臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 94年度上字第214號上　訴　人　統合營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蔡坤展律師鄭瑞崙律師林石猛律師複　代理人　張競文律師被　上訴人　順大電機股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　趙培皓律師李合法律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月11日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3405號第一審判決提起上訴，本院於95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾肆萬壹仟柒佰元，及自93年2 月28日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人起訴主張：伊於89年6 月21日以總價新台幣（下同）18,600,000元承攬中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（以下簡稱中華電信公司或業主）之新營柳營機房增建工程（以下簡稱本案增建工程），並於90年6 月中旬將其中低壓配電盤及弱電設備工程（以下稱系爭工程）以1,140,000 元價款分包予被上訴人，兩造簽訂有工程材料承攬合約書，約定被上訴人應依伊與業主所簽訂之工程契約所附施工說明書內容，製作設計圖說，送經業主審核認可後，按圖施工，並按本案增建工程期限完工，被上訴人乃於同年6 月26日將設計圖說送交上訴人，由上訴人於同年7 月2 日轉交業主審核，然因設計不當，遭業主於同年8 月13日退還，並要求依「審核結果對照表備註欄」建議事項更正後再予送審，經上訴人於同年8 月16日轉退被上訴人，被上訴人更正後，再於同年8 月24日第2 次將設計圖說送交上訴人，由上訴人於同日轉交業主審核，經業主於同年9 月3 日函知上訴人准予備查，上訴人隨即於同年9 月5 日通知被上訴人進場施作，惟系爭工程所需材料NFB 即無熔絲開關及OV即過電壓、UV即低電壓電驛係進口貨品，自訂貨至進口交貨須一段期間，被上訴人竟遲至90年8 月6 日及23日始分別向國內供應商訂貨，迨材料進口交貨，被上訴人於90年10月17日完成配置，上訴人承攬之本案增建工程，已延誤工期23日，遭業主罰款855,96 5元，上訴人遭業主遲延罰款，係因被上訴人圖說設計不當及訂貨遲延所致，自可歸責於被上訴人，依民法第231 條第1 項規定及兩造承攬合約書第7 條第4 項約定，自得請求被上訴人賠償損害855,965 元，依兩造承攬合約書第14條約定，自得請求被上訴人給付懲罰性違約金1,283,400 元。以上合計為2,139,365 元，爰訴請被上訴人給付2,139,365 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,139,365 元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭工程合約後，伊已善盡履約之最大注意，隨即依業主施工說明書製作設計圖說送審，並無設計不當，且為儘速完成工程，伊獲悉設計圖說已經業主審核認可後，未待上訴人發函通知，即自負風險向國內進口商訂貨辦理進口，亦無訂貨遲延情事，系爭工程遲延實肇因於上訴人未善盡控管其與原分包廠商佳津水電企業有限公司（以下簡稱佳津公司）間合約事宜，放任系爭配電盤工程停滯，且未督促業主縮短送審時間，致伊等待送審核可之時間逾2 個月，超過伊合理估算範圍所致，不可歸責於被上訴人，令伊負遲延責任顯失公平，況系爭工程合約書第14條第1 項所約定之逾期罰款為賠償性違約金，上訴人不得再另請求債務不履行之損害賠償，且所定違約金顯屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。