臺灣高等法院 高雄分院93年度海商上字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 28 日
• 當事人: ○○○、, Vietnam、甲○○

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 93年度海商上字第2號上　訴　人　乙○○○○○○ ○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○
, Vietnam
法定代理人　甲○○ ○○○○○○ ○an TIem
, Vietnam
訴訟代理人　高木蘭律師
戊○○
被上訴人　　簡懋彥、簡邦彥、丁○○之合夥
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　林昇格律師
李志成律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年4 月9 日臺灣高雄地方法院91年度海商字第2 號第一審判決提起上訴，本院於96年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰壹拾捌萬玖仟柒佰柒拾貳元及美金玖仟捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人係依照越南國法律成立之公司，為涉外事件。又被上訴人主張上訴人應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，雖侵權行為或結果發生地均非在本院管轄範圍內，惟事故發生後，上訴人所屬「VINH THUAN」（永順輪）商船曾經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官扣押於高雄港內，有扣押證明附於該署90年偵字第3087號偵查卷可參，合於海商法第101 條第1 項第4 款、第5 款之管轄規定。再者關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9 條第1 項前段定明。依被上訴人主張之侵權行為地雖在北緯25度54.60 分、東經121 度06.45 分海域中，非屬我領海，惟兩造既均以法庭地法即我國法為準據法進行攻擊防禦，堪認已合意以我國法為準據法，自應以我國法為準據法，合先敘明。
二、被上訴人主張：其所有基隆籍「滿載八號」漁船，於民國90年1 月31日下午1 時30分許自基隆港報關出港，原欲至福建省三砂漁港外海接駁大陸漁工，惟於同日晚間11時許，在富貴角外海45浬處（北緯25度54.60 分，東經121 度06.45 分），遭上訴人所屬永順輪商船撞擊沈沒（下稱系爭船舶碰撞事故），當時滿載八號係以210 度西北向航行，因事發時在滿載八號漁船左右前方各有一艘大陸漁船作業，滿載八號漁船唯恐撞及作業中之大陸漁船，已依避碰規則偏西行進，反觀永順輪似以自動導航操控航行無人掌舵，否則依船舶避撞規則應可平安行駛，足見系爭船舶碰撞事故之發生，滿載八號漁船並無過失，而係永順輪過失所肇致，又被上訴人因系爭船舶碰撞事故受有新台幣（下同）1634萬5000元之損失，爰依海商法第96條規定及民法第184 條、第188 條規定請求等語。聲明：上訴人應給付被上訴人1634萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及為供擔保假執行之宣告。原審判命上訴人應給付被上訴人891 萬元及美金1 萬4000元本息，及為該部分假執行之宣告；而駁回其餘請求及假執行之聲請（即船體設備損失、船艙燃油、營利、現金損失依序超過650 萬元、61萬元、180 萬元、美金1 萬4000元部分，及船長及輪機長個人財物損失10萬元部分，上開駁回部分，未據被上訴人不服）。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：
