臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第208號

• 裁判案由: 第三人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 07 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 95年度上易字第208號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　王世宗律師
被　上訴人　丙○○
（即龍星昇第三資產管理股份有限公司承當訴訟人）訴訟代理人　李嘯風律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國95年9
月27日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2338號第一審判決，提起上訴及為訴之擴張，本院於96年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、丙○○聲明承當訴訟，業經本院民國96年3 月16日另紙裁定准許確定；又上訴人起訴請求臺灣高雄地方法院94年度執字第11923 號執行事件（下稱系爭執行事件），就如附圖一所示編號5A1 未辦保存登記建物之強制執行程序，應予撤銷；，嗣併請求附圖二所示地下平面車位編號17、18之車位（以下合稱系爭建物）之執行程序一併撤銷，雖為被上訴人所不同意，然因屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定，應予准許，均合先敘明。
二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段4 小段700 地號土地（原為同小段700 、701 、702 地號土地，嗣於87年9 月17日合併，下稱系爭土地），原屬上訴人、李正哲、李陳美所有（下稱上訴人等三人），於82年間借名登記於李陳美名下，嗣上訴人等三人與松廈建設股份有限公司（下稱松廈公司）成立合建協議，後因松廈公司無意興建，將契約關係轉讓富第建設股份有限公司（下稱富第公司），並由上訴人於84年5 月14日與富第公司簽訂合建契約，嗣富第公司又將合建契約轉讓瑞國興業股份有限公司（下稱瑞國公司），並由上訴人再與瑞國公司成立合建協議，雙方約定由上訴人等三人提供系爭土地，並由李陳美將系爭土地應有部分6225／10000 ，移轉登記與瑞國公司之股東即訴外人黃瑞雲，再由瑞國公司以系爭土地向銀行貸款興建地上14層、地下3 層之建築物（下稱系爭執行標的物），約定興建完成後，系爭執行標的物中之1 至5 層分由上訴人等三人所有，系爭建物則分歸上訴人所有。詎原審法院94年度執字第11923 號強制執行事件，竟將系爭建物列為瑞國公司所有之財產而執行查封，自已侵害其所有權，爰依強制執行法第15條規定起訴。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴及為訴之擴張，於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）原審法院94年度執字第11923 號強制執行事件，就系爭建物之強制執行程序，應予撤銷。
三、被上訴人則以：系爭執行標的物乃未辦保存登記之建物，其原始起造人為松廈公司，第2 次變更設計之起造人為執行債務人瑞國公司，第5 次變更設計時，上訴人始為起造人之一。而未辦保存登記建物，其所有權應歸於實際出資興建人，系爭建物既係瑞國公司向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）貸款融資後，出資委託信普營造工程有限公司興建及曾啟川建築師事務所設計、監造及申請使用執照，瑞國公司始為系爭建物之出資興建人而原始取得系爭建物所有權，在瑞國公司未將系爭建物所有權移轉登記與上訴人之前，上訴人尚非系爭建物所有人，況上訴人主張其與瑞國公司合建亦非事實。再者，系爭建物為系爭執行標的物之一部，迄未完成區分所有，自非區分所有建物，與系爭執行標的物僅有一建物所有權，無從切割而撤銷查封程序，如准許就系爭建物所為之強制執行程序予以撤銷，不啻容認區分所有建築物之專有部分與其所屬建築物共用部分之應有部分分離，顯牴觸公寓大廈管理條例第4 條第2 項之規定，故上訴人並無足以排除強制執行之權利。退而言之，縱令認上訴人就系爭建物有所有權，惟依民法第877 條之規定，亦可將系爭建物併付拍賣，上訴人仍無排除強制執行之權利，請求為無理由等語。於本院答辯聲明：上訴及追加（擴張）之訴駁回。
