臺灣高等法院 高雄分院96年度建上字第17號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度建上字第17號上　訴　人　信麒企業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　庚○○
張永昌律師
被上訴人　　鼎台營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
戊○
上列當事人間因請求給付工程款等事件，對於民國96年10月4 日臺灣屏東地方法院95年度建字第8 號第一審判決提起上訴，本院於98年7月7日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國90年11月13日簽訂長庚護專嘉義綜合教學大樓新建工程（下稱系爭工程）之模板工程契約（下稱系爭契約），由伊承作其中Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ棟之模板部分工程（下稱系爭模板工程），約定合約總價按工程結算總價實作實算計算之，並於全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款。伊已依約完成模板工程，系爭工程並全部經業主驗收合格，被上訴人除應依合約給付工程款外，尚須支付其代為點工2023工而使用伊之模板，應支付之組工模板租金206 萬3460元與組工模板五金費用36萬4140元，及有爭議之扣款應補回55萬5308元，並支付自信孝企業有限公司受讓債權之點工不足款（含點工便當款）15萬2221元，合計被上訴人應支付之總工程款為新台幣（下同）4285萬4666元，扣除伊已領取之工程款、發票稅金、預支款及借支金額3698萬3498元後，被上訴人尚欠工程款587 萬1168元。爰依兩造間契約關係或不當得利法律關係，請求擇一判命被上訴人給付528 萬7268元（原請求587 萬1168元，於本院減縮關於依點工24工計算之模板租金及五金費用，暨重複計算中庭模板租金及五金費用部分之請求），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人施作系爭模板工程至91年9 月間，因無法支付工人工資，影響整體工程進度，乃向伊請求計價支付工程款，伊僅核付至91年9 月15日之第18期估驗計價款止，總計上訴人支領之工程款為3633萬1030元。而上訴人依系爭契約第2 條約定之工程範圍應以甲方（即被上訴人，下同）提供之圖說及估價單所示之範圍為準，即包括Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ4 棟建築，及中庭（含化糞池、水溝等相關附屬工程，下同），伊自91年10月13日起，就上訴人未完成之工作及拆模、整理、修補等收尾工作，皆代為監督僱工，並代為支付工程款及修繕費用。伊代上訴人點工所支付之款項計為
217 萬5655元，在各期請款計價、會計作業登帳時，並由會計先以上訴人之工程保留款沖抵代墊之款項，直至代墊款超過保留款時，方登錄於透支款項。系爭工程已於93年5 月7
日由業主長庚護專（現長庚技術學院）驗收合格，伊在系爭工程驗收後，有對上訴人施作完成部分予以結算，依當時結算結果，上訴人尚欠伊134 萬7010元。㈡據上訴人稱，其於91年10月13日伊進行點工前，就系爭模板工程幾已全部施作完畢，僅餘部分修補工程，應以施作24工計，及伊點工施作中庭模板工程部分，面積5551平方公尺，應支付其「中庭模板租金」47萬1835元及「中庭模板五金費用」8 萬3265元等語，伊對於上訴人所稱中庭部分之點工施作模板數量及應給付之金額計55萬5100元並不爭執。惟系爭模板工程區分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ棟及中庭等7 大部分，Ａ、Ｂ棟部分之模板工程係由欣義工程有限公司承攬，欣義公司於91年9
