臺灣高等法院 高雄分院93年度重上字第79號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 11 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　93年度重上字第79號上　訴　人　高雄縣政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林石猛律師
陳妙泉律師
曾劍虹律師
複代理　人　林岡輝律師
鄭瑞崙律師
楊櫻花律師
被上訴　人　日友環保科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　吳玉豐律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年8 月17日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第392 號第一審判決提起上訴，，本院於94年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付之金額超過新台幣柒仟玖佰貳拾柒萬玖仟柒佰柒拾捌元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按週年率百分之五計算利息，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
原判決所命被上訴人供擔保為假執行之金額減為新台幣貳仟陸佰伍拾萬元，命上訴人供擔保免為假執行之金額減為新台幣柒仟玖佰貳拾柒萬玖仟柒佰柒拾捌元。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國87年5 月25日與伊簽訂「高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託處理契約書」（下稱系爭契約），由伊負責興建設置焚化廠，並受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務。上訴人則依約保證提供每年18,000公噸垃圾量及按保證量給付以每噸新台幣（下同）3,715 元計算之處理費，並有提供合法之衛生掩埋場，以處理垃圾焚化後灰渣及飛灰之義務。詎伊依約完成焚化廠之設置、取得操作許可後自88年12月底起正式運轉迄今，上訴人均僅按實際進廠焚化之垃圾量給付處理費，就不足保證量部分，屢經催討均遭拒絕，且未依約提供合法之衛生掩埋場。經伊於92年5月2日定期催告上訴人依約履行，並表明逾期將逕行解除契約，上訴人仍置之不理，則系爭契約業已合法解除，伊得依法請求回復原狀及損害賠償之內容為：㈠垃圾處理費：已進廠處理部分為7,908,273 元，不足保證量差額之處理費為87,694,284元，合計95,602,557。㈡罰鍰損害：因上訴人未履行提供衛生掩埋場之義務，致伊依約運轉焚化垃圾所生之灰渣無法處理，伊依兩造及美濃鎮公所協調結果，在廠房空地興建「暫存坑」貯放灰渣，而遭高雄縣環保局以違反廢棄物清理法為由，罰鍰126,000 元，自應由上訴人賠償。㈢代墊暫存坑工程款：伊因興建上開「暫存坑」而支出工程費205,000 元，亦應由上訴人賠償。㈣墊付衛生掩埋場進場費：伊因上訴人未提供衛生掩埋場，而另向訴外人合泰廢棄物處理有限公司等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，合計支出進場費10,293,771元，亦應由上訴人賠償。㈤履約保證書：伊於簽約後，即提出如附件所示由萬通商業銀行斗六分行出具擔保金額為26,750,000元之履約保證書與上訴人，系爭契約既已解除，上訴人自應返還。爰依解約後之法律關係，聲明求為命上訴人給付106,227,328 元（被上訴人誤算為106,227,428 元），及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並返還如附件所示保證書，另願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊對簽約之事實雖不爭執，但：㈠就保證量部分，業經兩造於89年2 月2 日協議修改為每年10,000公噸，並以實際垃圾處理量付費，況因美濃鎮於系爭契約簽訂後，因執行資源回收政策，致實際垃圾量不足，顯屬超出伊預料外，且非簽約時所能預見，若仍依原保證量支付，亦顯失公平，應有「情事變更原則」之適用。㈡被上訴人已同意垃圾處理費由伊負擔每公噸3,082 元，另由美濃鎮公所負擔每公噸633 元，而被上訴人所提出垃圾處理費用之明細表，亦將此分攤金額分別計算，足證其確已同意分攤，自屬由美濃鎮公所為部分之債務承擔，就該部分即不得再向伊請求。㈢實際進廠垃圾處理費部分：因被上訴人自92年6 月6 日即片面違約不再處理美濃鎮垃圾，伊依「投標須知」得按日請求違約金200,000 元，至92年7 月31日止，已有11,400,000元，伊亦得主張抵銷。㈣灰渣處理費及暫存坑工程款部分：依系爭契約，衛生掩埋場係由美濃鎮公所提供，並非伊之義務，且相關處理費用仍應由被上訴人自行負擔，伊並無給義務。㈤退還保證書部分：因被上訴人解約並不合法，其請求自屬無據，又被上訴人之請求權亦有罹於2年時效而消滅等語，
資為抗辯。