四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。又強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在之情形之一者而言，最高法院68臺上字第3190號判例可參。茲上訴人既主張為系爭建物所有人而得提起第三人異議之訴，則本件爭點乃：（一）上訴人是否為系爭建物所有權人？（二）如為所有權人，本件有無民法第877 條規定之適用或類推適用？分述如下：
五、上訴人是否為系爭建物所有權人？
（一）上訴人主張系爭執行事件已併對系爭建物為強制執行一節，為被上訴人所不爭，且經本院調閱系爭執行卷查明，並有指封切結、查封筆錄、執行（勘測）筆錄附於該卷（110 至112 頁），堪信為真。又其主張系爭土地屬上訴人等三人所有，於82年間借名登記於李陳美名下，嗣上訴人等三人因故依序與松廈公司、富第公司、瑞國公司成立合建協議，上訴人復與瑞國公司簽訂合建契約，約定由上訴人等三人提供系爭土地，並由李陳美將系爭土地應有部分6225／10000 ，移轉登記與瑞國公司股東黃瑞雲，再由瑞國公司以系爭土地向彰化銀行貸款以為興建系爭執行標的物，俟興建完成後，系爭建物分歸上訴人所有等情，業據其提出82年高市工建築字第D13011號起造人名冊、李陳美分別與富第公司、瑞國公司簽訂之合建契約、高雄市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納契約稅（費）款及財務罰鍰繳款書等影本、訴外人李陳美出具之聲明書各1 份為證，然為被上訴人以上開情詞抗辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約；如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約；至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。本件上訴人主張其與瑞國公司間有合建契約，並約定由上訴人原始取得系爭建物1 至5 層之所有權，惟為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，上訴人自應就此一有利於己之事實負舉證責任。
（三）經查，系爭建物原始建築執照所記載之起造人固為松廈公司，惟已於86年1 月6 日變更起造人名義為瑞國公司，並由瑞國公司向彰化銀行辦理貸款，出資購買建材，委託曾啟川建築師事務所及信普營造工程有限公司負責設計、建造，迄88年2 月間已完成地上10層建物，而於同年3 月1
日申請使用執照等情，為上訴人所不爭執，復有高雄市政府工務局建照申請名義變更起造人附表存根、工程概要、工程進度查核表、工程進度表、建物造價融資撥款紀錄、工程進度證明書及使用執照申請書各1 份在卷（原審卷一28至42頁、45至53頁）足憑，足徵系爭建物係瑞國公司向彰化銀行貸款購買建材並委託曾啟川建築師事務所及信普營造工程有限公司設計、建造而來。至上訴人雖於本院審理中改稱係上訴人「委託」瑞國公司向銀行辦理貸款，因瑞國公司未能如期完成委託義務，乃於88年1 月間向高雄市政府工務局建築管理處立下同意書，同意由上訴人等繼續興建系爭建物，兩造即終止委託關係，由上訴人收回興建，同時系爭建物之相關稅捐約300 萬元，亦由上訴人支付等語，並提出同意書、土地使用權同意書、土地謄本、稅捐繳款書等為證（本院卷第62至87頁）。然姑不論該陳述已與其於原審所自認之前揭事實及前開書證有違，且該同意書之內容為瑞國公司同意由上訴人等三人繼續興建並辦理變更起造人；土地使用權同意書係系爭土地所有權人黃瑞雲及上訴人等同意上訴人等在系爭土地上興建系爭建物之同意書；稅捐繳款單皆為上訴人等名義於88年以後之契稅、地價稅等，亦皆不能證明其所述屬實。上訴人該部分主張，自無足遽採。
