臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第165號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 03 月 01 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 94年度上字第165號上　訴　人　戊○○
訴訟代理人　林維毅律師
被 上訴 人　長山育樂股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　阮文泉律師
參　加　人　富邦產物保險股份有限公司
法定代理人　丙○○
被 上訴 人　丁○○
甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年7 月29日臺灣高雄地方法院93年度訴字第1272號第一審判決提起上訴，本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丁○○、李敏禛未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國92年8 月25日上午8 時許偕同訴外人黃志文及洪清熙等人至被上訴人長山育樂股份有限公司（以下簡稱長山公司）所經營之大岡山高爾夫球場打球，由被上訴人即長山公司之服務人員楊素卿及李敏禛隨行擔任桿弟。長山公司經營大岡山高爾夫球場，對其提供球場使用之服務，具有危害消費者生命、身體、健康之危險，知之甚詳，應於明顯處為警告標示，惟長山公司並未為任何警告標示，違反消費者保護法第7 條第2 項規定。且丁○○及李敏禛於黃志文擊球前，應提醒伊注意免於被球擊中，竟疏未向伊為任何警告，致伊之左眼遭黃志文擊出之球打中而失明，伊因此減少勞動能力，精神上亦受有痛苦，自得請求丁○○及李敏禛賠償伊減少勞動能力之損失新台幣（下同）322 萬0182元及精神慰撫金150 萬元，合計472 萬0182元。扣除黃志文與伊達成和解而已賠償之102 萬9307元，丁○○及李敏禛尚應賠償伊369 萬0875元。又長山公司為丁○○及李敏禛之僱用人，依民法第188 條之規定，應與丁○○及李敏禛負連帶賠償責任。另長山公司未設警告標示，依消費者保護法第7 條第3 項之規定，亦應負賠償責任。爰求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人369 萬0875元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
三、被上訴人答辯：
㈠長山公司則以：上訴人於輪由黃志文擊球時，位於黃志文擊球處前方約50公尺，經隨行桿弟為擊球警示下，就近躲避在樹後，靜待黃志文擊球，詎上訴人從樹後探出頭看，適黃志文所擊出之球，未依黃志文打擊之左側方向前進，竟右旋打中上訴人之左眼，係屬偶發意外。是當日若非因黃志文擊出之球偏向右，及上訴人自樹後探出頭看，應不致發生本件事故，故上訴人左眼失明，並非隨行桿弟或球場所造成，亦與伊有無於球場上設警告標示，並無相當因果關係。若認伊亦應負責賠償，因黃志文已賠償上訴人102 萬9307元，上訴人並無就同一損害，另行請求伊賠償之理等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
㈡丁○○、李敏禛均未於本院為何聲明及陳述，惟丁○○於原審辯稱：伊於黃志文擊球之前，有喊看球等語，李敏禛於原審辯稱：丁○○有喊看球，伊有告知上訴人要躲好等語。
四、兩造對於下列事項並不爭執，堪信為真實：
㈠上訴人於上開時地偕同訴外人黃志文及洪清熙至被上訴人長山公司所經營之大岡山高爾夫球場打球，由長山公司之服務人員即桿弟丁○○、甲○○隨行上場擊球。
㈡上訴人於黃志文擊球時躲避在樹後，因探出頭看而遭黃志文擊出之右旋球打中左眼，以致左眼失明。嗣黃志文與上訴人達成和解，由黃志文賠償上訴人102 萬9307元。
㈢長山公司未在大岡山高爾夫球場設安全警告標示。
五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人丁○○及甲○○是否未盡警告上訴人注意安全之義務，而應負侵權行為損害賠償責任？
㈡被上訴人長山公司是否因未設警告標示而應負賠償之責？
六、關於被上訴人丁○○及甲○○是否未盡警告上訴人應注意安全之義務，而應負侵權行為損害賠償責任部分：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481 號著有判例。
㈡本件上訴人訴請被上訴人連帶賠償損害，無非以長山公司之受雇人丁○○及甲○○於黃志文擊球時，未盡警告其注意安全之義務，並舉證人洪清熙於原審證述其未聽到有人喊要擊球或要注意云云為據。查上訴人在原審原僅訴請長山公司賠償損害，嗣因長山公司聲請訊問證人丁○○及甲○○，乃追加丁○○及甲○○為被告，經原審隔離訊問，丁○○證稱：「我是站在客人黃志文（即揮桿者）左後方四五步距離，他當時要打第三桿，經第十四洞時，黃志文要打球時，原告（指上訴人）走在我及黃志文前面四十公尺處，我跟他說要開始打球，要他躲起來，他躲在樹的後面，黃志文揮桿後球急轉彎之後打中原告的眼睛，當時甲○○站在我的左前方，靠近樹的左邊」（見原審卷第38頁），核與甲○○證述：「8