（一）其所有永順輪，於被上訴人主張系爭船舶碰撞事故發生時，根本不在事故現場，而係遠在20公里之外，不可能與滿載八號漁船發生碰撞，永順輪於本航次自韓國裝貨港起航，經我國海域往泰國卸載途中，因韓國與我國、泰國之經緯度及時區而各有時差，永順輪於航行中曾依航業界之實務操作方式，於90年1 月31日17時、20時及翌日2 時20
分，分三次將船上時鐘各調慢20分鐘，故計算永順輪於本航次航程中任一特定時點之船位時，需將上開因素併列入計算；依原告所指遭追撞之時間，永順輪尚未完成分二次調整時差之工作，以永順輪當時之計時方式，簡懋彥所指事故時間應為永順輪上所顯示1 月31日23時20分，當時永順輪航行於北緯25度54點1 分至45分、東經121 度14點2
分至東經121 度03點05分，二定點予以連接之直線航線上，因而上開時間永順輪距滿載八號漁船最近之距離達15公里之遙，尚未到達事故海域，且於其所稱發生事故之特定時點，以當時永順輪所在位置，根本為滿載八號與金滿益16號輪船長視力所不及，是刑事偵查中所謂在場證人於當夜以目視所見及之肇事船舶，顯非永順輪甚明，況鑑定報告亦稱永順輪於事故發生之位置與漁船所生碰撞位置相距約6 點2 浬（約11點2 公里）之隔。
（二）依永順輪於事故發生時遭扣押之航海圖標示，及該航次之起迄地為自韓國至泰國之方位而言，事故發生永順輪之航向為219 度，而滿載八號當時航向為320 度，當時兩船以250 度之夾角成交叉航行之態勢，永順輪之船位乃在滿載八號之右前方，如確有發生碰撞之情形，亦不可能發生如被上訴人所稱係自滿載八號船後追撞該船之情事。且依永順輪之體積噸位約大於滿載一百倍，果有碰撞之情，滿載八號漁船長簡懋彥豈有於碰撞前不曾觀測到前方有任何船舶，足認非永順輪與滿載八號發生碰撞。另滿載八號稱遭碰撞卻未能提出發生碰撞時之確切位置，乃因於事故發生時僅二名船員在船上，根本不具安全航行能力，疏於依法為必要之安全瞭望及守值，否則身為船長豈有不知本身船舶位置所在之理。簡懋彥及海巡署並末提出任何可證明滿載八號確係遭永順輪碰撞之直接證據，僅以永順輪船艙五個舷窗數目與其所指稱之燈數相符，即指係遭永順輪碰撞，惟航行於東南亞構造上有五個舷窗之貨輪數量可以千計，以之推論遭永順輪碰撞顯有未當。
（三）永順輪左舷三處狀似青綠色漆痕乃於越南西貢裝貨時與接泊之小船摩擦造成，另一橫向摩擦痕跡亦為之前在韓載運煤炭時，與碼頭摩擦而造成，永順輪之船員於警訊時均為相同陳述均以隔離訊問方式為之，所述應可信為真實。另偵查中用以比對之油漆係依大明油漆行先行保養紀錄提供，並不能證明確為滿載八號船身之油漆，況鑑驗結果為成分相似，並非相同，部分油漆可能因風吹日曬雨淋等因素不復其原始狀態，原告自不得以之作為請求損害賠償之唯一依據。
（四）被告所僱傭之船長及船員所駕駛之永順輪既未與滿載八號發生碰撞，其於航行時並無故意或過失可言，與滿載八號之遭撞沈無任何因果關係存在，原告本件請求損害賠償並無理由。縱認上訴人就系爭船舶碰撞事故應負侵權行為責任，則被上訴人未依法配置船舶安全航行所須最低員額，且於航行中未採取必要之安全瞭望，以避免發生碰撞，顯與有過失。
（五）永順輪並未配置航跡儀，船上雖有GPS 衛星導航系統，但只能獲知當時船位，無法紀綠航跡，故無法提該部分紀錄，然不能因而認為船員所抄寫紀錄之航海日誌之可信度較值得懷疑，否則何以航行之船隻皆由船長監督船員製作航行日誌紀錄，故鑑定函所稱對於未裝有GPS 之船隻而言，有關其船位之判斷是無法僅依船舶航行時船員所記載之航海曰誌窺知並作為依據之說明，僅為學術單位個人意見之表達。
（六）被上訴人所提大統公證有限公司之鑑定報告欠缺公證性，且以一概而論之方式為估算，甚為草率。被上訴人亦未提出其現金損失之證明等語抗辯。