三、上訴人主張，伊於89年6 月21日以總價18,600,000元承攬中華電信公司之新營柳營機房增建工程，並於90年6 月中旬將其中低壓配電盤及弱電設備工程以1,140,000 元之價款分包予被上訴人，兩造約定被上訴人應依伊與業主所簽訂之工程契約所附施工說明書內容，製作設計圖說，送經業主審核認可後，按圖施工，並按本案增建工程期限完工，被上訴人乃於同年6 月26日將設計圖說送交上訴人，由上訴人於同年7 月2 日轉交業主審核，惟遭業主於同年8 月13日退還，並要求依「審核結果對照表備註欄」建議事項更正後再予送審，經上訴人於同年8 月16日轉退被上訴人，被上訴人更正後，再於同年8 月24日第2 次將設計圖說送交上訴人，由上訴人於同日轉交業主審核，經業主於同年9 月3 日函知上訴人准予備查，上訴人隨即於同年9 月5 日通知被上訴人進場施作，惟系爭工程所需材料NFB 即無熔絲開關及OV即過電壓、UV即低電壓電驛自國外進口分別於同年10月2 日、17日報關取貨，由被上訴人於同年10月17日完成配電盤裝配，上訴人承攬之本案增建工程，已延誤工期23日，遭業主罰款855,965 元，此延誤工期，為被上訴人未能及時取得NFB 、OV、UV材料，完成配電盤裝配所致等事實，業據提出工程材料承攬合約書、中華電信公司90年10月4 日南建一字第9OB9001615號函、工程結算驗收證明書、上訴人公司90年7 月2 日（90）統合字第151 號函、90年8 月24日（90）統合字第205 號函、90年9 月5 日（90）統合字第225 號函、中華電信公司90年8 月13日南建一字第90B9001330號函、90年9 月3 日南建一字第90B9001459號函、進口報單、訂貨單、請購驗收單、施工說明書、送審圖說、工程契約書在卷（原審卷㈠5~10、119~ 123、132 頁；原審卷㈡128~225 頁；原審卷㈢40、41頁；本審卷66頁）為證，且為被上訴人所不爭執，並提出工程材料承攬合約書、訂貨單、送審圖說、請購驗收單、進口報單在卷（原審卷㈠17、220 頁；原審卷㈡7~108 頁、本審卷29、32、54頁）為憑，自可信為真實。四、上訴人又主張，伊遭業主遲延罰款，係因被上訴人圖說設計不當及訂貨遲延所致，為可歸責於被上訴人，依民法第231 條第1 項及兩造承攬合約書第7 條第4 項約定，伊自得請求被上訴人賠償損害855,965 元，另依兩造承攬合約書第14條約定，伊自得請求被上訴人給付懲罰性違約金1,283,400 元，以上合計為2,139,365 元，被上訴人則抗辯以前詞。是本件爭點為㈠被上訴人是否有圖說設計不當及訂貨遲延？㈡上訴人遭業主遲延完工罰款，是否為被上訴人上開原因所致？㈢上訴人可否依兩造承攬契約第14條約定，請求被上訴人賠償逾期之違約罰款1,283,400 元？㈣上訴人可否依民法第231 條第1 項規定，及兩造承攬契約第7 條第4 項約定請求被上訴人賠償遭業主遲延罰款855,965 元之損害？又被上訴人抗辯稱，本件被上訴人前另案起訴請求本件上訴人給付工程款，本件上訴人在該另案抗辯因本件被上訴人遲延完工23日，致本件上訴人遭業主遲延罰款855,965 元，此損害應由本件被上訴人請求之工程款中扣抵。經高雄地方法院91年訴字第2156號及本院92年上易字第294 號審理結果，認定本案增建工程之遲延23日不可歸責於本件被上訴人，本件上訴人扣抵之抗辯無理由，確定在案，該案之認定，自有爭點效之適用，本件上訴人已不得在本件為相反之主張云云。是本件首應審究為本件是否有爭點效之適用，本件上訴人已不得在本件主張伊受業主遲延罰款之損害，為可歸責於本件被上訴人圖說設計不當及訂貨遲延所致，本件被上訴人應負賠償責任。五、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則；反之，倘該重要爭點未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決，最高法院88年度台上字第557 號、92年度台上字第315 號判決意旨可資參照。