月25日當天是由我及丁○○擔任桿弟，原告（指上訴人）受傷時，黃志文正揮第三桿打第十四洞，我當時是靠近原告（指上訴人）的位置，通常是由揮桿者的（隨行）桿弟會通知要擊球了，當時丁○○是在黃志文的左後方，大約有四五步距離，我是在原告的左後方，原告是站在黃志文的前方，大約有四、五十公尺，當天丁○○有喊看球，我有告知原告要躲好，原告躲在樹的後面，我距離樹大約十步左右，我有確定原告躲好才通知打擊者可以打球，當天黃志文揮桿出去之後球往右偏，正好原告探頭出去看，被打到左眼」（見原審卷第39頁）等情相符。且上訴人對於其因黃志文即將擊球而躲在樹後並不爭執，並經證人洪清熙證述明確。參以上訴人當時所躲藏之樹幹，其周長業經原審勘驗丈量達82公分（原判決誤載為82公尺），有勘驗筆錄記明可按，衡情該樹幹足供人遮蔽以避免被球擊中，亦有原審勘驗現場所拍照片足稽（見原審卷第69頁）。是上訴人於黃志文擊球時，因隨行桿弟丁○○及甲○○之警告而為適當之躲避，應堪認定。尚難以證人洪清熙證述其未聽到有人喊要擊球或要注意云云，認丁○○及甲○○未盡警告上訴人注意安全之義務。
㈢又上訴人於黃志文擊球時，係站立於黃志文右前方，並躲避在樹後，黃志文係往其左前方擊出球，球右旋打中上訴人左眼等情，業經證人黃志文及證人洪靖熙於原審到庭證實。且上訴人自承其於黃志文擊球時躲避在樹後，因不知黃志文是否已經擊出球，所以探出頭看，才遭黃志文擊出之右旋球打中左眼等語（見本院卷第38頁）。是縱認上訴人並非因隨行桿弟之警告而躲避在樹後，及上訴人另主張隨行桿弟並未告知伊高爾夫球擊出後會發生偏離球道致生危險之事等語屬實。惟上訴人既知悉黃志文即將擊球而躲避在樹後，其不確定黃志文已否擊出球，本應靜待黃志文擊球，即可避免危險之發生，故若非上訴人甘冒危險而從樹後探出頭看，應不致遭黃志文所擊出之球打中左眼。是上訴人左眼失明，顯係由於其未待黃志文擊出球，即由樹後探出頭看所致，與其是否因隨行桿弟之警告而躲避在樹後，及隨行桿弟有無告知擊球會發生偏離球道致生危險之事，並無相當因果關係可言。
㈣綜上，上訴人所主張損害賠償之債，不合侵權行為成立要件，依前開說明，難謂上訴人有損害賠償請求權存在。
七、關於被上訴人長山公司是否因未設警告標示而應負賠償之責部分：
上訴人訴請長山公司應依消費者保護法第7 條第3 項之規定賠償損害，無非以長山經營系爭高爾夫球場，對於高爾夫球擊球經常發生偏離球道，導致球場上相關人員遭球擊中之危險，應依消費者保護法第4 條規定，向消費者說明其所提供高爾夫球場服務之安全使用方法，且應依消費者保護法第7
條第2 項規定，於明顯處為警告標示，提醒球員及周圍之人避免遭球擊之危險，惟長山公司並未設警告標示，自應依同法第7 條第3 項之規定，負賠償損害之責等詞為其理由。按商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。消費者保護法第7 條第2 、3 項固分別定有明文。惟此規定之損害賠償請求權，須以損害之發生與企業經營者未於明顯處為警告標示有相當因果關係為成立要件。查本件縱認長山公司經營大岡山高爾夫球場，對其提供球場使用之服務，具有危害消費者生命、身體、健康之危險，應於明顯處為警告標示，而上訴人未為警告標示，雖違反消費者保護法第7 條第2 項之規定，惟上訴人於黃志文擊球前既已知悉黃志文即將擊球而躲避在樹後，如靜待黃志文擊球，本可避免危險之發生，詎其不確知黃志文已否擊球，竟從樹後探出頭看而遭黃志文擊出之球打中左眼，已如前述，是上訴人之左眼受傷失明顯係因其從樹後貿然探出頭看所致，與上訴人未於明顯處為警告標示，究無相當因果關係，自難令負賠償之責。
八、綜上所述，上訴人主張其依侵權行為之規定，得請求被上訴人負連帶賠償損害，及依消費者保護法第7 條第2 、3 項之規定，得請求被上訴人長山公司賠償損害，均非可採。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付369 萬0875元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即非正當，不應准許，原審判決上訴人全部敗訴，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及所舉證據，於判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　 　月　　1　　日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 徐文祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　 　月　　1　　日法院書記官　陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。