臺灣高等法院高雄分院95年度上更㈠字第28號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　95年度上更㈠字第28號上　訴　人　安得烈股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　王炯棻律師王錦堂律師黃永隆律師上　訴　人　柏佑企業股份有限公司法定代理人　戊○○○ 丁○○ 訴訟代理人　黃郁婷律師被上訴人　　科敏企業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 尤挹華律師郭正鵬律師上列當事人間請求撤銷詐害行為事件，上訴人對於民國92年7 月28日台灣屏東地方法院91年度訴字第329 號第一審判決提起上訴，被上訴人為部分訴之變更，嗣經最高法院第1 次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決第一項關於撤銷上訴人間商標專用權所為移轉債權及物權行為部分，及訴訟費用之裁判廢棄。確認上訴人安得烈股份有限公司與上訴人柏佑企業股份有限公司間就附表所示正審定第00000000號商標專用權之買賣關係不存在。上訴人安得烈股份有限公司應給付上訴人柏佑企業股份有限公司新台幣貳佰柒拾參萬陸仟貳佰壹拾參元，由被上訴人代為受領。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實及理由一、查上訴人柏佑企業股份有限公司（下稱柏佑公司）原董事長劉主添於民國94年9 月26日死亡，有戶籍謄本為憑。該公司董事尚有戊○○○及丁○○二人，亦有公司變更登記表可稽（本院卷㈠263 頁反面），董事間既未能互推一人代理董事長，應由全體董事即戊○○○及丁○○代表公司（最高法院96年度台聲字第443 號判決參照）。又被上訴人於本院審理中追加先位聲明請求確認上訴人安得烈股份有限公司（以下簡稱安得烈公司）與上訴人柏佑公司間就附表所示正審定第00000000號商標專用權之買賣關係不存在，並依據民法第87條、第179 條、第242 條第1 項規定，代位柏佑公司向上訴人安得烈股份有限公司（下稱安得烈公司）主張不當得利，請求上訴人安得烈公司應給付柏佑公司新台幣（下同）273 萬6213元，由被上訴人代為受領。又被上訴人在本院前審因情事變更，乃將原聲明求為判決安得烈公司應將系爭商標專用權移轉登記予柏佑公司，變更聲明請求安得烈公司給付柏佑公司273 萬6213元，前者與原訴間二者之基礎事實同一，後者依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第4 款規定，應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：柏佑公司已無力清償對伊所負之1000餘萬元債務，猶於90年7 月31日將其所有審定編號第00000000號之商標權（下稱系爭商標權）出售安得烈公司，並於同年8 月6 日向經濟部智慧財產局（下稱智產局）申請移轉註冊登記。是項行為，害及伊之債權，爰依民法第244 條第1 項、第2 項及第4 項規定，求為㈠撤銷上訴人間就系爭商標權所為移轉之債權及物權行為。㈡安得烈公司應將系爭商標權移轉登記與柏佑公司之判決。於第一審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴後，被上訴人以系爭商標權已於92年11月15日因期滿而消滅，乃變更上開㈡之聲明，求為命安得烈公司給付柏佑公司273 萬6213元之判決。嗣於本院主張柏佑公司與安得烈公司就系爭商標之買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效，依民法第87條、第179 條、第181 條、第242 條規定，追加先位聲明求為：㈠確認安得烈公司與柏佑公司間就附表所示正審定第00000000號商標專用權之買賣關係不存在。㈡安得烈公司應給付柏佑公司273 萬6213元，由被上訴人代為受領。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。依前述變更之聲明，為備位聲明求為：㈠上訴駁回。㈡安得烈公司應給付柏佑公司273 萬6213元。