原審為被上訴人部分勝訴判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院上訴聲明：（一）原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人891萬元、美金1萬4000元，及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其所有滿載八號漁船於90年1 月31日13時30分許，由基隆港出港，原欲往福建省三砂漁港外海接駁大陸漁工，惟於同日23時許，在富貴角外海45海浬處（北緯25度54點60，東經121 度06點45分），遭他船撞毀沉沒等情，已據其提出船舶海事報告書、照片、船舶國籍證書、船舶登記證、交通部基隆港務局函、高雄地檢署91年度偵字第2171號起訴書等為證（原審卷7 頁、10至12頁、27至30頁、71至80頁），且為上訴人不爭，堪信為真。至其主張系爭船舶碰撞為上訴人所屬永順輪船長等過失所致，且受有891 萬元及美金1 萬4000元本息之損失等情，則為上訴人以前開情詞否認，是兩造爭點為：（一）被上訴人所有滿載八號漁船是否遭永順輪撞擊而沈沒，上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？（二）如是，被上訴人就系爭船舶碰撞事故是否與有過失？過失比例為何？（三）被上訴人得請求上訴人賠償之損害額若干？分述如下：
四、被上訴人所有滿載八號漁船是否遭永順輪撞擊而沈沒，上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？
（一）查證人即滿載八號漁船船長簡懋彥於該船遭撞沈獲救後，於90年2 月1 日所為初次警訊時已明確陳稱「當時我沒有看到船名，我只看到商船的船後沒有寫字」「商船的左舷撞我右舷我的船身是藍色的所以他的船身可能留有我船上藍色的油漆」、同年月2 日之警訊筆錄並稱「其實當時我是看不到，因我被撞擊後已沒有知覺了，等我想清楚看船名及特徵時，也因無任何照明，加上船駛離，我無法看清楚」「我看到商船後方有五個圓窗，於當時發生時我要清楚船名時均無法看清楚，但在夜裏看亮光是很清楚，因此我對商船後方五個圓窗印象深刻」等語，業經原審依職權調閱之刑事全卷中行政院海岸巡防署海洋防總第五（高雄）海巡隊卷內證人筆錄可稽。而滿載八號漁船確已沈沒，亦經據證人方文福、方慶福於偵查中述明，並為兩造所不爭執；第以永順輪船身左側確有五個大型圓窗，亦有照片及現場勘驗圖附於前揭刑案偵查卷內足佐。再參以簡懋彥於偵查中所述，滿載八號漁船一遭碰撞，前艙進水，未久旋即沉沒，且該船迅即大轉彎逃離現場，足見撞擊力之大，對方船舶總噸位應甚大於滿載八號漁船，船速亦高，船體堅固，否則無法瞬間全身而退，且仍得長程航行於於大海之上。雖上訴人辯以航行於該海域之船隻甚多，且船後方有五個舷窗構造之船舶數以千計，何只永順輪，及夜間船員休息，燈光亦已關掉，不可能看到圓窗，況簡懋彥多次供述不一前後矛盾，顯不足採等語抗辯。惟查，於廣闊大海之深夜，些微燈光即足引起注意，是其於遭撞回神後所見，於經過時間沉澱後印象自屬深刻，至五個圓窗之大型商船雖非永順輪僅有，然於當時同時經過該海域之同型船舶應不多，茲永順輪船員於警訊中已自承事故時經過該海域如後，則無論從永順輪總噸位4143噸，載重後達6500噸，甫自韓國載運5500噸化學物品等，又為年1999年建造之新船舶，有上訴人自己立證之設計圖可佐（原審卷193
頁），參以一碰撞，即得將188 噸位之滿載八號漁船撞毀，前艙進水旋即沉沒等情，應認被上訴人主張尚非虛構或猜測之詞。
（二）次查同年2月4日，高雄地檢署檢察官亦指派高雄港務局海事課長鄭葉華會同潛水人員李清華深入永順輪吃水線以下船體檢視勘查是否留有撞擊痕跡，並經潛水人員李清華結證稱左舷水線下吃水深約1 公尺半，船首前艙中間吃水深約1 公尺半處，留有新擦痕，兩處擦痕是由船首往船尾刮擦過去，因鋼板很厚，並無凹痕，兩處擦痕是不規則，痕跡是新擦痕，因為如果是舊痕會長青苔等語；且依潛水人員於永順輪吃水線以下船體勘驗筆錄所示，左舷中段前水線下吃水深約4.7 公尺處，發現有長3 公尺寬0.5 公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆；左舷中段後水線下吃水深約5 公尺處，有長2 公尺寬0.5 公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆等情；並均有訊問筆錄、勘驗筆錄、照片、勘驗圖等附於前揭偵查卷內可佐。雖永順輪船員黎成（LE