三、原審經審理結果，命上訴人給付已進場垃圾處理費7,908,273 元、不足保證量處理費87,694,284元、暫存坑工程款205,000 元及進場費10,266,433元，合計106,074,090 元（應為106,073,990 元，原審誤算為上開金額），及加計自92年7
月9 日起算之法定遲延利息，並應返還保證書，而駁回被上訴人其餘請求（指罰鍰126,000 元部分）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於87年5 月25日簽訂「高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託處理契約書」，由被上訴人負責興建設置焚化廠，並受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務。上訴人則依約保證提供每年18,000公噸垃圾量及按保證量給付以每噸3,715 元計算之處理費，被上訴人並提供如附件所示之保證書與上訴人為履約保證，有該投標須知、契約書及保證書在卷可稽（見原審卷㈠第15、27～40、193～195、288、321～326頁，
本院卷㈠第173、174頁）。
⒉被上訴人建廠完成後，於88年12月17日經上訴人核發「第一類乙級廢棄物處理場（廠）操作許可證」，並於88年12月29日正式運轉。嗣因美濃鎮每日進廠一般家戶垃圾量平均僅約30公噸，不足保證量每日50公噸，上訴人乃依實際進廠垃圾量給付處理費。
⒊被上訴人於89年1 月起92年4 月間即多次函請上訴人依約給付處理費，並於92年5 月2 日發函催告上訴人應依上開每日50公噸保證量之約定，於文到30日內給付自正式運轉日起至92年3 月止之不足垃圾保證量差額處理費100,133,086 元，逾期未為給付將逕行解除契約，不另為解約之意思表示，有各該催告信函在卷可稽（見原審卷㈠第42～69頁）。
⒋已進廠處理而尚未給付之垃圾處理費為7,908,273 元。若以保證量每年18,000公噸計算，不足保證量差額之處理費為87,694,284 元 ，若保證量有同意減為10,000公噸，則無差額處理費。另各月份之實際處理量則如原審卷附之明細表所示（見原審卷㈠第70、287 、309 、339 頁，本院卷㈠第192
、203 、204 頁）。
⒌被上訴人因在廠區內興建「灰渣掩埋暫存坑」而支出工程費205,000元，有該支出憑據在卷可稽（見原審卷㈠第122、288、339頁，本院卷㈠第191頁）。
⒍被上訴人向訴外人合泰廢棄物處理有限公司、青新環境工程股份有限公司、褔正有限公司及燕巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，合計支出進場費10,266,433元（被上訴人係請求10,293,771元，原審准上開金額），有明細表及相關支出憑據在卷可稽（見原審卷㈠第125 ～147 、288 、339 頁，本院卷㈠第191 頁）。
⒎本件契約於87年5 月25日簽約後，於89年9 月18日、90年6
月20日均有換訂書面契約（見原審卷㈠第33～40、192～195、320～329頁）。
㈡爭執部分：
⒈兩造是否有同意變更保證量為10,000公噸（含是否應踐行書面變更手續）。
⒉若原約定保證量仍有效，上訴人依情事變更原則請求減少給付是否可採。
⒊被上訴人是否有同意垃圾處理費由美濃鎮公所分擔部分比例。
⒋被上訴人得否請求圾垃處理費（含時效抗辯）。
⒌被上訴人得否請求暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費及返還履約保證書。
五、兩造是否有同意變更保證量為10,000公噸（含是否應踐行書面變更手續）部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。本件兩造訂契約之保證量為18,000公噸，上訴人既抗辯兩造間曾協商並同意變更減少為10,000公噸，而為被上訴人所否認，依上條文規定，自應就此事實為舉證證明。經查：
⒈上訴人雖表示兩造曾89年2 月2 日召開協調會達成上開協議，然上開會議係由環保局所召集，而由當時環保局長丁杉龍主持，上訴人則係派其副總經理黃維銘參與，此業經證人丁杉龍、黃維銘於原審證述屬實（見原審卷㈠第454 、503 頁）。而該次協調會之目的係在於討論修正系爭契約第3 、15條有關保證垃圾量之約定，其中第3 條經研議後擬修正為「甲方（即上訴人）每年供應10,000公噸垃圾，並以實際垃圾處理量計費，乙方（即被上訴人）必需全數予以焚化處理。若甲方要求其增加處理一般廢棄物乙方不得拒絕。」此有環保局承辦人員於開會後所擬具之公文簽辦單在卷可憑（見原審卷㈠第174 、175 頁），則從修正前後條文對照觀之，除將保證量改為10,000公噸外，並刪除該條後段中關於「被上訴人非經上訴人書面同意，不得接受上訴人委託以外之廢棄物（含事業廢棄物）」之約定，可見上訴人因美濃鎮垃圾量不足，為使被上訴人能同意減少保證量，而有放寬並同意被上訴人可接受處理事業廢棄物之提議。
⒉又依上開簽辦單主旨欄記載：「為辦理本縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約案，擬修正契約第3 、15、16條之條文及辦理更換履約保證金案」。擬辦欄則記載：「... ，本案之設置係因該公司極力配合本府之行政作業及全速趕工下已於88.12.29正式營運，得以妥善處理美濃鎮之垃圾，並為全國第一座正式營運之民有民營小型焚化爐，且同意本府修正不合時宜之契約條文。本案原履約保證金係以保證量（18000 公噸垃圾）概算為2,675 萬元，擬於重新簽訂契約時以垃圾處理量10000 公噸計算履約保證金為1,486 萬元」。而會辦單位意見欄中則記載：「政風室：履約保證金係保證廠商依契約規定履約之用，本案履約保證金退還之條件既已在投標須知第10項第7 款規定明確，因此宜在契約期限終止前退還」。另縣長則批示：「請依契約及投標須知之相關規定辦理」可見在履約保證金得否返還或減少之協議部分，並未獲上訴人同意。