（四）又依上訴人主張曾由李陳美出名與瑞國公司間訂有合建契約，雙方約定由李陳美將系爭土地應有部分6225／10000
移轉登記與瑞國公司指定之黃瑞雲，作為興建系爭建物1
至5 層之資金，由上訴人等三人原始取得系爭建物1 至5
層之所有權，且上訴人等三人於系爭建物第5 次變更設計時登記為起造人之一，復繳納系爭建物變更起造人之契稅，足認上訴人有系爭建物之所有權等語，並分別於原審聲請訊問證人戊○○、謝盈俐、本院聲請訊問證人甲○○、丁○○，及提出該合建契約書、高雄市政府工務局高市工建築字第D13011號建造執照、高雄市政府工務局建照第5 次變更設計、起造人附表、高雄市稅捐稽徵處契稅稅款及財務罰鍰繳款書影本為證（原審卷二22至24頁、卷一28至42頁）。惟查：
１、上訴人提出之上開合建契約書影本上並無雙方之簽名或蓋章，且為被上訴人否認真正，則依其製作程式已難憑以認定雙方有簽訂該契約，況參以契約書第18條約定：「本合約書正本一式二份，雙方各執乙份為憑，自簽訂之日生效」等語，足徵雙方特別約定該契約自簽訂之日起始生效力，則該契約書既未經雙方簽章，自未生效。又稽之該契約書上有關上訴人等3 人分得系爭建物1 至5 層所有權之約定，係以附記之方式記載於契約當事人欄之後，則該部分之註記有無經過雙方同意，或係逕由其中一方自行書寫，亦屬可疑。況系爭土地面積達514 平方公尺，系爭建物地上14層、地下3 層、總面積達7303.63 平方公尺，則依其規模及價值以觀，上訴人與瑞國公司理應簽訂書面契約以明確規範雙方之權利義務，何以竟未在已繕打備妥之契約書上簽章，進且未於第3 條繪製設計圖天數、開工天數、第6 條開工後應完工天數及第8 條廣告費如何分攤等欄位填載，此與常情有違，是難據該不完全之書面，憑以認定雙方有就系爭執行標的物為合建契約之合意存在，此部分難認已盡舉證之責。
２、次查戊○○雖於原審證稱：「係上訴人委託其介紹瑞國公司在系爭土地上興建建物，由上訴人提供土地，於興建完成後分得1 至5 層，簽約時係由上訴人、瑞國公司負責人黃承志及李正信在辦公室內洽談，其在辦公室外等候，據悉當日係前往簽約，故應有簽訂契約」等語（原審卷二86至90頁）。據此，足認證人戊○○並未在該辦公室內親自見聞上訴人與瑞國公司洽談合建事宜之經過，自無從證明雙方有成立合建契約之合意，遑論系爭建物1 至5 層之所有權究係由上訴人原始取得，抑須待系爭建物建築完成後，始由瑞國公司移轉登記與上訴人。至證人即代書謝盈俐已證稱：「其僅負責辦理土地移轉登記及合併，不知系爭土地興建建物之情形」等語（同卷90至92頁），自不足以證明上訴人與瑞國公司間有簽訂合建契約之事實。
３、證人甲○○雖於本院證述：「大約在85年或86年間去高雄市○○○路256 號找李正哲時，看到黃承志在談合建之事，聽到黃承志叫李正哲、李正信、李陳美要自己出錢，李陳美說要拿土地請他們去借錢，後來大家都有同意... 有談到分房子，1 到5 層部分的錢是李陳美她們自己出，這部分也是分給她們，6 到14層是建商瑞國公司自己要出錢，以後就依出錢的部分分房子」等語（本卷115 至117 頁）。然此證述已與上訴人於原審自認之事實不合如上，況亦與上訴人提出為證之上開合建契約第8 條載明：「房屋建築工程所用之工料及一切稅捐，與管理費用皆由乙方（指瑞國公司）自行負擔，乙方不得對甲方提出任何分攤之請求... 」不符（本卷23頁），如再參之甲○○與上訴人為同曾祖父之堂兄弟，此為證人自承，並曾於本院第一次準備程序受任為上訴人訴訟代理人之關係，其證詞是否偏頗尤有疑慮，況所證有如前述之瑕疵。另證人丁○○雖證稱：「約在85、86年間，晚上常會到乙○○建國路老家（及系爭執行標的物處）... 在最後談成那次，李陳美有同意出錢黃承志蓋，但有沒有拿錢等細部，我就不知道，後來她們如何蓋，我也不知道，因為她們談好後就搬走...
