臺灣高等法院 高雄分院94年度勞上易字第21號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　94年度勞上易字第21號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　吳春生律師
被 上訴 人　啟昌股份有限公司
兼　　　右
法定代理人　丙○○○
共　　　同
訴訟代理人　林伯祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年11月2 日臺灣高雄地方法院94年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於95年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國58年7 月1 日起至83年12月8 日止受僱於被上訴人啟昌股份有限公司（下稱啟昌公司）擔任理貨員一職，平日工作由啟昌公司之法定代理人即被上訴人丙○○○〔兼任訴外人基昌船務代理股份有限公司（下稱基昌公司）之法定代理人〕指揮派遣，或在啟昌公司工作，或支援基昌公司，然啟昌公司自58年7 月1 日起至68年11月2 日止均未為伊辦理參加勞工保險，經伊要求，始於68年11月3 為伊辦理參加勞工保險。嗣伊經由啟昌公司之同意，離開啟昌公司，而於83年12月9 日改以高雄市輪船理貨業職業公會為投保單位參加勞工保險，並至高雄市碼頭理貨勞動合作社工作，嗣於93年12月底退休。伊因啟昌公司於上述期間未為伊辦理參加勞工保險，致伊退休時，受有勞工保險老年給付及退休金短少之損害，故於87年6 月向高雄市政府就上開短少之勞工保險老年給付及退休金聲請調解，但遭被上訴人拒絕。茲被上訴人未於58年7 月1 日起至68年11月2 日間為伊辦理參加勞工保險，致伊受有下列損害：⑴老年給付部分：如被上訴人於上開期間有為伊投保勞工保險，伊於93年12月底退休時，依勞工保險條例第59條、60條之規定，可領取新台幣（下同）210 萬元之老年給付，茲因被上訴人怠於為伊辦理參加勞工保險，致伊於退休時僅領老年給付163 萬8000元，短少46萬2000元（0000000-0000000=462000），被上訴人未依法為伊辦理參加勞工保險，違反保護他人之法律，伊本於共同侵權行為之規定，自得請求被上訴人連帶負損害賠償責任。㈡退休金部分：伊自58年7 月1 日起至83年12月8 日止在啟昌公司工作達25年又6 個月，若於83年12月申請退休，依勞動基準法第53條及第55條第1 項第1 款之規定，已符合自請退休條件，且有41個基數，依平均工資2 萬1938元計算，啟昌公司應給付伊退休金89萬9458元（21938 ×41=899
458） ，卻拒絕給付，因此受有未為給付之不當得利，伊本於不當得利之法律關係，自得請求啟昌公司給付89萬9458元。爰求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人46萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被上訴人啟昌公司應給付上訴人89萬9458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
二、被上訴人則以：啟昌公司與上訴人間僅為間斷性之承攬關係，自58年間7 月起至68年11月2 日止之期間，上訴人與啟昌公司間並無僱傭關係，啟昌公司自無依勞工保險條例及勞動基準法為上訴人辦理勞工保險及給付退休金之義務，難謂伊2 人有何不法共同侵害行為。又啟昌公司亦未因上訴人短領退休金而受有何不當利益。故上訴人本於共同侵權行為及不當得利提起本件訴訟，並無理由。至啟昌公司自68年1 月3
日起至83年9 月1 日止為上訴人辦理參加勞工保險，純因當時上訴人健康不佳，不斷要求啟昌公司為其投保以補助醫療費用，啟昌公司基於幫助上訴人始為其投保勞工保險，即俗稱「寄保」性質。況縱認兩造間自58年起至68年間存有僱傭關係，上訴人之請求權自68年11月3 日起算，均已罹於時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造就下列事項不爭執，堪信為真實：
㈠被上訴人啟昌公司僅於68年11月3 日起至83年12月8 日止，為上訴人辦理參加勞工保險。
㈡上訴人與被上訴人啟昌公司於83年11月25日終止勞動契約關係，至高雄市碼頭理貨勞動合作社工作，嗣於93年12月底退休。
㈢被上訴人啟昌公司是船務兼營理貨公司。
㈣上訴人於87年6 月以啟昌公司延遲為其辦理勞工保險，請求啟昌公司補償而向高雄市政府申請調解，但遭被上訴人拒絕，調解未成立。
四、兩造爭執之事項：
㈠於58年7月1日至68年11月2日止之期間，上訴人與啟昌公司
間有無僱傭關係存在？被上訴人有無為上訴人辦理參加勞工保險之義務？上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付短少之勞工保險老年給付46萬2千元，有無理
由？