⒊上訴人係因環保署於88年8 月9 日以函文表示應按實際垃圾處理量核實支付處理垃圾之服務經費後，始召開上開協調會，為其所自陳（見原審卷㈠第184 頁）。而依上開會議中之條文修改內容，上訴人雖提出以增加被上訴人可處理其他事業廢棄物之條件以達到減少保證量之目的，但就相對於履約保證金之返還或減少事宜，則因受相關法令之限制，無法於原訂契約期間屆滿前為返還，故兩造就此即生爭執，此從被上訴人於會後之89年4 月26日即以函文向上訴人表示「以實際焚化量核撥費用，與合約精神有異，請修改合約，及請發還工程履約保證金」等語（見原審卷㈠第200 頁），經上訴人於89年5 月13日函復「因政府採購法及投標須知，本府現階段不得辦理發還保證金」等語（見原審卷㈠第203 、204
頁），亦可得佐證，參以證人即上訴人法務人員曾建華於原審證稱：「我們是同意如果高雄縣政府開放處理事業廢棄物及退還履約保證金，並能如期付款之前提下，我們願配合降低保證量」等語（見原審卷㈠第501 頁）。可知該協調會時，被上訴人並未明確同意可單純修改保證量而已，尚有應退還履約保證金之提議，亦即被上訴人是否同意修改保證量，應以上訴人核准被上訴人增加處理事業廢棄物，並退還履約保證金為對應條件，至為明確。
⒋上訴人於89年2 月16日已核准被上訴人變更操作許可增加一般無害性事業廢棄物之處理，有核准函文及許可證在卷可憑（見原審卷㈠第374 ～376 頁），參以證人即被上訴人操作課長林禎賀於原審證稱「變更是因為垃圾量不足的原因，才變更操作許可」（見原審卷㈠第341 頁），可見上訴人係依上開協議始為核准。至被上訴人雖陳稱其於88年12月10日即提出變更操作許可廢棄物種類之申請，與上開修約無關，惟上訴人在申請後是否核准，仍有其行政裁量之權，其於該協調會後，即行核准變更，應可認其有藉此履行修約協議之意思，被上訴人上開論據，並不足採。
⒌另就退還履約保證金部分，雖經被上訴人於協調會後之89年4 月26日及5 月18日函請發還或仲裁（見原審卷㈠第200 ～204 頁），然均未獲上訴人同意，業如前述，可見就返保金一節，兩造並未獲有意思合致，自難認被上訴人已完全同意保證量之變更。至上訴人雖陳稱被上訴人於89年5 月18日之函文主旨記載：「請鈞府同意就美濃小型焚化爐履約保證金發還乙事，提付商業仲裁」而於說明中則記載「茲就美濃鎮因垃圾減量，貴我雙方協議修約事宜，本公司將依鈞府指示，擇日前往鈞府環保局辦理契約第3 、15、16修正條文事宜」等語，認被上訴人既已表示就保證金爭議部分提議依仲裁方式處理，並表示擇日辦理修改條文事宜，應已同意修改保證量。惟被上訴人始終未與上訴人為任何修改保證量之書面，此為上訴人所不爭執，則若被上訴人依上開函文已同意修改保證量，豈有至今均未與上訴人為修改書面程序之情事。甚且，在系爭契約係於87年5 月25日訂立，而經上訴人所謂有同意修改保證量之89年2 月2 日協調會後，曾於89年9 月18日及90年6 月20日兩次修訂契約，然均未就保證量為一併修改，仍記載為每年18,000公噸，此有各該修訂之契約在卷可稽（見原審卷㈠第33～40、192 ～195 、321 ～326 頁），益可見被上訴人就保證量並未同意，否則，何以在協調會後之修訂契約，均未就此重要事項為變更。就此，上訴人雖表示修訂契約係因被上訴人之法定代理人變更而重訂，故未就保證量為修改，然保證量為兩造之重要爭議，上訴人若認已有協議，且被上訴人亦已同意，自有一併修改以明責任之必要，況被上訴人於89年1 月起92年4 月間即多次函請上訴人依約給付處理費，有各該催告信函在卷可稽（見原審卷㈠第42～69頁），明顯可見其並未同意修改保證量，則上訴人上開論據，亦不足採。
⒍再者，上訴人為行政機關，則其修改契約之意思表示，自應經首長即法定代理人之同意，不得由下級公務員私自作成或變更，致生爭議。而依行政機關之作業程序，其所簽立之契約均須經下級公務員草擬後逐級上報，經首長同意後，再與當事人完成書面程式，有一定之作業流程，此從證人即環保局承辦人員蔡忠煌於原審證稱：「雙方還是要在契約文件上蓋章同意修改，才算生效」等語自明。經查，上開協調會僅係由環保局召開，被上訴人亦派其職員參加，並無兩造法定代理人之參與。而會議內容固在協商修約事宜，惟並未作成任何修約之書面，可知該協調會僅在討論修約內容，俾作為日後修改契約之準備而已，不得強指為兩造已經達成修正契約之合意，此從上訴人於會後仍有簽辦擬辦公文送請縣長核批，及嗣後在89年3 月21日、91年2 月25日之會議，及91年3 月18日之函文中仍一再表示「每日50噸保證垃圾量」、「合約量（每日50噸）」、「契約保證量為每日50公噸」，及相關垃圾量不足合約規範之50公噸差額應如何處理等記載觀之即明（見原審卷㈠第317 、328 、330 頁），益證明上訴人承辦人員亦無保證量已於協調會中達成協議之認識，自不能認已經合意修改。況上訴人之法定代理人僅在上開公文簽辦單批示：「請依契約及投標須知之相關規定辦理」，對照會辦單位政風室之簽註意見，上開批示應僅係就退還保證金部分為批示，並未就是否同意修改保證量表示為准否之意見，亦難認上訴人已同意修正。