有說到1 到5 層李陳美她們自己出錢蓋，她們就是分到這些」等語（同卷118 至119 頁）。然查其證詞亦與甲○○之證言有相同之瑕疵，況所證李陳美同意出錢，尚與上訴人主張之請瑞國公司代為借款不同，尤以事實上有無拿錢等細節問題證人亦不清楚，是難執為有利於上訴人認定。４、上訴人已將系爭土地應有部分6225／10000 移轉登記與黃瑞雲，並由瑞國公司以之為擔保，向彰化銀行辦理貸款興建系爭建物一節，雖為被上訴人所不爭執而堪認定。而上訴人既自承係與黃瑞雲簽訂買賣契約而為上開移轉登記，則縱上訴人主張黃瑞雲係瑞國公司所指名登記之人屬實，上訴人亦僅因該買賣契約而對瑞國公司有買賣價金請求權，惟該部分係作為上訴人之出資而由上訴人等三人原始取得系爭建物1 至5 層建物之所有權或瑞國公司於完成系爭建物之建築後，負有移轉系爭建物1 至5 層建物之所有權與上訴人之義務，尚屬不明。參以上訴人與黃瑞雲間係於87年6 月1 日簽訂土地買賣所有權移轉契約，有上訴人所提出之契約書足憑（原審卷一97至98頁），詎上訴人遲至88年3 月1 日始經瑞國公司同意辦理變更登記為起造人，亦難推論瑞國公司自始即有由上訴人原始取得系爭建物1
至5 層所有權之合意。
５、又新建房屋如僅以變更起造人名義之方式，並不能因行政上有此權宜措施，遽認變更後之起造人為原始所有人，亦即建築執照僅為行政機關管理建築之方法，不足為認定起造人原始取得建物所有權之依據。上訴人等三人固於系爭建物第5 次變更設計即88年3 月31日登記為起造人之一，惟系爭建物係由瑞國公司於86年1 月6 日變更起造人名義後出資興建，迄88年2 月間已完成地上10層建物，業如前述，顯達足以避風雨可供使用之目的而為所有權客體，縱瑞國公司嗣因無力繼續興建系爭建物，始出具同意書由上訴人等三人繼續興建及辦理起造人變更登記，並上訴人因此於88年3 月31日始變更登記為系爭建物之起造人之一，則瑞國公司並無自始使上訴人原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合意甚明。至上訴人固曾繳納系爭建物變更起造人名義之契稅，惟此均不足憑以證明系爭建物1 至5 層自始即為其出資興建。
（五）綜上，系爭建物係瑞國公司向彰化銀行貸款購買建材並委託曾啟川建築師事務所及信普營造工程有限公司設計、建造而來，上訴人又未能舉證證明其與瑞國公司間有使上訴人等三人原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合建契約存在，則上訴人主張其為系爭建物之所有權人，自屬無據。要言之，本件上訴人既未能證明其為系爭建物之所有權人，則揆諸前揭規定，其以系爭建物所有人為由，提起第三人異議之訴，請求排除系爭建物之強制執行程序，即非有據。是其餘有關系爭建物是否具有獨立之所有權，被上訴人得否聲請併付拍賣，及其他攻擊、防禦方法既均與訴訟結果不生影響等情，即無逐一論述必要。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭建物之出資興建人，為所有人，有排除對系爭建物強制執行之權利等語，既乏證據證明而不可信；被上訴人抗辯上訴人非所有權人云云，為可採。從而，上訴人以所有人身分，依強制執行法第15條前段規定起訴及為訴之擴張，請求系爭執行事件對系爭建物之強制執行程序，應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之擴張，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　18　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　18　　日書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。