㈡上訴人依不當得利之法律關係，請求啟昌公司給付退休金，有無理由？
㈢上訴人所主張之請求權是否已罹於時效而消滅？
五、關於58年7 月1 日至68年11月2 日止之期間，上訴人與啟昌公司間有無僱傭關係存在？被上訴人有無為上訴人辦理參加勞工保險之義務？上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付短少之勞工保險老年給付46萬2 千元，有無理由部分：
㈠上訴人主張啟昌公司有兼營船舶理貨業，需僱傭兼任理貨員，而伊是兼任理貨員，故上訴人係受僱於啟昌公司擔任理貨員，並非承攬關係云云，為被上訴人所否認。查：①啟昌公司有兼營船舶理貨業乙節，固為兩造所不爭執，然不因啟昌公司有兼營船舶理貨業，即謂啟昌公司當然有於上開期間僱傭上訴人擔任理貨員之必要，而謂其等間於上開期間有僱傭關係存在。②高雄市輪船理貨業職業工會雖於「77」年1月
16日個別致啟昌公司理貨部所屬每個理貨員（見卷第42頁），縱上訴人當時是兼任理貨員而為受文者，然無法證明其自「58」年7 月起即受僱於啟昌公司擔任理貨員。又依上訴人所提出之啟昌公司於77年1 月間致高雄市理貨業職業工會函（見原審卷第42頁），僅記載自「77」年1 月起啟昌公司理貨員由其自行辦理退休福利基金，仍無法證明上訴人自58年7 月起即受僱於啟昌公司擔任理貨員。故依上訴人所提出之上開高雄市輪船理貨業職業工會函、高雄市理貨業職業工會函，均無法逕認上訴人與啟昌公司間於58年7 月1 日至68年11月2 日期間有僱傭關係存在。
㈡上訴人雖以啟昌公司自66年起，兼營船舶理貨業，伊又為該公司之兼業理貨員，依「台灣省商務船舶日用品供應商及理會業管理辦法」第17條之規定，啟昌公司顯非固定僱傭上訴人不可云云。惟「台灣省商務船舶日用品供應商及理會業管理辦法」第17條規定「船務代理行申請附設理貨部者，除依本辦法第3 條規定外，並應僱傭理貨人員15人以上發給固定工資，始可准設立，其所僱傭人員不得轉借，且其理貨對象以代理之船舶為限。」僅能證明兼營理貨業務之公司應僱傭至少15人之理貨人員，尚不足證明上訴人自「58」年7 月起即受僱於啟昌公司。
㈢上訴人雖另以高雄港務局83年12月1 日八三高港港灣字第29526 號簡便行文表謂「原屬啟昌股份有限公司僱用之理貨員甲○○先生移轉至高雄市碼頭理貨勞動合作社服務乙節，本局同意備查，邱君原持有之兼業理貨員服務證第1253號，本局已予註銷」等情，主張此函係依啟昌公司83年11月25日所簽立同意書，同意上訴人於上開期間內係啟昌公司之「兼業理貨員」，至83年12月份起始經由該公司之同意，轉到高雄市碼頭理貨勞動合作社擔任「專業理貨員」，倘上訴人非屬該公司之固定員工，則轉為「專業理貨員」何須該公司之同意，足證伊於83年12月之前，確係啟昌公司之固定員工無疑云云。惟依啟昌公司於「83」年11月25日所簽立之同意書及高雄港務局「83」年12月1 日八三高港港灣字第29526 號簡便行文表（見原審卷第45、46頁），均僅能證明上訴人當時是受僱於啟昌公司擔任兼業理貨員，但無法證明上訴人自「58 」 年7 月起即受僱於啟昌公司。又上開「台灣省商務船舶日用品供應商及理會業管理辦法」係自62年11月1 日起始頒布施行，於71年8 月1 日廢止，有交通部高雄港務局函在卷可查（見本院卷第131 頁），是啟昌公司於「83」年11月25日雖曾簽立同意書，惟上開辦法業已廢止，上訴人援引該辦法第17條規定，主張上訴人與啟昌公司於83年12月之前係啟昌公司之固定員工，進而推認上訴人自「58」年7 月起即受僱於啟昌公司云云，即非可採。
㈣上訴人於本院雖另提出59年至68年間高雄市稅捐稽徵處薪資扣繳憑單，證明其於上開期間任職於啟昌公司。惟被上訴人以此扣繳憑單上記載之各年度申報所得金額差距極大，主張係基於不固定之承攬關係所給付之報酬等語。按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。（最高法院94年度台上字第573 號判決參照）。經查證人即啟昌公司裝卸部主任乙○○證述：「理貨員的排班．．．依照船到岸，船艙的數目來排班，每一艘船的裝貨艙數都不一樣，所以，指派理貨員的人數也不一樣，所以說，船有進港，才有工作可以做，不是領固定的薪資。理貨員、領班都要在排定的時間內做完工作，才可以領薪水，不是說這個時間內有到船邊去就可以領薪水，我們都以完工的時間來計算他們的工資，也就是一艘船卸貨完成後，按照完成工作後的時間來計算節數，再按照節數去計算工資。」「碼頭的工作有裝也有卸，所以，理貨員也有裝貨的工作。」「領班的工作是比理貨員每一節多領100 元」等情（見本院第91頁），及證人即前受僱啟昌公司任職裝卸課而已退休之丁○○證述：「公司沒有指定我要派固定的人，我是按照實際的情形指派。」等情（見本院第157 頁），均為上訴人所不爭，可見啟昌公司指派理貨員裝卸貨物，係依實際到岸船舶之數量及當時在場之理貨員人數而定，且理貨員、領班均須受指派並於排定之時間內完成工作，才能以完成工作之時間計算節數，並按節數計付報酬，若未受指派即無法領取報酬。