⒎至被上訴人雖自正式運轉起，即以實際處理之垃圾量向上訴人請款，上訴人並據以主張被上訴人已同意修改保證量。惟行政院環境保護署曾於88年8 月9 日以環署廢字第0039980
號函指示上訴人「按實際垃圾處理量核實支付處理圾圾費之服務經費」，為上訴人所不爭執，則被上訴人在上訴人無法逾上開函示而付款時，先依實際處理量辦理請款，尚難認為已有拋棄此保證量差額請求之權利，上訴人上開抗辯，自不足採。
⒏按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，為民法第166 條規定。而系爭契約第12條約定：「本契約如需修改內容或有續約實際需要時，視乙方（被上訴人）於契約執行過程中無故意或重大過失情事，經雙方同意並以書面為之。」可知兩造就系爭契約之修正，已約定應以書面方式為其修正成立之要件，惟兩造並未曾就保證量之修改作成任何書面，為上訴人所不爭執，則就保量部分依上開修改之要件觀之，亦難認有合法修改之情事。至上訴人雖抗辯上開書面之約定，僅係作為保全契約之證據，並非謂修改須以書面為之，且所謂書面，亦不以依重訂契約之方式為限，凡具有書面之形式足以證明有同意者，即屬之，然兩造於契約中既明白約定契約內容如需修改時即應以書面為之，則其目的顯非證據之保全，尚具有同意之意思表示須藉由慎重之書面修訂程序以資確認之效果，此與民法第166 條規定之意旨相符，就上訴人為政府機關，其權利義務之履行及負擔，依法應受查核監督而言，並參酌行政程序法第139 條就行政契約之締結應以書面為之之規定，系爭契約修改之要件，顯非如上訴人所稱僅為保全契約之證據而已。另契約既約定為書面，則自應以等同於契約之文書形式為之，始符合約定之意旨，兩造間有在會議上意思表示之合致，並不足以認定已屬書面（本件修改保證量之意思並未合致，業如前述），被上訴人前任法定代理人傅安祺在刑事案件之調查筆錄上所為修改契約不需書面之表示，亦與契內容不符，而不足採，況兩造於協調會後之往來函文中亦使用「至環保局辦理契約條文修正事宜」之文字（見原審卷㈠第201
、204 頁），益可證契約之修改須以正式書面為之。上訴人此部分抗辯，均不足採。
⒐依上所述，本件上訴人雖有提出修改保證量之要約，並同意增加上訴人可處理之廢棄物範圍，但因履約保證金之返還或減少事宜未能達成協議，且並無任何完成書面修改之證據，所謂協調會之召開亦在修約之前置作業而已，故兩造間就保證量部分，並無達成同意變更為10,000公噸之情事。
六、若原約定保證量仍有效，上訴人依情事變更原則請求減少給付是否可採部分：
㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定，且修正前民事訴訟法第397 條亦定有相同之意旨。然此項條文之基本精神及立法意旨，係在於訂約後之客觀情事有所變更，而此客觀情事之變更，並非於訂約當時所得預料，為避免依原約為履行時，不符合契約約定時之對價平衡，對一方當事人造成損失，而使他方當事人受有利益，故藉由當事人之聲請而由法院為公平合理之調整，故如無客觀情事之變更，或該客觀情事之變更為當事人訂約時所得預料，或依約履行之結果，並無使兩造間損害及利益間顯失其衡平時，自無該條項之適用。又條文既規定當事人得聲請法院為此項職權之行使，則主張情事變更而請求增、減給付或變更原有效果者，就此客觀情事有所變更，該情事變更並非契約成立當時所得預料，及依原有效果顯失公平等事實，依民事訴訟法第277 條前段規定，即應為主張及相當之舉證。本件被上訴人既主張系爭契約訂立後，因美濃鎮執行資源回收致垃圾減量，而無法達到其原約定之保證量，並非其於訂約當時所得預料等情，而有情事變更原則之適用，自應就此事實為舉證證明。
㈡經查，上訴人主張系爭契約訂立後，確係美濃鎮執行資源回收致垃圾減量等情，係引用法院就高雄縣環保局局長丁杉龍及美濃鎮鎮長鍾新財因興建本件焚化廠事宜，有無涉及圖利及偽造文書等罪嫌案件之無罪判決理由，為其論據。而該判決係認為美濃鎮之人口數約為48,700人，如加計外來人口流動量平均人口數值，並以每人每日之平均垃圾量約為1.14公斤為評估後，每日約有50公噸之垃圾量，且美濃鎮自86年4
月間起即陸續多次以函文表示其垃圾量約為每日50公噸，嗣後實際垃圾量不足時，亦有召開協議會修改保證量，可見保證量之不足，係因實行資源回收所致，並無法認定在評估當時即有明知，為其論據，並提出原審90年度訴字第1507號及91 年 度訴字第471 號刑事判決為證，此亦經本院依職權取各該刑事案全卷查明屬實（見原審卷㈡第88～107 頁、本院卷㈡第5 、58頁）。
㈢然查，刑事判決係以丁杉龍、鍾新財於辦理該項業務時，有無涉及圖利或偽造文書之罪責為其調查審酌之重點，且在無罪推定之原則下，因有相關往來函文之形式記載，復無證據證明其於評估當時確有圖利或偽造文書之故意，依法自應為無罪之諭知，並非確認美濃鎮之垃圾量確有於本件契約訂定前後因實施資源回收政策而有所減少，該刑事判決所述，就本件獨立之民事訴訟而言，即無拘束本院之效力。又若美濃鎮確因資源回收而減少垃圾，則應有垃圾量逐年降低之情形，惟依被上訴人提出為上訴人所不爭執之垃圾量處理情形（見原審卷㈠第70頁），自89年1 月至92年5 月止，實際處理之垃圾量每月平均約在800 至900 多公噸間，有其一定之數量而無多大差異，則以資源回收政策，僅係政府透過相關制度設計，鼓勵民眾配合實行，並無強制性，而美濃鎮之每月垃圾量預估每日既有50公噸，竟可因非強制性之資源回收政策，就一般廢棄物部分（本件保證量並不包括事業及有毒廢棄物），即有減少垃圾量達40％之結果，實難認與常情相符。
