㈡第98～111 、123 ～137 頁）。若依上開財產狀況並謝坤達為謝德褔及丙○○○之獨子（另有養女謝倖樺）之情形，並參以扶養之本質在我國隱含有子女奉養父母之傳統觀念及本件扶養金額不高（詳後述），且謝德褔等係請求自60歲以後之扶養費（故扶養期間僅有12年及17年）等情為斟酌，謝德褔等之上開現有財產尚難認已達足以維持其往後受扶養期間生活之程度，故應符合受扶養之要件，甲○○等認謝德褔等得以自有財產維持生活，本院尚難為其有利之認定。
⑵又謝德褔為42年10月6 日生，丙○○○為41年11月29日生，謝坤達則為65年7 月11日生，而除謝坤達外，尚有養女謝倖樺（68年1 月16日生）可共同扶養等情，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第123 、124 頁）。而謝德褔主張其受扶養期間為12年、丙○○○主張其受扶養期間為17年，扶養比例均按1/2 計算，亦為甲○○等所不爭執。至兩造所爭執之計算基準，謝德褔等主張應依高雄市每人每年之消費支出為據（謝德褔等請求之金額有所減縮，見本院卷㈠第176 頁、卷㈢第189 頁），甲○○等則認以扶養親屬寬減額74,000元為適當（見本院卷㈢第150 頁）。經查，年度消費支出為各縣市政府依據各該縣市轄區內之民生消費型態、經濟繁榮情狀及縣市居民之所得收入等各項數據所統計出之消費支出金額，其目的主要在究明各項消費支出之數據及比例，俾為制定相關經濟政策之參考，並非在精算扶養費用之數額；而所得稅法所定之扶養親屬寬減額，其目的在於人民申報所得稅時據以調整課稅所得額之機制，具有全國之一致性，且既係就扶養親屬所應支出之金額為制定，與上開消費支出之金額相較，自應具有其客觀及合理性。本院參酌謝德褔及丙○○○之上開財產狀況及謝坤達死亡時為23歲之現役軍人，尚無明確之工作收入，並民法第1119條規定「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。」之意旨，認本件扶養費之計算基準，應以扶養親屬寬減額之74,000元計算，較為適當。依此基準核算結果，謝德褔得請求之金額為340,959元，丙○○○得請求之金額為446,845元（計算式：74,000×9.2151×1/2＝340,959；74,000×12.0
769×1/2＝446,845）。
⒊精神慰藉金部分：
⑴按精神慰藉金之賠償，係藉金錢之給付使被害人在精神上所受之痛苦為適當之補償，其給付之標準固與財產上損害之計算不同，然仍可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223 號判例意旨可供參酌。經查，本件謝德褔等均為國校畢業，於辛苦養育謝坤達成年而可期待其開創人生之際，竟中年喪失獨子，承擔白髮送黑髮之傷痛，其精神上所受痛苦自屬深鉅，而此項傷痛亦因訴訟期間之進行而持續延伸。又謝德褔及丙○○○之財產狀況，已如前述。另甲○○現為執業醫師，名下有房屋、土地各1筆，並有相當之薪資等收入（年收入約400～500 萬元間），而長庚醫院則為國內知名之大型教學醫療機構等情，有本院依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈢第112 ～122 頁）。本院審酌兩造之經濟狀況、教育程度、社會地位及甲○○之過失程度，並謝坤達死亡時之年歲及謝德褔等痛失至親所受之傷痛等一切情狀，認謝德褔等所各請求之200 萬元，尚屬過高，應各予核減為80萬元，較為適當。
㈡依上所述，謝德褔得請求之金額為喪葬費96,000元，扶養費340,959 元及精神慰藉金80萬元，合計為1,236,959 元；丙○○○得請求之金額為扶養費446,845 元及精神慰藉金80萬元，合計為1,248,645 元。其等在此範圍內之請求，即屬正當，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。九、本件得否適用民法第217 條與有過失之規定部分：
㈠本件甲○○等抗辯有與有過失之適用，而謝德褔等則主張並無適用之餘地。經查，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固為民法第217 條第1
項所明定。然該條項所稱與有過失，係指被害人行為與加害人之行為，為損害之共同原因，且被害人之過失行為並有助於損害之發生或擴大者，始為相當，此業經最高法院85年台上字第1178號、同年台上字第1395號判例意旨闡釋甚詳。故若被害人之行為並非促使損害發生或擴大之共同原因，即無與有過失可言。又就醫療糾紛而言，病患就診之主要目的係在於診察治療其已發生之病症（損害），故若病患在醫療過程中，有不遵循醫療人員之指示或拒絕配合，因而導致併發症狀之發生或病情之加遽時，固有與有過失之情事，但若病患並無此等情事，僅因醫療人員疏未注意所生之損害，自難認病患本身有與有過失之適用。否則，若謂病患在就診前已發生之病症（損害），均可與嗣後所生之損害結果視為一體而有與有過失之適用，豈非任一前往求診之病患，均須就醫療人員之疏失負與有過失之責任，其不合理明顯易見。
㈡經查，謝坤達係騎車不慎撞上橋墩致受有多處骨折等傷害而送入長庚醫院治療，業如前述，且為甲○○等所不爭執。而其嗣後則係因腹部空腸破裂導致急性腎衰竭並引發高血鉀症而死亡，亦如前述。此項腹部空腸破裂之受傷情狀雖係因其本身之交通事故而發生，但其損害即死亡結果之發生，則係因甲○○之疏未善盡檢查注意義務因而延誤治療時機所致（單純空腸破裂如及早發現並治療，並不必然會發生死亡結果，但若未及時現發現及治療而導致急性腎衰竭時，則極易發生死亡之風險）。就此而言，該交通事故在因果關係之原因力上即遭排除，而非死亡發生之共同原因，自無與有過失規定之適用。
十、綜上所述，本件甲○○為謝坤達之診療過程中有應注意而未注意之過失情事，且該過失與謝坤達之死亡間有相當因果關係存在，自應與長庚醫院連帶賠償責任。從而，謝德褔等本於侵權行為之法律關係，請求長庚醫院及甲○○連帶給付之金額，在謝德褔部分1,236,959 元、丙○○○部分1,248,6
45元及均自起訴狀繕本送達翌日即90年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。長庚醫院及甲○○之上訴，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分中，僅准謝德褔請求219,200 元之本息，准丙○○○請求200,000
元之本息，而就其餘應准許之部分即謝德褔1,017,759 元本息、丙○○○1,048,645 元本息部分，則為謝德褔等敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至謝德褔等之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回該部分假執行之聲請，及長庚醫院及甲○○應給付部分，原審命其等連帶給付及依職權宣告假執行及供擔保免為假執行，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。又就本院命甲○○及長庚醫院應再連帶給付部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌相當之擔保金額准許之。
九、據上論結：本件上訴人謝德褔、丙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人長庚醫院、甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2
項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　11 　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　11 　日書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。