經查本件兩造間上開另案請求給付工程款事件，就本件被上訴人對本案增建工程遲延完工是否應受歸責乙節，雖經上開確定判決認定本件被上訴人不應受歸責在案，惟本件兩造於該案審理中並未就本件被上訴人設計圖說送審有無不當、訂貨有無遲延，而有歸責事由之爭點進行攻擊防禦，又該案判決理由亦未針對圖說設計有無不當及訂貨有無遲誤之爭點進行判斷，此經原審法院調取上開案卷核閱明確，並有上開確定判決在卷（原審卷㈠34、81頁）可稽，是以本件上訴人於本件訴訟中主張本件被上訴人圖說設計不當且訂貨遲延，有可歸責事由，即為法之所許，並不受上開確定判決爭點效之拘束，應先敘明。六、被上訴人是否有圖說設計不當及訂貨遲延？㈠經查，被上訴人於90年6 月25日送出之設計圖說，經業主審核結果，認有部分設備規格待澄清，於90年8 月13日退還，並製有審核結果對照表，要求應依該表備註欄建議事項更正後，再予送審，有上開業主90年8 月13日南建一字第90B9001330號函在卷（原審卷㈡198 頁）可稽，嗣經被上訴人更正後，再予送審，經業主於90年9 月3 日函覆准予備查，認可在案，有上開業主90年9 月3 日南建一字第90B9001459號函在卷（原審卷㈠122 頁）可稽，已如前述，且為兩造所不爭執。經核上開審核結果對照表共有6 項設備待更正，據負責審核之中華電信公司員工即證人蔡忠林在原審法院到庭證稱：「是因廠商送審之規格與我們公司習慣使用者不符，故建議廠商更改（見該函所附審核結果對照表備註欄）。第一項『自動切換開關』，依本件工程契約附件『電信技術規範器材規格』第6 項（原審卷㈡172 頁至173 頁）所載規格係3P，廠商送審之廠牌規格並無不符，但因本公司新制已改用4P規格，故作如備註欄之建議更改。第四項『3E電驛』，廠商送審者依前開『器材規格』第14項（原審卷㈡174 頁）亦無不符，但因未約定明確，故本公司要求改用同廠牌，但附加『自動復歸』之另一樣式。第六項『排風扇』的規格契約並未明定，然通常基於防火之理由，需用鐵質葉片，才建議更改。上開項目均是建議性質，若改用本公司所要求之規格更佳，但不改的話也不構成違約，因這些都僅是配電盤的零件規格問題，尚非主體工程施工。」「（該次送審之審核結果欄記載『尚待澄清』，究何所指？）係指廠商送審之型錄規範，有規格方面之問題尚待澄清，關於一、四、六項已如前述，係『器材規格』中未約明，或有約明但與本公司後來使用習慣不符部分，建議廠商作更改。至於二、三、五項部分，是廠商送審之書面型錄載規格與上開『器材規格』約定不符，第二項『LED 數位式直流頻率表』，依『器材規格』21項（原審卷㈡176 頁）溫度係數是50ppm/C ，廠商提供之型錄規格為60ppm/ C，即有不符；第三項『電力轉換器』之溫度係數，廠商提供者亦與『器材規格』20項（原審卷㈡176 頁）所定不符；第五項『NFB 』雖與「規格補充說明」（原審卷㈡178 頁）相同，但與本公司使用習慣之規格不符，故也要求更改。前述二、三項廠商送審之溫度係數與契約要求之規格不符，但因僅為書面送審，有可能是廠商所附之型錄規格不清楚，我們才要求廠商予以澄清解釋，這是契約上容許變更之範圍。」等語在卷（原審卷㈢28-29 頁）。經查，上訴人與業主本案增建工程之工程契約書附有施工說明書（原審卷㈡159-197 頁），被上訴人並應依施工說明書內容製作設計圖說送經業主審核認可，則被上訴人既有依施工說明書內電信技術器材規格所定之規格製作設計圖說，而被上訴人於90年6 月25日所送出之設計圖說，其中「LED 數位式直流頻率表」及「電力轉換器（TRD)」溫度係數與上開電信技術器材規格所定規格不符，其圖說設計即有不當之處，被上訴人嗣於90年8 月24日第2 次送審時，業已依規定修改規格，並經認可在案，有上開證人提出審核結果對照表（原審卷㈢32頁）並證述在卷（原審卷㈢29頁），則被上訴人於90年6 月25日送審之設計圖說，設計不當至明。