㈣再者，縱認垃圾量之減少確有受資源回收之影響，然行政院環境保護署自86年1 月起即推動資源回收政策，此項既定政策，並非於訂約後才實施，可見資源回收之可能結果，並非上訴人於契約成立時所難預料，而系爭契約之主要目的既在於處理美濃鎮之垃圾，且係投注相當資金之長期處理作業，則就該鎮之垃圾量及當時已推動之資源回收，在訂約時本即應有相當之評估，以避免因預估量之錯誤，造成政府及投資廠商之損失，況依上開刑事卷內之函文資料所示，美濃鎮係自86年4 月起始有向上訴人說明其垃圾量之情形，而系爭契約係於87年5 月間訂立，88年12月底開始營運，其訂約時距正式營運時，僅有1 年半左右之期間，就本件之垃圾處理性質，實難認已有變更訂約當時所無法預料之情事發生，且從系爭契約第3 條之文字記載「每年實際垃圾進廠量未達保證量時，以保證量計算」觀之，既稱「未達保證量」時「以保證量計算」，可見上訴人在訂約當時，應有實際垃圾進廠可能未達保證量之預見，其既願依此預估之垃圾量為締約，自不得再主張情事變更原則請求變更給付內容，況同條亦訂有「超過保證量之垃圾被上訴人必須全數處理，若上訴人要求增加處理一般廢棄物時，被上訴人亦不得拒絕」之約定，可見被上訴人在建廠時亦須評估其建廠之規模，並投注相當之資金，以避免可能增加而無法處理之垃圾量，則上訴人在此兩造均已評估並定案之垃圾量上，仍再主張有情事變更原則之適用，不僅與要件不符，亦與誠信原則有違。
㈤依上所述，本件垃圾量之未達保證量，並無從證明確係因美濃鎮執行資源回收政策所致，且此垃圾量可能不足之情事，亦為上訴人於訂約當時所得評估及預料，則被上訴人認本件並不符合情事變更原則，應屬可採，上訴人主張有該原則之適用，本院尚難採信。
七、被上訴人是否有同意垃圾處理費由美濃鎮公所分擔部分比例部分：
㈠上訴人抗辯被上訴人於87年6月2日同意垃圾處理費之部分費用由美濃鎮公所分擔，固據提出其87年6月5日函附之協調會會議紀錄及美濃鎮提出之承諾書為證（見原審卷㈠第177 、178 、493 、494 頁），並認被上訴人於請求款項時亦將美濃鎮應分擔之款項個別計列，可見已有同意等語（見本院卷㈠第100 、101 頁），為其論據。
㈡惟查，被上訴人始終否認有同意由美濃鎮承擔部分垃圾處理費之債務。而所謂債務承擔，有免責債務承擔及併存債務承擔之區別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。本件上訴人所提出之上開協調調會議紀錄，雖有記載請美濃鎮公所籌措委託焚化處理不足之經費每年10,062,000元，但並未提及被上訴人有因而同意上訴人可免除該部分之債務而改由美濃鎮承擔之協議，可見協調會僅只於上訴人與美濃鎮間就費用之內部分擔事宜，並未有被上訴人同意由美濃鎮為債務承擔之結論，則上訴人上開抗辯，已難遽信。況被上訴人係與上訴人訂約，上訴人本即應履行其給付垃圾處理費之義務，而上訴人為美濃鎮公所之上級機關，本件所謂美濃鎮公所應負擔之款項亦應由上訴人於收受行政院環保署之撥款後再代為轉發，則被上訴人豈有捨較有處理款項權限及契約當事人之上訴人，而同意由其下級機關且無單獨處理款項權限更非契約當事人之美濃鎮為債務承擔之理。㈢再者，就一般常情而言，債權人同意由第三人為免責之債務承擔，係以該第三人有優於債務人之清償能力為前提，並無同意由清償能力較債務人為差者承擔債務，而免除債務人責任之情形，就此而言，被上訴人亦不可能同意將此債務由美濃鎮承擔，而使上訴人脫離債務，故縱認美濃鎮公所於上開協調會時同意承擔負擔部分費用，至多亦僅係與上訴人間為併存債務承擔之合意，並無發生使上訴人因而免責之效果，況美濃鎮所提出之承諾書係出具與上訴人，並非向被上訴人為意思表示，有該承諾書在卷可憑（見原審卷㈠第493 、494 頁），則被上訴人主張其並無同意上訴人此部分有免責之債務承擔，應可採信，上訴人所為有免責債務承擔之抗辯，並不足採。
㈣至被上訴人所提出之請求款項明細表，雖載明上訴人與美濃鎮公所之分擔額，但應僅為協助上訴人依其與美濃鎮間內部分擔額之便利而製作，而非同意務承擔之表示，此從上訴人所引被上訴人上開89年3 月28日函文之主旨仍係向上訴人請求給付亦可得佐證，否則，如被上訴人已同意債務承擔，其何須就該部分金額仍向上訴人為請求，參酌上開被上訴人不可能有同意債務承擔之論據，上訴人此部分抗辯，本院仍難為其有利之認定。
㈤依上所述，本件就垃圾處理費部分，並無由美濃鎮為免責債務承擔之情事，上訴人此部分抗辯，並不足採，被上訴人主仍應由上訴人負全部給付責任，應可採信。
八、被上訴人得否請求圾垃處理費（含時效抗辯）部分：
㈠上訴人對實際進場處理而尚未給付之處理費為7,908,273 元，若以保證量每年18,000公噸計算，不足保證量差額之處理費為87,694,284元等情，並不爭執（見本院卷㈠第203 頁），僅抗辯因被上訴人自92年6 月6 日即片面違約不再處理美濃鎮垃圾，其得按日請求違約金200,000 元，至92年7 月31日止，已有11,400,000元得為抵銷，且其中303.1 公噸並非於美濃焚化廠處理，亦得拒絕給付，況被上訴人之部分請求金額已逾2 年時效而消滅等語。