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人安得烈公司則以：安得烈公司係於90年7 月31日以總價280 萬元向柏佑公司購買其名下商標（包含系爭商標權在內），已於同年11月1 日給付第一期款30萬元，餘款則於91年3 月31日給付現金50萬元，及面額各25萬元支票8 張，業由柏佑公司之債權人新旭成工廠股份有限公司（下稱新旭成公司）兌領，伊等間就系爭商標權確有買賣，並非通謀虛偽意思表示或詐害行為。又被上訴人提出之財團法人中華工商研究院所提鑑定報告不足以證明系爭商標之價值。又柏佑公司曾陸續向安得烈公司借款高達4000餘萬元，由於本件被上訴人主張之金額為273 萬6213元，故安得烈公司僅先就借款金額中用以償還峰德股份有限公司（下稱峰德公司）之部分合計為346 萬5411元行使抵銷權等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決關於上訴人安得烈公司敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人追加及變更之訴均駁回。上訴人柏佑公司則以：本件財團法人中華工商研究院所提鑑定報告，對於系爭商標價值之鑑定過程有嚴重瑕疵及違誤，其鑑定結果顯然有誤，不應採為判決基礎等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決關於上訴人柏佑公司敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人追加及變更之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠柏佑公司將其所有系爭商標權於90年7 月31日移轉與安得烈公司，於90年8 月6 日委託代理人向經濟部智慧財產局申請移轉註冊登記，並由經濟部智慧財產局於90年9 月21日核准公告在案，其商標權已於92年11月15日屆滿，因逾期未申請延展，其商標權已消滅。㈡科敏公司對柏佑公司有1374萬96元債權存在。四、兩造爭執事項，先位聲明部分為：㈠柏佑公司與安得烈公司就系爭商標之買賣，是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡被上訴人請求確認系爭商標專用權之買賣關係不存在，是否有理？㈢被上訴人請求系爭商標專用權之買賣關係不存在及代位柏佑公司請求安得烈公司給付273 萬6213元並由被上訴人代為受領，是否有理？㈣安得烈公司主張其曾借款予柏佑公司以清償柏佑公司積欠峰德公司之債務，主張該代為清償之債權346 萬5411元與本件安得烈公司積欠柏佑公司之273 萬6213元抵銷，是否有理？茲分述如下：㈠柏佑公司與安得烈公司就系爭商標之買賣，是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ⒈查上訴人安得烈公司主張自上訴人柏佑公司移轉之商標權共計6 個，除系爭商標權外，另有1 正商標，4 個聯合商標，並已經於90年11月1 日先行給付即期支票30萬元予上訴人柏佑公司，復於91年3 月31日給付現金50萬元及支票8 張（每張票面金額均為25萬元）予上訴人柏佑公司，共計給付280 萬元之價金予上訴人柏佑公司，並非通謀虛偽意思表示云云，雖提出買賣契約書（原審卷㈠第82頁）及上訴人柏佑公司簽發之統一發票、上訴人安得烈公司帳款支付簽回單影本為證（本院前審卷㈠第67至71頁）。惟觀之上開買賣契約書中記載：「甲方（即上訴人柏佑公司）同意將登記其名下之商標專用權出售乙方（即上訴人安得烈公司）。前開商標專用權之移轉，雙方同意價格為新台幣280 萬元正，給付方式約定如下：⒈商標移轉登記完成後，乙方給付甲方30萬元正（未含營業稅）。⒉自商標移轉登記完成後，當乙方營業金額累計達新台幣6000萬元時，乙方應給付甲方新台幣250 萬元（未含營業稅），其中新台幣50萬元正給付現金，新台幣200 萬元開立支票分8 期給付，每期新台幣25萬元，共8 張支票，1 次交付與甲方。」等語，有該買賣協議書1 份附卷可稽。而上訴人安得烈公司前法定代理人薛李綉貞於原審中到庭陳稱：（問：提示買賣契約書、大、小章何人所蓋？）是我蓋的，第1 次給付30萬元，是用現金提款單交會計領錢付款，由會計小姐處理，是簽約隔日給付，當時會計是丙○○等語（見原審卷㈠第71頁）。是以依據上訴人安得烈公司之前法定代理人薛李綉貞所稱，第1 期買賣價金30萬元係於90年8 月1 日即給付，此與上訴人安得烈公司提出於90年11月1 日給付上訴人柏佑公司之30萬元支票顯有不符，是以尚難遽認上訴人安得烈公司於90年11月1 日給付上訴人柏佑公司之30萬元之支票，即係支付移轉系爭商標權之第1 期價金。