月15日前已完成全部普通模板工程，故其餘Ａ、Ｂ棟工程均無須再使用上訴人之模板。則伊以點工方式進行系爭契約上訴人之後續工程，除上述上訴人所稱24工之修補工程，及施作中庭工程，曾使用上訴人之模板，需支付費用外，即無上訴人所稱另須支付模板租金156 萬7145及五金費用27萬6555元之情；上訴人應證明伊自行點工部分有其他使用其模板及五金之事實，始得請求伊計付租金及五金費用。㈢上訴人施作放樣工程，依施作面積計算工程款應為60萬5000元，其主張伊應支付工程款69萬5296元為不當；上訴人就伊曾為爭議扣款55萬5205元，未予舉證，請求伊補回，即屬無據；伊自行點工期間並無積欠任何工資，上訴人主張伊於91年10月16日至11月30日自行點工期間，積欠「點工不足款」11萬0471元，並無理由；上訴人主張其代為支出便當款4 萬1750元，依工程慣例，點工之雇主應供應中餐便當，應由伊負擔云云，然未舉證有該慣例或伊同意負擔，伊均不同意上訴人此部分請求。㈣上訴人僅施作至第18期工程，自第19期起即由伊自行僱工完成，計點工施作2023工，施作項目除中庭及上訴人未完工部分須使用模板，其餘包括拆模、整理、收尾、廢棄物清除、打石修補等，均屬上訴人應負責而未施作之範圍。故如認伊有積欠上訴人工程款，主張以第1 至18期、21至40期代上訴人點工支出之工資款項205 萬9778元，及上訴人依契約第13條第3 項約定應賠償之違約金97萬5501元；第19期與第20期幫上訴人清理善後支出之工程費用43萬7069元暨違約金20萬6994元，合計367 萬9342元為抵銷，抵銷之後，已無餘額等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人528 萬7268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷㈠第100 頁、248 頁，卷㈡第40至41頁、第76至82頁、第116頁）：
⒈兩造於90年11月13日簽訂系爭契約，由上訴人承作模板工程部分，約定合約總價按工程結算總價實作實算計算之，並於全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款；系爭工程全部業經業主於93年5月7日驗收合格。
⒉被上訴人曾於91年10月12日由丁○○出面與己○○協議，系爭工程自91年10月13日起至完成，所做點工之工資款由被上訴人負責發放，中庭、化糞池、水溝模板材料租金由工地監督、發放工資，並經上訴人工地負責人庚○○代表上訴人表示同意。
⒊對於上訴人請求之工程項目及金額，除就本院卷㈠第100 頁附表（下稱系爭附表）所示項次2 放樣工程款、項次7 組工模板租金款及組工模板五金費用款（應扣除項次6 重複計算之金額及依24工計算模板數量之金額，扣減後金額依序為
156 萬7145元及27萬6555元，見本院卷㈠第253 頁）、項次11爭議扣款補回款，及項次12點工不足金額與點工便當款外，其餘如附表所示之項目及金額均不爭執。
⒋上訴人曾為預支款115萬0675 元及借支款150萬元，
㈡兩造爭執事項為：
⒈上訴人就系爭契約之承攬範圍，除Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區，有無包含中庭、水溝、化糞池在內？
⒉上訴人向被上訴人請求附表項次2 放樣工程款、項次7 組工模板租金款及組工模板五金費用款（應扣除項次6 重複計算之金額）、項次11爭議扣款補回款，及項次12之點工便當款，有無理由，其金額各為何？
⒊被上訴人主張以代上訴人點工支出之工資款項，及上訴人依契約第13條第3 項約定應賠償之違約金，合計367 萬9342元為抵銷，有無理由？
五、關於系爭工程契約之承攬範圍除Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區外，有無包含中庭、水溝、化糞池在內之爭點。