且由證人乙○○另證述：理貨員並無專職在特定公司，平常掛名在公司名義下，如果別家公司也工作，理貨員也可前去工作等語（見本院卷第90頁），及證人即原受雇於啟昌公司擔任出納之許椒花證述：「理貨員是有輪船進港時有指派才有工作，沒有指派就沒有工作，不是輪船一進港就有工作。」「啟昌公司並沒有固定的理貨員供指派，啟昌公司的理貨員也可以到別家公司理貨」「不是一定要指派上訴人工作。」等語（見本卷第160 頁），可知啟昌公司所指派之理貨員並非固定任職於啟昌公司，啟昌公司亦未必指派上訴人工作等情甚明。參以上訴人所提出59年68年期間之扣繳憑單，各年度申報所得之金額分別為2 萬5402元、4 萬8682.5元、5 萬8175元、9 萬5505元、12萬9870元、10萬5550元、12萬0500元、15萬1550元、2 萬3300元、8 萬2910元（見本院卷第7 至11頁），差距頗大等情觀之，堪認上訴人受啟昌公司指派從事理貨員工作，應屬以勞務所完成之結果為目的之承攬契約，而非具有繼續性及從屬性之僱傭關係。是依上訴人所提出之薪資扣繳憑單，不足證明上訴人自「58」年7 月起即受僱於啟昌公司。至證人丁○○雖證述上訴人每天至啟昌公司工作，經伊指派為領班云云，惟丁○○對於上訴人在啟昌公司工作有無固定辦公桌或須否打卡、簽到退等，均證述不知情，是由其證詞亦不足證明上訴人自58年7 月起即受僱於啟昌公司。
㈤另上訴人雖否認被上訴人主張其自73年至82年約10年期間，因生病而未至啟昌公司工作之事實，惟上訴人自承其當時因患坐骨神經痛，有時至公司工作，有時未至公司工作等情屬實，由此益證上訴人與啟昌公司間並無繼續性及從屬性之僱傭關係，啟昌公司為上訴人辦理參加勞工保險，無非係因上訴人健康不佳，俾以補助醫療費用之故，上訴人自不得執被上訴人有於68年11月3 日至83年12月8 日期間為其辦理參加勞工保險，推論其於58年7 月起即受雇於啟昌公司。
㈥綜上，上訴人既未能舉證證明其與啟昌公司間於58年7 月1
日至68年11月2 日期間有僱傭關係存在，被上訴人自無於該期間為上訴人辦理參加勞工保險之必要，況啟昌公司於58年7 月1 日至68年11月2 日期間之負責人並非被上訴人丙○○○，有啟昌公司變更登記事項卡在卷可查（見本院59至73頁）上訴人主張丙○○○未於上開期間為其辦理勞工保險，應負侵權行為責任，亦有未合。故上訴人主張被上訴人未依法為其加入勞工保險，違反保護他人之法律，致其受有短領老年給付46萬2000元之損害，而本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付46萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起起加付法定遲延利息，即屬無據。
六、關於上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人啟昌公司給付退休金，有無理由部分：
㈠按勞工有下列情形之一者，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者。工作25年以上者。勞動基準法第53條定有明文。
㈡上訴人主張伊於58年7 月1 日至68年11月2 日期間受僱於被上訴人啟昌公司云云，不足採信，已如前述。是依上訴人自68年11月3 日起受僱於啟昌公司，算至其於83年12月9 日轉到高雄市碼頭理貨勞動合作社服務止，其工作期間雖達15年1 個月又6 日，但上訴人係29年12月1 日生（見原審卷第8
頁勞工保險卡），於離職時尚未滿55歲，未達上開勞動基準法第53條所規定自請退休條件，上訴人尚不得請求啟昌公司給付退休金。故上訴人主張伊自58年7 月1 日起至83年12月8 日止，在啟昌公司工作已連續達25年又6 個月，於83年12月離職時，已符合勞動基準法第53條規定之自請退休條件，可依不當得利之法律關係，請求啟昌公司給付退休金89 萬
9458元及其利息云云，不足採信。
七、上訴人對被上訴人並無如其所主張之請求權存在，已如前述，故被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效乙節，自毋庸再為論述。
八、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付46萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨本於不當得利之法律關係，請求被上訴人啟昌公司給付退休金89萬9458元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均非正當，不應准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。本件事證已明確，兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　27　　日勞工法庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　27　　日書 記 官 陳金卿