上開證人雖另證稱此為書面送審，有可能是被上訴人所附之型錄規格不清楚，業主才要求被上訴人澄清解釋，為契約容許變更之範圍，然此與上開所述設計圖說之溫度係數與電信技術器材規格不符之事實有間，無從據證人此主觀之意見，而為被上訴人有利之認定，被上訴人抗辯稱伊無圖說設計不當情事云云，不可採信。㈡又查，被上訴人係於90年8 月6 日向波電企業股份有限公司（以下簡稱波電公司）訂購NFB ，經波電公司向國外廠商進口，於同年10月2 日報關取貨後，於同年月5 日交付予被上訴人，另被上訴人係於90年8 月23日向艾波比股份有限公司（以下簡稱艾波比公司）訂購OV與UV，經艾波比公司向國外廠商進口，於同年10月17日報關取貨後，當日交付予被上訴人，並由被上訴人於同日裝配予配電盤，完成系爭工程等事實，有上開訂貨單、進口報單、請購驗收單在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述。又本案增建工程原預定完工日期為90年7 月15日，經部分變更設計、展延工期，應於90年9 月24日完工，有上開工程結算驗收證明書，及中華電信公司90 年10 月30日南建一字第90B9001714號函（原審卷㈠10頁、本審卷34頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，則被上訴人於本案增建工程應完工日期之後，始取得所需NFB 、OV、UV材料，自有訂貨遲延致備料不及之情事，被上訴人空言否認，亦不可取。七、上訴人遭業主遲延完工罰款，是否為被上訴人上開原因所致？㈠經查，上訴人與業主本案增建工程之工程契約書附有施工證明書，被上訴人應依施工說明書內容製作設計圖說送經業主審核認可，已如前述，而上開施工說明書內電信技術器材規格已明載各主要機件之規格，被上訴人自有依此規格製作設計圖說義務，且無不能依約辦理之情事，其於90年6 月25日第一次送審之設計圖說，其中LED 及TRD 機件之溫度係數竟與所規定之規格不符（見原審卷㈡176 、198 頁），自有設計不當之歸責事由。㈡又查，被上訴人為系爭工程之承攬人，就系爭工程所需之材料，本有及時備料以應付工程所需之義務，且其為從事配電盤製造業近30年，亦曾直、間接承製中華電信公司諸多配電盤工程，有其於訴請本件上訴人給付工程款之前案訴訟中提出之民事補充理由狀影本在卷（本審卷230 頁）可稽，又其亦自承於90年6 月中旬承攬系爭工程時，已知本案增建工程應於90年9 月24日完工，工期緊急，所需之NFB 及OV、UV材料為期貨，須自國外進口，自訂貨至進口取貨，通常需約90日，所請求傳訊之證人即波電公司之副理乙○○亦到庭證稱：本件被上訴人曾向波電公司訂過此期貨，亦曾要求提早交貨，一般可提早2 星期左右等語在卷（本審卷170 頁），則被上訴人承攬系爭工程，自有及時備妥系爭工程所需材料之認識與義務自明，被上訴人雖另抗辯稱，依系爭工程承攬合約書第4 條第6 項約定：「材料規格與品質須按業主審核合格之簽認圖說規格出貨」，被上訴人須通過業主審核方可下單訂貨，被上訴人自冒風險，於核可前之90年8 月6 日及23日訂購NFB 及OV、UV，且於訂貨單特別註明提早交貨，已善盡履約之最大注意，無可歸責之事由云云。然查依上開施工說明書所附之電信技術器材規格，已將所需之NFB 與OV、UV等材料之規格明確規範，被上訴人只要依照該規格設計圖說及備料即可，被上訴人所送審之設計圖說此等材料亦無被指為與約定之規格不符之情形，已如前述，則被上訴人亦無不能於圖說核可前，及早訂購此等材料，以備系爭工程使用之情形。被上訴人於明知工期緊迫之情形下，竟未及早訂購備料，致使取得所訂購上開材料配置完成時，業已延誤工期，自有訂貨遲延之歸責事由。