㈡然查，上訴人依約有給付每年18,000公噸垃圾保證量之義務，並依應該數量給付垃圾處理費，業如前述，而上訴人並未依約給付，屢經被上訴人催告，仍拒絕給付等情，亦為其所不爭執（見不爭執事項⒊及原審卷㈠第42～69頁），則上訴人未能依約給付垃圾處理費，自屬違約，故被上訴人於多次催告均無結果後，於92年5月2日再次發函定期催告上訴人應於30日內給付，並表明逾期未付即逕行解除契約，即屬合法，系爭契約於92年6月2日應已合法解除，被上訴人自該時起即不受系爭契約之拘束，則上訴人以被上訴人於92年6月6日後未為處理垃圾之違約金為抵銷，即因被上訴人並無違約之事實，而無所據。
㈢至上訴人雖抗辯本件契約具有繼續性之性質，並無解除契約之適用，被上訴人不得依解約後之法律關係，請求其實際進場處理之費用。惟系爭契約第9 條約定有解約之情形，其中第3 項更明確約定被上訴人之違約行為經催告3 次而未能改善者，上訴人即得為解約，並請求損害賠償，則依權義平衡之觀點，被上訴人自亦得以上訴人有違約情事經催告未履行而為解約，就此而言，給付垃圾處理費既為上訴人之主要債務，若其未依約給付，被上訴人經催告後應得為解約，並請求損害賠償。又契約解除後，當事人於解約前所受之損害仍得請求賠償，此從民法第260 條規定觀之即明，而此部分實際進場之垃圾處理費，在系爭契約解除前即因上訴人之債務不履行，而得由被上訴人依法請求，自不因解約受有影響，況被上訴人依系爭契約之約定，應自行找地興建焚化廠，取得營運許可，始得正式運轉而據以向上訴人請求垃圾處理費，約定期間為4 年，期滿後可由被上訴人自行依法申請續行營運（屬ＢＯＯ之模式），就全契約之意旨觀之，並非單純繼續性之契約，況被上訴人依契約第9 條及契約衡平之原則，亦有解約之權利，業如前述，則上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈢至上訴人雖以解約前已進廠之垃圾，被上訴人本即有焚化處理之義務，而其中303.1 公噸之垃圾，並非在美濃焚化廠處理，故其並無給付該部分款項之義務，且上開垃圾確非在美濃焚化廠處理，而係轉送雲林焚化廠處理之事實，亦為被上訴人所不爭執。然系爭契約既在委託被上訴人焚化處理垃圾，而並無明文約定被上訴人僅得在美濃焚化廠處理，則被上訴人既已將進廠之垃圾處理完畢，上訴人自不得拒絕給付，況本件係因上訴人違約拒絕給付垃圾處理費，致被上訴人解除契約並停爐，則其將原貯存之垃圾轉由雲林焚化廠處理，更無可歸責性，上訴人執此拒絕給付，自不足採。
㈣另就上訴人引民法第127 條第7 款認本件已逾承攬報酬2 年時效之抗辯為拒絕給付之依據。經查，本件之垃圾處理費係包括已進場處理及未達保證量差額兩部分，其中已進場處理部分，係自91年1 月份起始有未完全給付之情形，而被上訴人係於92年6 月9 日起訴，有起訴狀在卷可稽，則即令依上訴人之抗辯認依系爭契約第15條及投標須知第5 條約定，垃圾處理費應於每月月底請款，其時效亦計至93年1 月間始消滅，故已進場處理部分之垃圾處理費，並無時效消滅之問題，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第138 頁），故已進場之垃圾處理費部分，並無時效消滅之適用，應可認定。
㈤而就未達保證量部分，經查：
⒈上訴人就此部分時效消滅之抗辯，依其事實係在原審得為提出，並非於上訴後始新發生之事實，且兩造於原審經協議確認爭點時，上訴人並未提出此項時效抗辯（見原審卷第464
、465 頁），為其所不否認，則其於本院審理時再為時效抗辯時，即屬新攻擊防禦方法之提出，自應受民事訴訟法第447 條規定之限制。而依同條第1 項但書第6 款規定，如不許提出顯失公平者，即得提出新攻擊防禦方法，就此，上訴人係主張時效消滅之抗辯是否援用，與公益無關，而得由債務人自由行使，並無時間之限制，且時效消滅之抗辯，將直接影響請求之有無理由，對當事人間之裁判結果有其重要性，尚難以第一審未為提出即不得再行主張，故若不許提出即顯失公平等語。被上訴人則表示本件既已於第一審為協議並確認爭點，而上訴人並未提出時效抗辯之防禦方法，則若再准其於第二審提出，民事訴訟法第447 條之修正規定即失其意義，況若准其提出，被上訴人可能面臨請求無理由之結果，反而對被上訴人顯失公平等語。
⒉本院認時效抗辯為債務人得拒絕履行之權利，在法律上並無規定其行使期限，則何時提出此時效抗辯，應屬債務人得選之權利，而其行使之結果，固使債權人之請求權受有限制，但此為債權人不得使其權利之當然結果，故就時效抗辯之本質而言，係基於債權人之不行使其權利之結果，並非因債務人單方之因素而發生，故若准由債務人隨時提出，對債權人言並無顯失公平之處。又法律上所規定之權利，如請求權或形成權，一般而言，均有規定其行使之期間，如不行使即發生失權之效果，如請求權所對應之時效消滅，或形成權所對應之除斥期間，而就時消滅之抗辯，除有民法第144 條第2
項所稱之自動履行、契約承認或提供擔保之情形外，並無其行使期間之限制，顯見在立法意旨或其本質上，並不認時效抗辯為得限制或消滅之權利，就此而言，債務人此項權利之行使，自以不受提出時間之限制，較為適當。再者，訴訟法上雖基於訴訟程序之需求或訴訟上誠信原則之考量，得要求當事人踐行相關之程序，並因此項程序之必要而得限制其部分訴訟程序上之權利，但仍有調整之空間，期使當事人在實體法上之權利及訴訟法上之規範，有其適當之平衡，此從民事訴訟法第196 條第1 項、第255 條、第265 條至第270 條之1 、第276 條第1 項，及第446 條、第447 條規定觀之即明。