THANH）、桃重興（DAO TRONG HUNG）、賴輝東（LAI HUY）、阮紅英（NGUYEN HONG ANH）、阮文弟（NGUYEN VAN
TY）等人於警訊時均證稱永順輪左舷後方三點淺藍色之
淺藍色油漆並非新痕，而係泊靠在越南時與小船綁在一起而摩擦之舊跡云云。惟鑑定證人高雄港務局海事課長鄭葉華於偵查中已結稱永順輪左後舷船身有三處擦痕係屬兩艘船隻擦撞造成之水平狀新痕，並非停泊時所造成之陳舊擦痕；如係因停泊時所造成之舊擦痕，應該是成為類似垂直狀之擦痕，因為停泊時有波浪之關係等語，足認前開永順輪上越南籍五名船員所述並非真實。再者，證人即基隆大明油漆行負責人楊慶霖亦於前開刑事案件偵查中到庭證稱確曾在基隆協同造船廠就滿載八號船體油漆過，水線上的漆色是47號藍色虹牌油漆，水線下的油漆是SP88綠色虹牌油漆，而依證人提供之相同油漆與自永順輪船上微量遺留之藍色油漆，經檢察官送鑑定結果，經以掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法、紅外線光譜分析法、熱裂解氣相層析/質譜分析法比對分析確認結果，亦認永順輪左舷後方
刮痕下所遺留三點淺藍色油漆確與基隆大明油漆行所提供與滿載八號漁船相同油漆之檢體相符，亦有內政部警政署刑事警察局90年3月14日刑鑑字第15918號鑑驗通知書暨90年4月2日刑鑑字第44057號函附於前揭偵查內可按，至永
順輪水線下疑似撞痕處所採油漆，經檢驗結果雖與大明油漆行所稱用於滿載八號之油漆不相似，但仍無礙於左舷後方遺留之三點淺藍色油漆相同之檢驗結果。
（三）上訴人雖以當時永順輪航行於北緯25度54點1分至45分、
東經121度14點2分至東經121度03點5分，二定點予以連接之直線航線上，因而上開時間永順輪距滿載八號最近之距離達15公里之遙，尚未到達事故海域，且於其所稱發生事故之特定時點，以當時永順輪所在位置，根本為滿載八號與金滿益十六號輪船長視力所不及，辯稱系爭船舶碰撞事故之發生不可能係遭永順輪撞擊所致等語。惟查事故發生後，滿載八號船長簡懋彥係由當時在附近海域作業之金滿益16號漁船船長救起，同年2 月1 日上午7 時15分許該船抵東澳安檢站進港，即向漁業電台通報，再轉由海洋巡防總局岸巡總隊雷達站通報所屬單位展開搜尋行動，並與國防部海軍雷達單位聯繫及過濾附近海域可疑船隻，其後查知當時海域，有一越南籍永順輪散裝貨輪行經該處海域，遂鎖定該艘商船，旋海洋巡防總局勤指揮中心於同日12時許，得悉該船隻航行位置於北緯23度25分、東經119 度50分海域上，遂通報就近航巡中之直屬船巡護一號前往搜尋，於當日13時50分獲報，在北緯23度13分、東經119 度50分（約在高雄西南方外海60浬處），發現永順輪行蹤，經以無線電與該貨輪通聯並通知停航受檢，該船於受通知後竟不回應並有加速逃逸之跡象，嗣經海洋巡防總局南區機動海巡隊所屬德星號及偉星號兩艦追緝後，該貨輪始放棄逃逸等情，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局勤務指揮中心傳真用單附於洋局偵五字第0327號刑案偵查卷內、及行院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊刑事案件移送書附90年偵字第3087號偵查卷內可參。如再稽之永順輪經檢察官解除扣押黎成等人竟於離境後，經台灣高雄地方法院傳喚未到，而遭該院通緝，有通緝書五份附卷（297 至316
頁）可證之事實，具見其心虛，否則何以逃避受檢於前，放棄辯明機會而遭通緝於後。
（四）上訴人雖另以鑑定報告亦以永順輪於事故發生之位置與漁船所生碰撞位置相距約6 點2 浬（約11點2 公里）。惟查國立高雄海洋技術學院就事故發生時永順輪之實際位置為鑑定結果，雖推測永順輪於90年1 月31日23時15分左右之實際位置，在北緯25度48點4 分、東經121 度零8 點0 分，然亦明白指稱由於部分資料似嫌不足，諸如船上航行日誌只有事發當日資料，不知其前後數日之資料為何？船上GPS 位置是為印表機印出資料，或有前後時間的印出資料？所用海圖為何國印製？當時之海流流向為何？而被撞漁船實際碰撞之時間及位置點係由他船提供，也無法確認，又航海日誌為船員手抄，是否為真實等均足以影響鑑定結果。如未能補正真實資料，則所估算相距5 點2 海浬、6