㈢至上訴人就系爭工程於與被上訴人簽訂承攬契約前，固曾與訴外人佳津公司協議由佳津公司承包，並由佳津公司於89年9 月間設計圖說送審，因未獲中華電信公司認可等原因而作罷，嗣始改由被上訴人承攬，惟此乃兩造簽訂系爭工程之承攬契約前之事實，與被上訴人是否應負給付遲延之債務不履行責任無涉，中華電信公司員工即證人莊瑞寬於原審法院到庭證稱：「本件經過3 次送審，第1 次送件89年11月4 日、第2 次送審是至90年7 月2 日，兩次相距時間甚遠，應該是本件遲延的原因」等語（原審卷㈢11頁），係針對上訴人與業主中華電信公司間本案增建工程遲延完工之主觀意見，與被上訴人履行系爭工程，對上訴人是否應負遲延責任有別，被上訴人遽以證人莊瑞寬之此等證詞，及上訴人於90年2 月27日統合字第025 號函（本審卷239 頁）佳津公司稱：「自89年10月25日迄今，貴公司皆未派員進場施作，因而造成本案工程之後續工程無法順利進行，致使工期延誤」等語，及上訴人於90年10月12日統合字第282 號函（本審卷211 頁）中華電信公司稱：「本公司因極力配合貴公司辦理變更設計而致使工地漫無期限地停工，造成本公司原已訂約之下游配合包商，．．．要求本公司賠償所有營運之損失，並解除原先合約，而致使本案工程進度停滯，此舉已嚴重影響本案工程之施工進度」等語，抗辯稱，系爭工程遲延，係肇因於上訴人未善盡控管其與佳津公司合約事宜，放任系爭工程停滯，不可歸責於被上訴人云云，並無可採。㈣又查，上訴人與業主中華電信公司間本案增建工程契約，並未針對低壓配電盤及弱電設備之施工圖說何時送審予以特別規定，又因機房之配電盤設備非由工程主辦單位負責審核，需轉由電力設計相關單位審核，審核所需時間通常約為14天，倘承包廠商送審資料與契約所定規格或規範不符時，應退還承包廠商，修正後再重新送審，直至符合規定為止，有中華電信公司95年4 月17日南總三字第0950000263號函在卷（本審卷181 頁）可稽。又被上訴人第1 次於90年7 月10日經由監造建築師呂明憲送審之設計圖說，中華電信公司營建處係於90年7 月20日送至規設處審核，規設處於同年8 月3 日認應部分澄清而核退營建處，第2 次於90年8 月24日送審之設計圖說，中華電信公司營建處係於同年8 月27日送至規設處審核，規設處於同年8 月31日認合格而核退至營建處，有上開證人莊瑞寬提出之配電盤送審時程在卷（原審卷㈢14頁）可稽，足見業主中華電信公司之審核時間，符合通常所需時間，並無延慢情事，況業主之審查設計圖說，上訴人本無置喙餘地，且自被上訴人第1 次送審起算至業主認可止，逾2 個月，主要原因亦係被上訴人第1 次圖說設計與約定之規格不符所致，已如前述，則被上訴人抗辯稱被上訴人未督促業主速審圖說，致伊等待審核認可之時間逾2 個月，超過伊合理估算範圍，因而遲延工期，不應令其負歸責事由云云，要無可取。八、上訴人可否依兩造承攬契約第14條約定，請求被上訴人賠償逾期之違約罰款1,283,400元？㈠經查，兩造簽訂之系爭工程承攬合約書第14條約定：「本工程如因乙方（指被上訴人）因素導致工程逾期，則每逾期1 日曆天，應按工程總價18,600,000元之千分之三計扣罰款」，有上開承攬合約書在卷可稽。經查本件系爭工程之工期悉按上訴人與業主間本案增建工程之工程契約書約定之工期，共遲延23日，此遲延係因被上訴人遲延配置配電盤所致，且有可歸責於被上訴人之事由，已如前述，則上訴人依該條約定，自可請求被上訴人給付逾期罰款。㈡按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。足見民法所定之違約金，係指賠償性違約金，必當事人間另有特約，即另有特別明確約定，除請求違約金外，尚得請求損害賠償，方得視所約定之違約金為懲罰性違約金，蓋以民事責任不宜當然具備處罰、判裁之作用，違約金原則上為賠償性違約金，故懲罰性違約金之成立，以當事人間有特別約定者為限。經查，本件兩造所簽訂之上開系爭工程承攬合約書第14條並無特別約定被上訴人除應支付逾期罰款外，上訴人尚得請求被上訴人給付遲延之損害賠償，揆諸前揭說明，該條所定之罰款即屬給付遲延之賠償性違約金。上訴人雖主張，該條已明文為「罰責」，且除該條約定外，另於第13條明訂：「乙方（指被上訴人）如有左列情事之一者，甲方（指上訴人）得隨時解除本合約收回自理，未估驗部分或未付之款項視同保證金全數沒收，不予估驗給付，如因此本公司所遭受之損失超過保證金時，承包人及保證人需負賠償之責」等語，是除第14條之逾期罰款外，尚有其他應負損害賠償之約款，則第14條之逾期罰款，應屬懲罰性違約金云云。