且第1 期價金交付方式，依上訴人安得烈公司當時之法定代理人薛李綉貞前揭證述係用現金給付，然證人丙○○即上訴人安得烈公司當時之會計則謂：「第1 期價金是我給劉天靠（即柏佑公司法定代理人薛永蒨之夫）30萬元即期支票，不是領現金……。」（原審卷㈡第77頁），兩者陳述前後矛盾。復依上訴人安得烈公司帳款簽回單上顯示，係支出現金31萬5000元，又該單據「支票到期日」、「支票號碼」欄的位置係畫有「一」的記號而非空白（原審卷㈠83頁），以此比對第2 期價金付款同一簽回單表格顯示，若以支票付款，會於前開2 個欄位詳細記載支票號碼及到期日，顯見該表格表示第1 期價金係支付現金。然上訴人安得烈公司竟具狀稱係以支票付款，其所提證據已有不符，且其原法定代理人與會計所述亦相矛盾。再觀之上開買賣契約書中僅約定：「甲方同意將登記其名下之商標專用權出售乙方。」等語，惟至於甲方所有之商標為何？數量為何？等契約中重要之點均未載明，顯與一般公司訂立買賣契約書中關於買賣標的為何，均需載明特定，已有不符；且依據上訴人安得烈公司所提出之台北銀行活期存款存摺影本（原審卷㈠第188 頁），固可認上訴人安得烈公司有於91年3 月26日自其所有之台北銀行帳戶提領現金100 萬30元之記錄，然尚難認上訴人於此際所提領之現金，即係伊所稱於91年3 月31日所交付予上訴人柏佑公司以給付買賣價金者。況依上訴人安得烈公司所稱，伊於91年3 月31日支付的現金50萬元係在同年3 月26日所提領者。惟上訴人柏佑公司所開具之發票乃係於同年3 月31日才開立，依此，則上訴人柏佑公司尚未進行請款手續時，上訴人安得烈公司已經完成領款動作，此與常情亦有不符。再者，一般而言，現金提領方便但保管的風險最高，故一般常情都是支付當日直接提領，安得烈公司不在支付當日的91年3 月31日提領，卻反而提前在3 月26日提領，亦與常情有悖。又上訴人安得烈公司所稱其於91年3 月31日給付200 萬元，開立支票分8 期給付，每期25萬元之支票，業由上訴人柏佑公司之債權人新旭成工廠股份有限公司（以下簡稱新旭成公司）兌領。並舉證人即新旭成公司會計己○○於本院到庭供證：「這8 張票確實是柏佑公司交給我們，我們入公司的帳戶，並且也有領到，這是柏佑公司欠我們的錢。」（本院前審卷㈠第113 頁），惟依新旭成公司提出上開貨款之統一發票所載，則係分別於89年11月、12間所開立（本院前審卷㈠第135 頁至140 頁），時間亦有歧異，是證人己○○之證詞自不足採為上訴人安得烈公司有利之證據。從而上訴人安得烈公司前揭給付系爭商標權價金之主張，即難採信。 ⒉又參以訴外人傑永企業有限公司對上訴人柏佑公司聲請強制執行，經原法院於90年11月13日對上訴人柏佑公司及安得烈公司核發執行命令，其內容為：債務人柏佑公司對第3 人安得烈公司之所有租金及所有商標移轉價金債權．．．禁止債務人收取，第3 人亦不得對債務人清償等語。旋上訴人安得烈公司於90年11月16日對之聲明異議，陳述其與柏佑公司並無租金及商標移轉價金債權，無法依前開執行命令執行等情（本院前審卷㈡第65、66頁），惟上訴人確於90年8 月6 日向經濟部智慧財產局申請移轉系爭商標權註冊登記，嗣於90年10月16日由經濟部智慧財產局核准公告在案，已如前述，又依上訴人安得烈公司所稱其交付系爭商標權買賣價金之日期為90年11月1 日與91年3 月31日云云，果若屬實，則上訴人安得烈公司於前開聲明異議時間即90年11月16日時，其價金應尚未交付完畢，上訴人安得烈公司又何以向原法院聲明柏佑公司對其無商標移轉價金債權等事實，顯見上訴人間確無價金債權存在，被上訴人主張上訴人間就系爭商標權之移轉為通謀虛偽意思表示，堪予認定。 ⒊按買賣契約因當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金而成立。本件上訴人所提出之買賣協議書，並未明確記載買賣標的之商標權，有違常情，且渠等間並無系爭商標權價金債權存在，已如前述，上訴人間並未就系爭商標權成立買賣，則渠等於90年7 月31日簽立買賣協議書，並以買賣為由辦理系爭商標權之移轉登記，即屬通謀虛偽之意思表示，其行為當然無效。㈡被上訴人請求確認系爭商標專用權之買賣關係不存在，是否有理？ ⒈按，法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字1922號判例參）。 ⒉經查，上訴人安得烈公司與柏佑公司系爭商標權之移轉登記，係屬通謀虛偽之意思表示，已如前述，惟安得烈公司與柏佑公司否認為通謀虛偽之意思表示，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，從而，被上訴人請求確認系爭商標專用權之買賣關係不存在，即屬正當，應予准許。㈢被上訴人主張系爭商標權之價值為如財團法人中華工商研究院所鑑定之273 萬6213元，請求安得烈公司給付柏佑公司273 萬6213 元並由被上訴人代為受領，是否有理？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。又不當得利之受領人，除返還其所受利益外，如本於該利益更有所得者，並應返還。但依其利益之性質，或其他情形不能返還者，應返還其價額。民法第179 條前段、第181 條但書分別定有明文。經查，柏佑公司與安得烈公司就系爭商標之買賣，屬通謀虛偽意思表示而無效，惟因系爭商標權已於92年11月15日屆滿未經展期而消滅，債務人安得烈公司顯已無法回復登記與上訴人柏佑公司，被上訴人主張上訴人安得烈公司應償還相當於系爭商標權價值之價額，自屬有據。 ⒉被上訴人主張系爭商標權之價值為如財團法人中華工商研究院所鑑定之273萬6213元，經查： ⑴就系爭商標權，被上訴人及上訴人安得烈公司均曾分別送請鑑價。上訴人安得烈公司係委託中華徵信所企業股份有限公司就包含系爭商標權及前揭另3個正商標及4個聯合商標而為評估，依卷附中華徵信所商標權價值評估專案報告所載（本院前審卷㈠第176 頁），其總價值在168 萬6000元至185 萬2000元，中間值約176 萬7000元。然查中華徵信所商標權價值評估專案報告之評估，依據該報告第11頁四）評估標的產品財務預測項下，該等商標價值之鑑定於評估過程中，係以上訴人安得烈公司提供之財務資訊為依據，惟本案系爭商標買賣係發生於90年7 月份，在此之前，上訴人安得烈公司尚未擁有該等商標權，遑論以該等商標權為營利以獲取利潤，該鑑定評估之標的為上訴人柏佑公司名下之商標權，自以上訴人柏佑公司讓與該等商標前之財務資料為評估之依據，始為適當，是上訴人安得烈公司所提出之中華徵信所企業股份有限公司鑑定報告尚無足採。而被上訴人係於91年4 月2 日就系爭商標權（即審定號第621511號）及審定號773497號委託財團法人中華工商研究院分別鑑定其價值，並依被上訴人之要求，先於91年12月完成審定號773497號商標權之鑑定報告書，另審定號621511號商標權即系爭商標權之鑑定報告書，則係依被上訴人之委託於94年6 月7 日始出具。又系爭商標權鑑定執行期間為91年4 月至11月間，依此，本件鑑定之最終鑑定分析完成於91年11月並以91年11月為本件鑑定價格認定之期間，但基本上90年7 月之價值與91年之價值，因本件收益依據是87、88、89等3 年之收益計算，而不影響評定價值等事實，有財團法人中華工商研究院94年7 月26日（94）中北純字第07036 號函1 紙在卷可稽，並經證人即該研究院職員吳宜純到院證述在卷，是上訴人安得烈公司抗辯稱鑑定報告所載委託日期91年4 月4 日應係審定號773497號之委託日期，而非系爭商標權之鑑定委託日期，且91年11月亦非系爭商標權買賣之時間云云，即有誤會。 ⑵又對於無形資產價值之評估係包含成本法、市場法及收益法等3 法，但一般公認商標專用權價值之記錄、報導鑑定，應依客觀事實或於必要時，依據合理之估計，因此這3 種方法應列入考量，唯一切依據理算標的資料內容、財務資訊及其他相關資料下，最終應選擇其中對各項資產最真實性的1 或2 種方法，本件因無上訴人柏佑公司提供成本法、市場法等相關資料觀測基礎下，乃以收益法為評估，而本件鑑定則係以被上訴人所提供上訴人柏佑公司於87年、88年、89年之進出口實績為依據，其中純益率部分，則依財政部公布之營利事業各業所得額及同業利潤標準進行收益鑑定，做為合理之推估調整等情，亦有財團法人中華工商研究院上揭函在卷足憑，及證人吳宜純到院證述無訛，是上訴人安得烈公司所辯系爭鑑定報告不知係採用何方法，而非可採云云，即屬無據，不足採信。 ⑶由於上訴人柏佑公司所有之商標權除前揭審定號621511、763036、773496、773497、879302、879303號等6 件外，尚有審定號853363、737283號等2 件商標權等共8 件商標權。