點2 海浬，依永順輪航速僅屬半小時里程左右的誤差，亦極有可能等，有該校92年7 月15日高海院航字第0920004394 號 、92年11月7 日高海院航字第092000771 號函可佐（244 至246 頁、336 至337 頁），即不否認因供參鑑之資料不足確有極大誤差存在之可能存在，準此，前開鑑定結果，即不足作為永順輪於系爭船舶碰撞事故發生時未航經肇事海域之唯一證據。
（五）上訴人又主張黎成等五人於高雄地檢署檢察官隔離訊問時，均一致供稱於本次航行台灣海峽期間，並無碰撞任何船舶，也未逃逸，左舷後方三點淺藍色油漆並非新痕，是前泊靠越南港口與其他小船綁在一起而摩擦所致之舊痕，且將所有海圖、航海日誌交付扣押，並無製作不實情事。至其等所述經過該處，係因未針對分三次各調慢20分鐘所致等語。然查自系爭船舶碰撞發生後迄永順輪遭扣押，已逾10小時，設欲串供已有充裕時間，另航海日誌既為手抄，亦可從容更改或重新為之，此部分難執為永順輪免責之認定。至黎成等五人亦均不否認於事發時確航行經前開海域附近已如前述；則上開依其主張分段調整時間之作法既早為航行實務，何以不知而向偵訊人員陳明，況其等於應訊前已知係因船舶碰撞沉沒而遭扣押並接受訊問，攸關其等民、刑事責任之有無，尤以身為船長之黎成為甚，更無不予辯明釐清之理，足認上訴人此部分所辯均非真實。
（六）至上訴人固引台灣板橋地方法院92年度訴字第1894號刑事判決（本院卷102 至107 頁），主張滿載八號漁船沉沒，係簡懋彥疏未避讓「南行目標Ｋ船」，貿然前行所致，至Ｑ船即永順輪於系爭船舶碰撞時，依海軍總司令部於該刑事案件所為函覆之附件描跡圖（92年度訴字第1894號卷證物袋）所示，早已通過系爭船舶碰撞相鄰海域，足見滿載八號漁船沉沒非其所撞等語。然姑不論刑事訴訟與民事訴訟本為獨立訴訟，上開刑事判決即無從拘束本院之事實認定，況上開判決業經台灣高等法院93年度上訴字第3312號刑事判決撤銷，有該判決在卷（本院卷162 至166 頁）足參。再參以該描跡圖所稱Ｋ船，實係航行於中國沿海各省之小商船，屬船齡大多已2 、30年之老舊商船，總噸位約500 噸，航速亦慢；反觀，滿載八號漁船為77年10月建造，總噸位188 噸，航速8 節，依簡懋彥於偵查中所述，滿載八號漁船一遭碰撞，前艙進水，未久旋即沉沒，足見撞擊力之大如上，則參酌各該老船之總噸數、航速等，並滿載八號漁船本身動力、船齡、結構等，實難僅因該老船一碰撞，滿載八號不久即沉沒，卻自身無傷仍能依原有航速前進之理。何況其於抗辯之初，一再主張永順輪於系爭船舶碰撞前尚有15公里之隔，嗣於台灣板橋地方法院判決後，始又改稱早已通過該海域，有關自身船位為何之陳述，有前後不一之重大瑕疵而不可信。要言之，本院認台灣板橋地方法院前開認定，尚與事實不合，自不得為參。
（七）上訴人又抗辯稱簡懋彥係稱永順輪自右後方以左舷撞其右舷，然依其主張二船之航行路線，除永順輪於航行中忽然作大角度之轉彎，否則不可能自右後方以左舷撞及滿載八號漁船右舷等語。查依上開海軍總司令部函覆之描跡圖所示，當時南行目標船舶，不論依Ｋ船或Ｑ船甚或Ｉ船、Ｙ船、Ｄ船之航向，並方文福於刑案中所證，其從雷達螢幕上發現之碰撞對方船舶航向，係東北向西南開（91年度偵字第18956 號卷92年7 月25日筆錄）等情，與滿載八號漁船當時之航向比對結果，應無以上開方式自右後方碰撞可能，若再參以滿載八號漁船遭撞後，右前艙旋即進水，及前艙先沉入海中分據簡懋彥及方慶福於偵查中證述，本院審酌上情，認永順輪應係以其左舷，自滿載八號漁船右前方撞擊該船右前舷，較符各船航行路線，及碰撞後滿載八號沉沒之實況。略言之，本院綜合前開各情，認定系爭船舶碰撞之對方船應為永順輪，且碰撞位置如上無疑。
（八）按因故意過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。查依滿載八號漁船與永順輪上開航向，及證人方慶福兄弟所證二船於雷達上顯示之航跡，及永順輪航速高於滿載八號漁船等，則於碰撞前，永順輪應在滿載八號漁船右前方，茍永順輪船員能確實值更、瞭望，及為適當之避撞，當可避免系爭船舶碰撞之發生，竟未及時採取應變，永順輪顯有過失，並導致被上訴人受損，上訴人即應與其受僱人負連帶損害賠償之責，所辯無庸負責云云，不足採信。