然查，上開合約書第14條之罰款為工程逾期之罰款，則解釋上必合約書上另有約定上訴人尚得請求被上訴人給付遲延之損害賠償，方得視為逾期罰款為懲罰性違約金。經查上開合約書第13條係兩造就上訴人可解除合約之約定，上訴人徒以有此條約定，及上開合約書第14條明文為「罰責」，遽謂上開合約書第14條之逾期罰款，為懲罰性違約金云云，並無可採。㈢又按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807 號著有判例。經查，兩造系爭工程承攬契約之工程總價為1,140,000 元，約定逾期罰款標準竟以上訴人向業主承攬本案增建工程之總價18,600,000 元計之，又所約定之逾期罰款之比例，上訴人與業主為每逾1 日千分之二，兩造間為千分之三，有失公平。又被上訴人於90年6 月26日將設計圖說交付予上訴人，上訴人延至同年7 月2 日始轉送業主審核，在當時工期緊迫下，上訴人有疏未盡協力按時完成工程義務之情事，再上訴人因被上訴人之逾期完工23日，遭業主中華電信公司罰款855,965 元，本院斟酌上開各情，認兩造約定每逾期1 日按千分之三計算罰款顯然過高，應以千分之一．五為適當，則上訴人依上開系爭工程承攬合約書第14條約定，得請求被上訴人賠償逾期罰款為641,700元（18,600,0001.5 100023＝641, 700），超過部分之請求，不應准許。九、上訴人可否依民法第231 條第1 項規定及兩造承攬契約第7 條第4 項約定，請求被上訴人賠償遭業主遲延罰款855,965 元之損害？按賠償性違約金即以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，不得更請求其他債務不履行之損害賠償，而本件兩造系爭工程之承攬合約書第14條所定逾期罰款為賠償性違約金，已如前述，則上訴人另行主張被上訴人逾期完工23日，致伊遭業主中華電信公司逾期罰款855,965 元，此項損害，為被上訴人遲延給付所致，而依民法第231 條第1 項規定及上開合約書第7 條第4 項約定，請求被上訴人賠償855,965 元云云，即非有理，應予駁回。十、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付641,700 元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年2 月28日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審法院就此部分，為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之；至超過部分之請求，為無理由，原審法院就此部分，為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，未逾1,500,000 元，一經本院判決，即告確定，並無宣告假執行之必要，至上訴人敗訴部分，假執行之聲請即無從准許，從而原審法院駁回上訴人假執行之聲請，並無不當，併此敍明。十一、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敍明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　25　　日民事第五庭審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官林紀元以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　26　　日書　記　官鄔維玲 AFQ

臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第214號

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