⒊時效抗辯雖為新攻擊防禦方法，本質上應受第447 條之限制，但就本件而言，兩造所爭議者，係在於上訴人未能提供保證垃圾量所產生之處理費差額，而被上訴人就此部分並未有實際處理之情事，就實體法而言，將部分逾時效之請求權為不利於被上訴人之裁判結果，尚難認對其有何重大不利及顯失公平，且就程序法而言，本件雖經兩造於原審為爭點協議，但因時效抗辯在法律上並無行使期間之限制，若不許提出，反而對享有該權利者失其公平，且既已符合但書條款之要件，自無所謂准許提出將使修正條文失其意義之情事，故本院經斟結果，認上訴人於本院審理中所提出時效消滅之抗辯，應得准許，被上訴人認不得准許，尚難為其有利之認定。⒋又系爭契約係因上訴人為處理陸續發生之垃圾問題，而依行政院環保署所頒訂「過渡時期緊急垃圾處理計劃」鼓勵民間業者興建小型焚化爐，由民辦民營之方式由民間參與，以協助政府處理一般廢棄物之背景下所產生，其方運作方式則係由被上訴人自行找地興建焚化廠後，與上訴人簽訂系爭契約，受託處理廢棄物（包括焚化及灰渣處理），在契約所訂期間屆滿後，仍得自繼續從事相關之廢棄物處理業務，屬「ＢＯＯ案」之性質。而依其契約之內容及本件所請求之處理費觀之，係由被上訴人將上訴人所轄美濃鎮之一般廢棄物為焚化處理，並將灰渣載運至美濃鎮提供之衛生掩埋場掩埋，並於處理完畢後，按月向上訴人請領處理費，則兩造簽約之目的應在於由被上訴人為上訴人完成處理廢棄物之工作，上訴人則於工作成後給付一定之報酬（處理費），核其此部分事務之性質，為民法第490 條所稱之承攬關係，較為適當。被上訴人稱應屬委任關係，請求權時效為15年，並不足採。
⒌按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，為民法第128 條第7 款所明定。系爭契約既屬承攬性質，則被上訴人之處理費請求權，自應受此2 年時效期間之限制。又本件爭議之保證量，依契約第3 條約定為每年18,000公噸，並載明每年實際進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，則在每年屆滿前，縱每月之垃圾處理量有超過每月平均之1,500 公噸，實亦無從計算得出是否會逾或不足每年之保證量，況系爭契約第16條亦約定被上訴人每年可停爐之日數及期間，可見若以月為請求權計算之單位，並不合理，故有關時效消滅之時點，應以每年為單位，較為適當。至被上訴人雖抗辯依系爭契約第15條及投標須知第5 條規定，保證量係以每月為單位平均請款，則請求權時效應以每月為單位起算，然上開請款應係指每月實際處理之垃圾量而言，並非指包括保證量之差額部分，否則即可能發生於每年底結算時有請領超額處理費之結果（例如每年保證量為1,200 公噸，而平均分配為每月100 公噸，但前半年每月處理50公噸，仍請領平均量之100 公噸，而後半年每月處理150 公噸，而請領實際處理之150 公噸，則全年僅處理1,200 公噸，但仍請領1,500 公噸之款項），故上訴人上開見解，即難採取。
⒍經查，本件請求權之時效既係以年單位，則每年年底時即可確定保證量之差額，則請求權應自次年之1 月即起算，始為正確。而被上訴人係於92年6 月9 日提起本件訴訟，並曾於同年92年2 月24日及4 月21日曾向上訴人請求，有起訴狀及函文在卷可稽（見本院卷㈠第227 、228 頁），則以每年為請求權起算單位，在89年以前之保證量差額之請求權，因自90年1 月即可行使，故其時效距起訴時均已逾2 年時效滅。上訴人認以月為單位，而認90年5 月前之請求權時效均已消滅，被上訴人雖認應以年為單位，但認時效應自次年2 月底起算，故僅88年以前之請求權時效始為消滅，均與保證量請求單位之性質不符，均不足採。
⒎又依兩造所不爭執之處理費明細表所載，在88年為261,090
元（此年度因從12月29日開始營運，故每月以1,500 公噸，每日50公噸，3 日合計150 公噸計算），89年度為26,533,122元，合計為26,794,212元（見原審卷㈠第70頁）。此部分金額，其請求權時效既已消滅，上訴人復為時效消滅之抗辯，則依民法第144 條第1 項規定，其拒絕給付，即屬有據。㈥依上所述，被上訴人得請求已進場處理未給付之垃圾處理費，其金額為7,908,273 元；亦得請求不足保證量之差額，其金額未經時效消滅抗辯前為87,694,284元，而時效消滅部分之金額為26,794,212元，故被上訴人尚得請求60,900,072元，在此範圍內之請求，應屬有據，逾此部分之請求，不應准許。
九、被上訴人得否請求暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費及返還履約保證書部分：
㈠系爭契約第22條約定：「乙方（即被上訴人）必須將灰渣飛灰運載至鄉公所（指美濃鎮公所）提供之衛生掩埋場處理」，本件投標須知第11條第3 項亦有相同之規定，其文義觀之，顯係指被上訴人應負責將灰渣載運至指定之衛生掩埋場處理，而非謂被上訴人有提供衛生掩埋場之義務。此項提供衛生掩埋場之義務，固非上訴人依本件契約之主給付義務，惟仍係附隨之協力義務，而附隨義務之不履行，原則上雖不得據為解除契約之理由，但仍得就其所受損害，依債務不履行之規定請求損害賠償（參見王澤鑑著債法原理第1冊第43頁
以下）。又美濃鎮公所為契約外之第三人，上訴人既約定由其對被上訴人負擔此項協力義務，其性質應屬民法第268條
所定之第三人負擔契約，於美濃鎮公所不為給付時，上訴人即應負損害賠償責任。
㈡再者，行政院環保署頒布之「過渡時期緊急垃圾處理計劃」、「鼓勵公民營興建營運垃圾焚化廠招標文件及契約範例」等，均分別有「焚化灰渣衛生掩埋或其他最終處理所需費用，由縣政府籌措經費補助」、「甲方應無償提供衛生掩埋場」等記載，亦可知提供衛生掩埋場之義務，在環保署所定行政計劃中，本為上訴人所應負擔之義務，被上訴人主張此為上訴人依約應負之義務，即可採信。至上訴人固於88年4月