五、被上訴人就系爭船舶碰撞事故是否與有過失？過失比例為何？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定明。查上訴人主張即令認上訴人就系爭船舶事故應負侵權行為責任，被上訴人亦與有過失等語，雖為被上訴人否認，然查：
（一）有關行政院農業委員會89年1 月6 日（89）農漁字第8867549 號公告「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定」（下稱農委會該規定）之漁船噸級，係指經航政機關依船舶丈量規則丈量之總噸位。有該會漁業署傅5
年8 月29日漁二字第0950141196號覆函在卷（本卷二48頁）可稽，被上訴人抗辯以淨噸位為適用農委會該規定已不可信。又滿載八號漁船總噸位為188 噸，有被上訴人自行立證之船舶國籍證書為憑（原審卷27頁），而依農委會該規定，100 以上未滿200 噸之漁船船員出海最低員額為4
人有該公告（本卷一32頁）可稽，且為上訴人不爭，準此，滿載八號於系爭船舶碰撞發生前之出海作業依規定即應有4 人以上船員，然於事故發生時卻僅有簡懋彥及林茂雄在滿載八號漁船上，此為其自承，已有違上開規定。
（二）上訴人雖辯以滿載八號當時僅係前往接駁大陸漁工，尚未至漁場作業，不須4 人在船，然農委會該規定，無非係主管機關鑒於該類漁船於海上航行時之危險性，尚與陸上交通工具有異，可能面臨如船舶碰撞等危難，而應有足夠人力為適當之駕駛、瞭望、警戒等分工，藉以維護船員自身安全、並避免船舶碰撞等安全航行所為之規定，當於作成該規定前，已就各種危險可能及配置若干船員始足以達到安全航行要求等詳為評估，況其自承依該規定人數由簡懋彥、林茂雄、嚴阿輝及許烏定報關出海，有漁船出港申請書附於91年度偵字第18956 號偵查卷可稽，所辯前往接駁大陸漁工時無須4 人在船等語，即有矛盾而不可採。
（三）又上訴人雖另抗辯其因左、右前方各有一艘大陸漁船在作業，為避免碰撞，已依避碰原則偏西航行，本件碰撞純係永順輪過失所致，足見縱依規定配置4 人，仍無法避免於事故發生，是系爭碰撞事故發生時滿載八號漁船上雖僅2
名船員，要與系爭碰撞事故間無相當因果關係等語。然查農委會該規定之目的，既如前述，顯然足認如未備足該規定最低人數，貿然於海上航行，客觀上即有危險性而易遭危難。況依本件碰撞二船之航行路線，如能增加1 人瞭望，當可知悉四週有無其他船舶，並其航行動線，而得儘早採取應變之道，詎被上訴人竟於海上航行時未能配置足額船員，致使簡懋彥駕駛、林茂雄在輪機室作業後無多餘人力為適當之瞭望，進而對載重後高達6500噸位之右前方來船，渾然不知，導致未能即時反應，其與系爭船舶碰撞事故之發生，自有相當因果關係，所辯無相當因果關係，即難遽採，從而堪信上訴人此部分主張為真。本院爰綜合各情，認上訴人所屬永順輪船長等就系爭船舶碰撞事故之發生，應負百分七十之過失責任，被上訴人滿載八號船長應負分之三十之與有過失，是上訴人、被上訴人應依序各負百分七十、百分之三十過失比例。
六、被上訴人得請求上訴人賠償之損害額若干？
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。又參酌最高法院18年上字第2746號判例意旨，本件船舶碰撞後，滿載八號漁船既已沉沒，如被上訴人已證明其受有損失，就其所受數額依該客觀事實，證明即顯有重大困難，本院自得審酌一切情況而為酌定其損害額，並分述如下：