㈠系爭契約第2 條就工程範圍規定「以甲方提供之圖說及估價單所示之範圍為準」（本院卷㈠第48頁），及契約所附詳細表記載，上訴人承攬範圍包括Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ4 區，按實作實算，應施作範圍之「普通模板組立及拆除工料」之數量為124940㎡；依第10至18期估驗計價單所示，系爭契約自第10期起業經變更，普通模板組立之合約數量變更為93880 ㎡，至第12期時，已完成數量則為101170㎡，為合約數量108%，迄91年9 月間第18期估驗當時，並未再增加施作數量（原審卷㈠第9 頁，本院卷㈠第110 至127 頁）。再依91年5 月30日製作之模板數量檢算表所示，ＣＤＥＦ區模板「下包計算數量」合計為102078㎡，經修改後之檢算數量合計91701 ㎡（原審卷㈠第19頁），足見系爭契約變更後之合約數量，僅超過ＣＤＥＦ區模板檢算數量2179㎡（00000-00000=2179），至於估驗當時實際已完工而未包括中庭部分之模板數量則達101170㎡，如再加計兩造所不爭執之中庭模板數量5551㎡，將超過檢算數量達15020 ㎡（101170+0000-00000=15020
），或超過變更後合約數量12841 ㎡（101170+0000-00000=12841） ，堪認兩造於91年5 月30日檢算合約數量時，僅就ＣＤＥＦ區為之，並未包括中庭數量，及最遲於第10期估驗時（估驗期間91年4 月1 日至4 月15日），已變更合約數量，而不包括中庭部分之普通模板施作。
㈡被上訴人經理陳天經於91年10月11日提出之簽呈固記載：中庭區（模板4021㎡）、化糞池（模板2640㎡）等結構模板數量合計5808㎡，由於本工地兩組模板承商財務皆已陷入窘境，無能力再承作上述工程，工地已收回自辦，惟下包要求公司支付材料使用費，應屬合理，擬按行情材料費為5808㎡ｘ85元/ ㎡=493,680元支付；排水溝（模板2640㎡）擬另案發包。本日上訴人所屬工人全部停工，齊至工務所抗爭要求給付工資，…經協調承諾自10月13日以後施作中庭及化糞池結構等由公司直接支付工資，始結束抗爭…等語（原審卷㈠第311 頁），僅足以認定中庭、化糞池及排水溝嗣後未由上訴人或欣義公司承作，而由被上訴人自行點工或發包，並支付材料使用費等事實，核難據以認定該中庭等模板工程原即屬上訴人承作範圍。及被上訴人工地主任丁○○固稱：因為工程範圍很大，契約只有記載重點部分，中庭、水溝及化糞池都是上訴人承包範圍，並為估價範圍（本院卷㈡第45頁），既與上述估驗計價單所示合約數量，及證人己○○證稱：最初施作時，被上訴人並未提出中庭部分之施工圖；被上訴人點工的部分是被上訴人自己的工程等語（本院卷㈠第
157 頁，卷㈡第41頁）不符，亦難就此部分爭點為有利被上訴人之認定。是被上訴人抗辯中庭等模板工程部分亦屬兩造系爭契約應施作範圍，係代上訴人點工施作，核屬無據。
六、上訴人依系爭契約請求之項目及金額，除其中系爭附表所示項次2 放樣工程款、項次7 組工模板租金款及組工模板五金費用款（金額更正後依序為156 萬7145元及27萬6555元）、項次11爭議扣款補回款，及項次12點工不足金額及點工便當款以外，其餘如系爭附表所示之金額，為兩造所不爭執，則上訴人關於此不爭執部分之主張，堪認為真實，足以採信。被上訴人就上訴人其餘請求部分，予以爭執，並以前揭情詞置辯，是就兩造爭執部分，論述如下：
㈠上訴人主張放樣工程款69萬5296元部分。系爭工程於91年3