19日召集「協商有關美濃鎮（茄萣鄉）一般廢棄物小型焚化爐設置許可會議」，並指示「有關灰渣之處理請公所負責提供最終處置場地，並請承包商協助規劃辦理或擬委替代方案」（見原審卷㈠第231 頁），惟因美濃鎮因水源保護區地下水位高無法籌設衛生掩埋場，乃於88年7 月間協調被上訴人在其所有吉洋段4053地號土地設置臨時灰渣掩埋場（暫存坑），並由美濃鎮公所辦理工程發包（見原審卷㈠第234 頁）。嗣上訴人又於89年5 月4 日召集「協調有關美濃鎮小型焚化爐所產飛灰及灰渣處理案會議」，指示「請美濃鎮協助日友公司於二週內向燕巢鄉提出灰渣進場之申請並副知環保局」（見原審卷㈠第235 頁），被上訴人經燕巢鄉公所同意後，於89年6 月1 日起將灰渣送至該鄉衛生掩埋場處理，惟因遭議員質疑是否焚化有害廢棄物，燕巢鄉公所又於89年7 月12日撤銷該進場之同意（見原審卷㈠第246 頁），可見除燕巢鄉曾短暫提供外，上訴人並未能提供固定合法之衛生掩埋場供被上訴人處理所生灰渣，自屬契約附隨協力義務之不履行，則被上訴人因上訴人未能令美濃鎮公所指定衛生掩埋場所供其處理灰渣，致須於廠內土地設置臨時灰渣掩埋場（暫存坑），及將向訴外人合泰廢棄物處理有限公司、青新環境工程股份有限公司、褔正有限公司及燕巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，則其因而所支出之工程費及進場費（清潔規費），自得請求上訴人賠償。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人於88年10月間申請第一類乙級廢棄物處理廠之操作許可時，曾表示願在美濃鎮公所無法提供掩埋場時，將灰渣暫存廠內附屬之衛生掩埋場（見原審卷㈠第213 頁），自應負擔該部分工程款205,000 元等語。惟依系爭契約約定，衛生掩埋場並非被上訴人應設置之義務，則在焚化後所產生之灰渣因被上訴人無法協調美濃鎮提供掩埋場之情形下，被上訴人為使焚化後之灰渣得以適當處理，而先行在廠區內設置掩埋場，其因而支出之工程費自屬上訴人未履行其義務所生之損害，況上訴人所稱之上開承諾，僅為願在廠區內設置掩埋場暫時供灰渣之掩埋使用，並無被上訴人願自行負擔工程費用之意思表示，則上訴人上抗辯，亦不足採。
㈣又被上訴人於訂約後，曾交付如附件一所示萬通商業銀行斗六分行出具之保證書，現仍由上訴人持有中，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第288 頁，本院卷㈡第138 頁），則被上訴人於解除契約後請求返還，即屬有據。
㈤依上所述，被上訴人所支出之暫存坑工程款205,000 及衛生掩埋場進場費10,266,433元（此均為上訴人所不爭執，見不爭執事項之⒍），均得向上訴人請求。又如附件所示之保證書，既係因系爭契約有效存在而交付，則在契約經合法解除後，上訴人即無繼續持有之依據，被上訴人自亦得請求返還。上訴人抗辯應由被上訴人自行負擔或無返還義務，尚難採信。
十、按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，則債權人於解除契約時，得併請求因債務不履行所生之損害賠償請求權；且契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，亦為民法第259 條第1 項第1 款所明定。系爭契約約定保證量之18,000公噸，既未經變更減少，亦不符合得適用情事變更原則之要件，則被上訴人以上訴人未能依約給付催告仍未履行為由，解除系爭契約，並據以請求已進場處理而未給付之處理費、未足保證量差額之處理費、暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費及返還如附件所示之履約保證書部分，即屬有據。其中已進場處理而尚未給付之處理費金額為7,908,273 元、未足保證量差額之處理費金額為87,694,284 元 ，經扣除時效消滅部分之金額26,794,212元後，被上訴人尚得請求60,900,072元，暫存坑工程款金額為205,000 元，衛生掩埋場進場費10,266,433元，合計為79,279,778元。從而，被上訴人本於解約後之法律關係，請求上訴人給付之金額，在上開金額及自起訴狀繕本送達翌日即92年7 月9 日起至清償日止，按年息5%計算利息並返還履約保證書之範圍內，即有理由，應予准許，此部分之請求，並無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，命上訴人為給付並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，並改判如主文第二項所示。另就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，並分別改定供擔保為假執行及免為假執行之金額。
、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　15　　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　15　　日書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。