（一）船體設備損失部分：被上訴人主張滿載八號漁船船體因本件事故沈沒，重置價值為910 萬元，雖據提出大統公證有限公司之公證報告為佐，惟該公證報告係以產險公會漁船險船價表200 噸級以下鐵殼漁船每噸為4 萬4000元，並評估實際船價約高於船價表所估的百分之十，而計算出實際價值為910 萬元，然並未明確說明所謂評估實際船價之依據為何，有大統公證有限公司公證報告及傳真函（原審卷288 至290 頁、370 、371 頁）可參，是其所為船體估價即不明確。至原審另送請中華海事檢定社股份有限公司（下稱中華海事檢定社）鑑定結果，則係依查訪當場漁撈市場及因當前鋼質結構船體保養維修不易，因單拖網漁船之漁源枯渴及漁場難尋、並參酌政府對該型漁船之收購價及產物保險同業公會之漁船險船價表等資料，認定滿載八號漁船目前在台灣市場之價格約值650 萬元，有該公司93年3 月11日檢字第02號函及鑑定報告可佐（原審卷409 至412 頁），本院參酌前揭二份鑑定報告，鑑定時所考量之點，並影響價格之基礎因素資料嚴謹度，認中華海事檢定社之鑑定報告除為市場實際訪查外，並就此類漁船之經營現況，包括漁獲量、漁場及政府政策等綜合判斷後方作出檢定報告書，其鑑定較具體明確，合於當時之客觀環境而可採，是被上訴人請求之船體設備損失以650 萬元尚屬合理正當，其餘部分即非有據。
（二）船艙燃油損失部分：被上訴人主張其出海時裝滿燃油，因而受有122 萬元燃油之損失，固據提出大統公證有限公司鑑定報告為佐，然大統公證有限公司，僅提出依據常理漁船出海前必會先將油槽加滿，因而以滿載八號漁船加滿燃油（包括備用油料）為計算其燃油損害額。查被上訴人未能提出事故發生當次出海加油之任何單據或發票等證明文件，雖與常情有違，惟衡之滿載八號漁船既係出海至大陸接駁漁工後，逕往漁場作業而非先行返航再出航，此為上訴人不爭，則滿載八號漁船確有加滿燃料之必要。次查，依當時中國石油股份有限公司向漁民實收之漁船用油，其價格為甲種用油每公秉6042元、乙種用油3654元，有該公司覆函及附件牌價表在卷（本卷一214 、215 頁）可憑。又滿載八號漁船油槽容量為148476公升，換算為148.476
公秉，有於行政院農業委員會漁業執照及換算表足稽（本院卷二75、76頁），是被上訴人雖不能舉證此部分損害額，然審酌該船該航次出海作業確有裝滿燃油之必要，及當時漁業燃油實際收費標準，並被上訴人就滿載八號使用者為何種用油未能證明，爰認其使用乙種用油，故其因系爭航次之燃油損失為54萬2531元（3654×148.476 ＝542531
），故被上訴人上開範圍之請求為有理由，其餘部分則無理由。
（三）船主營利損失部分：營運損失方面，按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，祇須如無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要。凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。查被上訴人執大統公證有限公司前揭報告，主張以建造同等漁船作業需費時6 個月，每日營利所得3 萬元計，認其營利損失為540
萬元，惟該公證公司係依據多年之公證經驗漁獲量5 萬元為合理及參照公會漁船拖救理算標準為24小時10萬元，超過24小時以上以每12小時加給2 萬元等資料為參考，然被上訴人並未提出任何有關其漁船於本件事故發生前6 個月或1 年間之每月平均漁獲量或營利收入之相關證明資料，而有關單拖網漁船之漁源枯渴及漁場難尋，目前於台灣造船市場已很少起造同型漁船，且鋼質結構之單拖網漁船已漸次淘汰，漁政管理單位也鼓勵漁民轉業並收購該型之漁船等情，亦有中華海事檢定社前揭鑑定報告可佐，足認以現狀而言，大統公證有限公司之報告僅以鑑定經驗作為其鑑定本件營利損失之唯一依據已有不妥，況海上漁船作業與其他陸上經濟活動有所不同，其營運通常所得利益之判斷，自不宜逕為與陸上經濟活動相同之認定。然滿載八號漁船確係以捕魚為業，依通常情形仍應有相當之收入，是本院自得依前揭法條規定，審酌滿載八號船體大小等一切情況為決定，認被上訴人主張之營運損失，以每日1 萬元較為客觀合理，又大統公證有限公司以重建需時六個月，尚屬合理；是應認被上訴人此部分請求以180 萬元為合理，應予准許，逾此部分，即不應准許。
（四）現金損失部分：被上訴人主張滿載八號漁船於系爭船舶碰撞事故航次，船長曾��帶僱用大陸漁工薪資及備用現金美