月31日止即第9 期時已全數放樣完畢，之後並未繼續放樣，及第18期之估驗計價單記載放樣累計數量亦為24,200㎡，有第9 期至第40期之估驗計價單各1 份附卷可稽（原審卷㈡第23至54頁）。上訴人並自承其於每期領款後會向被上訴人現場之工程人員索取1 份計價單，以瞭解計價情形（原審卷㈡第104 頁）。徵之上訴人當時對已完成之放樣面積並無異議，復陳稱：在18期前施作之部分，都是跟證人丁○○確認範圍（原審卷㈠第290 頁）；證人丁○○則證稱：計價單上的放樣面積是我底下負責的工程人員，依照半個月一期的施工進度，以他們實際施工的進度估算的，是以施工圖上面的尺寸計算，施工圖上面有長、寬，是用計算機計算的，假如上訴人計算的數量有差異，應該當場就要反應，沒有反應就表示他們當場有承認（原審卷㈡第105 頁），足見上訴人當時已同意被上訴人計算之放樣面積，更何況上訴人起訴狀證物22後附之明細表（原審卷㈠第139 頁），所記載之放樣面積亦為24,200㎡，與被上訴人抗辯之面積相同；上訴人提出之證物2 書面固記載放樣面積為27,811.83 ㎡，並不能證明係實際施作之面積，所為逾24,200㎡部分之主張，尚難憑採。是系爭工程之放樣面積應為24,200㎡，工程款為60萬5000元（24,200㎡25元=605,000）。
㈡上訴人主張被上訴人應給付組工模板租金款計2,038,980 元（0000000-00000） 及組工模板五金費用款359,820 元（
000000-0000） 部分。上訴人主張中庭部分施作模板數量為5,551 ㎡（原審卷㈠第40頁），中庭模板租金47萬1835元及中庭模板五金費用8 萬3265元，計55萬5100元，為被上訴人所不爭執（原審卷㈡第111 頁、本院卷㈡第79頁）。上訴人另主張：兩造已約定自91年10月13日以後至完成，由被上訴人點工進行工程，並使用上訴人留在工地之模板，而被上訴人進行點工部分，依發票合計2023工，應有1456工之點工數有使用到模板，經扣除施作中庭部分及施作上訴人未完成項目之24工後，依據原審證物10第2 頁被上訴人工地主任丁○○書寫之計價資料所示，平均每一工人每日施作模板面積數量為12平方公尺，及模板每平方公尺租金85元，模板五金每平方公尺租金15元計算，被上訴人即受有使用上訴人模板及模板五金，相當於租金之不當得利各為156 萬7145元及27萬6555元等語（本院卷㈠第253 頁），則為被上訴人所否認，辯稱：以點工方式施作模板的部分，僅有中庭部分及施作、修補ＣＤＥＦ棟上訴人未完成之工作，其餘均未使用上訴人之模板等語。則上訴人自應就被上訴人點工進行工程而有使用模板及五金之點工數，及每工每日施作之數量為舉證。經查：
⒈兩造間系爭契約就施作模板之單價係依每平方公尺245 元計價，其中包括工資145 元、模板租金85年及五金費用15元，為兩造所不爭執。而模板之施作除模板組立外，其後尚須等待鋼筋綁紮、灌漿，而後封模，俟混凝土達到契約強度後拆模及整理，甚至瑕疵之打石、修繕、清理，故該每平方公尺245 元之單價，自不僅為施作模板組立之價格，而包括全部流程之完成，此亦為兩造間契約補充說明五第6 、7 、8 點所約定（原審卷㈠第10至11頁），先予敘明。
⒉依上訴人所提證物10即原審卷㈠第46、48、50、52頁之發票所示，其工數合計432 工，日期均在第18期工程完成即91年9 月15日以前，上訴人固稱：此部分係被上訴人自15期起即點上訴人的工，施作其他廠商及被上訴人自辦之中庭部分之模板工程，得向被上訴人請求等語，惟該部分之點工數既在18期工程以前估驗，自已計價在總工程款3512萬4785元之內，或於估驗時為保留上訴人得請款之記載，且縱係點工施作其他廠商之模板工程，亦不當然使用上訴人之模板，上訴人就此並未舉證證明，至於如係施作中庭部分，其模板數量已包括在被上訴人所不爭執之總數量5551平方公尺內，上訴人亦不得再重複計價為請求。