而其中審定號773497號經財團法人中華工商研究院鑑定分析結果，其商標價值係佔上訴人柏佑公司所有前揭8 件商標權全部商標價值比例為12.5147%，該標的之價值為242 萬5328元，其誤差範圍為前述評估值30% 上下限範圍調整，此有財團法人中華工商研究院出具之智價理宜字第9104001 號鑑定報告可考，扣除此已鑑定之審定號第773497號商標權，則其他7 件商標權（包含系爭商標權）佔上訴人柏佑公司所有全部商標價值比例為87.4853%（即100%-12.5147%=87.4853%）。次因本件鑑定資料有限，僅能依據價值可確定部分進行評估，於無該其他7 件商標權之使用狀況資料可資分析下，因此就該其他7 件商標之各別價值比例乃採平均法而各占全部商標價值比例均為12.4979%（即87.4853%÷7=12.4979%）做為價值比例推定，經核應無違誤。 ⑷次以商標所得之獲益係佔商標權對於營業收入（事業貢獻度）之評估，而本件鑑定係依一般公認商標專用權價值之記錄、報導鑑定「企業整體商標價值比例」為18% ，亦即本件鑑定標的商標權佔營業收入之18% 。前揭營業收入僅就上訴人柏佑公司87、88、89年之進出口實績為依據，尚未包含該公司之未計入其他營業收入內容。此於財團法人中華工商研究院上揭函載述明確，是以進出口實績係作為算定商標價值比例之基礎資料，在計算商標價值之過程中，乃依相關資料估定商標利用於整體營業收入中所佔之價值比例為18% （即企業整體價值比例），並以該數據計算商標之總價值，至於進出口實績中未使用商標所得之獲利，則被列為剩餘之82% 中，自不會影響商標價值之鑑定。因之，上訴人安得烈公司抗辯，本件鑑定報告之計算既係以上訴人柏佑公司87、88、89年之進出口實績為基準，而遽以該公司全部之營業收入列入計算（即將該3 年之進口實績均視為使用系爭商標權之產品所產生之收入），其鑑定報告之基礎自非正確云云，亦屬誤解，應不足採信。 ⑸綜上所述，財團法人中華工商研究院依鑑定標的（即系爭商標權）價值之記錄、報導鑑定，應依據客觀事實或於必要時依據合理之估計，按照一般公認商標專定原則，鑑定金額為包含各項使用中無形資產，以及各項使用中商標權價值，因此就匯率及年金之計算後，再依據商標價值比例分配推算，最終鑑定結果價值為273 萬6213元（其計算式如下：因被上訴人所委託鑑定，並已鑑定完畢之上訴人柏佑公司所有審定號第773497號聯合商標佔上訴人柏佑公司所有8 個商標價值比例為12.5147%，故其餘7 件商標佔全部商標價值比例為100 %-12.5147%=87.4853% ，經採平均法，系爭商標價值比例為87.4853%÷7=12.4979%系爭商標之價值為：{[87年進出口實績×（1+87年存款固定利率）×87年牌告匯率]+[88 年進出口實績×（1+88年存款固定利率）×88年牌告匯率]+[89 年進出口實績×（1+89年存款固定利率）×89年牌告匯率]} ×純益率×企業整體商標價值比例×系爭商標價值比例={[8 ,800,000 ×1.1742 ×32.2160]+[8,660,000 ×1.1130×31 .3950]+[13,510,000 ×1.0550 ×32.9920]} ×11% ×18% ×12.4979%=2,736,213元），此有財團法人中華工商研究院於94年6 月7 日所提系爭商標鑑定報告書1 份及94年7 月27日（94）中北純字第07039 號函1 份在卷可稽（本院前審卷㈡第255 頁至第264 、284 頁），應認其鑑定結果堪予採信。而被上訴人主張系爭商標權之價值為如財團法人中華工商研究院所鑑定之273 萬6213元，即屬可採。上訴人辯稱被上訴人提出之財團法人中華工商研究院所提鑑定報告不足以證明系爭商標之價值，對於系爭商標價值之鑑定過程有嚴重瑕疵及違誤，其鑑定結果顯然有誤，不應採為判決基礎云云，依上說明，尚不足採。 ⒊次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。查被上訴人主張對上訴人柏佑公司有1374萬96元之債權存在，為兩造不爭執。而柏佑公司已於89年12月底歇業（本院卷㈠第250 頁），怠於行使請求安得烈公司給付273 萬6213元之權利，則被上訴人代位柏佑公司請求安得烈公司給付柏佑公司273 萬6213元並由被上訴人代為受領，即屬有據。㈣安得烈公司主張其曾借款予柏佑公司以清償柏佑公司積欠峰德公司之債務，主張該代為清償之債權346 萬5411元與本件安得烈公司積欠柏佑公司之273 萬6213元抵銷，是否有理？