金1 萬5000元，其中美金1 萬4000元部分，雖據其提出向臺灣銀行中和分行結匯作為聘請大陸漁工薪資費用之聲明書及台灣銀行匯出匯款折換水單為佐（本院卷二79、80頁），然為上訴人否認。查聲明書係丙○○所聲明且已將款項以現金如數交與簡懋彥之配偶即丁○○等情，已據證人丙○○證述：「（當時如何會有這份聲明書？如何與陳小姐接洽？）是發生輪船碰撞以後，他們請我們趕快見證一下。本件水單是因偉貿公司有外匯存款在台銀，所以由該公司領的話，可以節省匯差，我們為什麼會知道這件事情，因為一般公司會議價，偉貿告訴我們說他們的朋友要去大陸支付船東的工資，我們就幫他兌換，當天領取後送到偉貿公司。」、「（被上訴人訴訟代理人當時交錢，除了偉貿公司的人員，有無其他人在場？）我不了解，我只有老闆比較熟。」、「（當時有無看到簡懋彥或丁○○？）簡先生我沒有印象，我有看到陳小姐，她謝謝我。」、「（你錢是交給誰？）在偉貿公司交給丁○○。」、「（透過偉貿公司換錢模式，是否只有這次或有其他？）我印象只有這一次。」、「（如何確認交錢的人是丁○○？）她是簡懋彥的太太，我知道她，不知道名字。」、「（受款地國別ＨＫ的記載是何意？）好像是香港的意思，但一般要到大陸也是這樣寫。」、「（本件是否是匯款？）不是，是提現，水單上面有寫現鈔。」等語詳實。雖上訴人另以至大陸僱用漁工無須如此數額質疑，然上開水單結匯日為90年1 月30日，在系爭船舶碰撞之前一日，要無臨訟製作之虞，且結匯原因又經丙○○證述如前，況丙○○與兩造並無特殊關係，此據其陳明，並具結在卷，衡情亦無刻意偏袒一方之必要，應認該筆現金確交由簡懋彥攜帶出海，則上訴人單純以大陸漁工工資為何質疑該筆現金之真正，即非可信。惟依民法第202 條前段規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。故以外國通用貨幣定給付額者，惟債務人得以中華民國通用貨幣為給付。倘債權人請求給付，則惟有依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之；本件依被上訴人立證之聲明書及匯出匯款折換水單所載，此部分損失既係美金1 萬4000元，自僅得請求上訴人給付美金，是被上訴人請求以折合新台幣計算，尚有未洽。
（五）綜上所述，被上訴人因系爭船舶碰撞所受損害額為新台幣884 萬2531元（0000000+542531+0000000＝0000000 ）及美金1 萬4000元。
（六）次按被上訴人之船長就系爭船舶碰撞事故之發生既與有過失，且應負30% 過失比例已如上述，則其得向上訴人請求賠償之數額應為618 萬9772元及美金9800元，並自起訴狀繕本送達翌日即91年8 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，既非有據，自不應准許。另其依海商法第96條規定，請求全由上訴人負全部賠償之責，亦因系爭船舶碰撞責任非僅永順輪一方而不可信，然侵權行為請求權既已成立，自可據此判命上訴人給付。
七、綜上所述，被上訴人主張其所有滿載八號漁船於上開時地，遭上訴人所屬永順輪撞毀沉沒，受有618 萬9772元及美金9800元本息之損害等語，為可信。上訴人抗辯永順輪於事故發生時早已通過事故地點，其無須負海事責任及侵權賠償責任云云，為不可採。從而，被上訴人依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項侵權行為損害賠償法律關係，請求上訴人給付618 萬9772元及美金9800元，並自起訴狀繕本送達翌日即91年8 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及為假執行之聲請，即屬正當，應予准許；逾此部分之請求，既非有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件因事證已明，上訴人請求就事故原因另為鑑定，及兩造其餘主張、並攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一贅述，並此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。