⒈安得烈公司主張：其曾借款予柏佑公司以清償柏佑公司積欠峰德公司之債務，主張該代為清償之債權346 萬5411元與本件安得烈公司積欠柏佑公司之273 萬6213元抵銷云云，並據提出借款明細、借據及峰德公司出具之確認書為證。 ⒉查柏佑公司係於89年12月底進入歇業狀態，已據其於另案原審92年度重訴字第472 號案件審理時陳明在卷（本院卷㈠250 頁），且觀諸安得烈公司所提出借據均無「借款擔保之約定」、「本金、利息之還款期限、方式」及「借用人違約未還款之損害賠償事宜」等一般貸與人用以保障自身權益之契約條款，而僅由柏佑公司簡單記載，柏佑公司只要在安得烈公司通知償還之5 日內返還借款即可，顯不符常情。另查，柏佑公司至90年11月16日止，代表人為劉天靠、90年11月16日至年5 月18日止，代表人為薛永倩、94年5 月19日至年9 月26日止，代表人為劉主添、94年9 月27日迄今，代表人為戊○○○、丁○○。安得烈公司90年6 月5 日至90年9 月10日，代表人為劉天靠、90年9 月11日至92年5 月21日止代表人為薛李綉貞。而劉天靠與薛永倩係夫妻關係，薛永倩與為薛李綉貞為母女關係，即劉天靠乃薛李綉貞之女婿，渠等間具有親密之親屬關係，參以上訴人間所陳前述4000餘萬之借款情況，明顯與一般消費借貸之交易情節、經驗法則不符，又對照財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局96年8 月15日函所附之柏佑公司90至94年度營業稅申報相關資料（本院卷㈡5 至83頁），其中銷售額為正時，柏佑公司仍有借款，亦有違常情。至峰德公司出具之確認書為私文書，已為被上訴人否認，且僅能證明安得烈公司有匯款，尚不能證明安得烈公司係為柏佑公司而匯款。安得烈公司既不能證明對柏佑公司有債權存在。從而，安得烈公司以清償柏佑公司積欠峰德公司之債務，主張該代為清償之債權346 萬5411元與本件安得烈公司積欠柏佑公司之273 萬6213元抵銷，即無可採。五、綜上所述，被上訴人主張上訴人柏佑公司與上訴人安得烈公司就系爭商標之買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效，依民法第87條、第179 條、第242 條規定，先位聲明請求㈠確認安得烈公司與柏佑公司間就附表所示正審定第00000000號商標專用權之買賣關係不存在。㈡安得烈公司應給付柏佑公司273 萬6213元，由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。被上訴人先位之訴既有理由，則其另依民法第244 條第1 項、第4 項規定備位之訴，請求上訴人間系爭商標專用權移轉之債權及物權行為均應予撤銷，及安得烈公司應給付柏佑公司273 萬6213元，即不再論究。原判決就被上訴人備位聲明，於主文第一項諭知上訴人間系爭商標專用權移轉之債權及物權行為均予撤銷，自有未洽，此部分應由本院予以廢棄。至原判決主文第二項部分，已於發回前本院前審依情事變更為由為訴之變更，而不存在，自不併予廢棄，併此敍明。六、據上論結，本件被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　 5 　　日民事第五庭審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　7 　　日書　記　官郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表： ┌────────┬─────────────────┐│商標種類 │ 正商標 │├────────┼─────────────────┤│商標名稱 │聯邦FEDERAL │├────────┼─────────────────┤│申請號 │正審定第00000000號 │├────────┼─────────────────┤│申請移轉日期 │90年8月6日 │├────────┼─────────────────┤│核准日期 │90年9月21日 │├────────┼─────────────────┤│核准文號 │90智商0923字第900077710函 │└────────┴─────────────────┘

臺灣高等法院 高雄分院95年度上更㈠字第28號

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