⒊原審卷㈠第54、56、58、60、62、64、66、68頁之發票，固可證明信孝公司有指派工人施作所載之工數，及各該發票所附之收據記載：「鼎台營造嘉義長庚護專模板工程…點工款…」等語。惟發票上記載品名為「組工款」，上訴人稱：「組工」就是公司工等語（原審卷㈡第111 頁），並未特別指模板組立之點工款，復稱：所指被上訴人應給付使用模板不當得利部分，除中庭雜項工程外，包含施作Ａ、Ｂ棟其他廠商未完成部分、不可歸責於上訴人之窗台眉樑修正與施作，及因被上訴人遲延提出整磚計畫致須打石、重做部分等語（本院卷㈠第159 、249 頁，第253 頁），是兩造就點工部分所爭執者為，扣除中庭部分外，其餘施作Ａ、Ｂ棟其他廠商未完成部分，是否使用上訴人之模板及其數量若干；上訴人已施作之窗台眉樑修正及重作，是否可歸責上訴人，是否在系爭點工範圍；上訴人已施作之結構體有瑕疵部分之打石及重做，是否因被上訴人遲延提出整磚計畫所致，不應由上訴人負擔？
⒋據證人即被上訴人工地主任丁○○稱：曾經點工約30工去施作ＡＢ棟的工程，但沒有用到模板（本院卷㈡第42頁），而系爭工程之ＡＢ棟工程係發包予欣義工程有限公司，依欣義工程有限公司第22期估驗單記載內容，並對照工程完工時之末期估驗記錄（本院卷㈡第34、35頁），足見截至91年9 月15日止，其普通模板部分完成率100%，已全部施作完成，僅須進行清水模板之組立工程，無須再使用普通模板，是證人此部分證詞與事實相符，堪足採信。至於己○○稱此部分有使用上訴人之模板云云，既與估驗記錄不符，即無足採。
⒌就上訴人已施作之窗台眉樑修正及重作是否可歸責上訴人之爭點，證人丁○○稱：第18期以後，上訴人未完成的工作有上層樓樓梯、樓梯間屋頂突出物、女兒牆等；點工2 千多工，大部分都是清理及拆模，施作模板部分只有中庭、化糞池及女兒牆部分，女兒牆部分約600 平方公尺等語（本院卷㈡第42、43頁）。而參以被上訴人所提出91年9 月17日至10月26日之工程日報表所示（本院卷㈠第189 至211 頁），該期間原屬上訴人承攬之ＣＤＥＦ區範圍內，曾使用模板部分，多屬樓梯欄杆之模板組立，其餘點工則為拆模整理等，及實際參與施作之證人己○○稱：女兒牆在點工之前已經施作完畢（本院卷㈡第43頁），並針對丁○○所稱：點工大部分是施作上訴人沒有做好的部分，包括窗台... 等語，稱：窗台是因為被上訴人之混凝土強度不夠而重做（原審卷㈡第112
頁），及上訴人就證人丁○○之證詞，表示：女兒牆的部分應該是眉樑斷掉部分，打掉重做等語，堪認此部分爭執之工程項目，均係指91年10月13日被上訴人接手點工前「眉樑斷裂之修正及重做」。該部分既屬上訴人應施作且於被上訴人自行點工前已完成施作項目，應已計入總工程款之計價中，並經證人丁○○稱：女兒牆眉樑有斷裂再重做，工程款已經付清，如果有拆除就都有再付錢（本院卷㈡第42頁），則上訴人自不得就此部分另行請求模板租金及五金費用。至上訴人如主張於被上訴人自行點工後，另有因可歸責被上訴人之原因重做云云，應就此部分事實另為舉證；其未就此未為舉證，據為請求支付模板租金及五金費用，亦無理由。
⒍關於上訴人已施作之結構體有瑕疵部分之打石及重做，是否可歸責被上訴人之爭點，上訴人主張係因被上訴人遲延提出整磚計畫所致，固經證人己○○稱：被上訴人提出整磚計畫時，已施作到3 、4 樓；原來是按照被上訴人的圖施工，整磚計畫提出來時，才知道柱子的規格不對，要打除一部分；打石的部分就是爆模打掉重做，之後再交給被上訴人（原審卷㈡第159 頁）；上訴人放樣沒有問題，是整磚計劃出來之後發現問題，才要僱打石工，這部分工程很大，需要做打石、水泥粉刷、填補和清理，等於外觀都要整修（本院卷㈡44頁）。惟據證人丁○○稱：上訴人是依照原設計圖施工，因放樣品質不好，所以請打石工來打除或修補；貼磁磚要先繪製大樣圖給業主，在原設計時就有說要貼磁磚，外牆還未做好前就依工程慣例把整磚計劃給上訴人，要求按設計圖施工，沒有請上訴人更改，打石也是依照設計圖施作；打石是針對凹凸不平的部分（同上卷），及己○○另稱：原設計施工圖沒有變更過，柱子是依照施工圖施作，後來貼磁磚時發現尺寸不符，才會打除一部分 (本院卷一第162 頁)； 是依照原設計圖施作，設計圖寬度沒有包括磁磚，所以粉刷、貼磁磚後，貼磁磚工人發現超過設計圖的尺寸（本院卷㈡44頁），足見被上訴人提供與上訴人之設計圖並未有經過變更、前後不一致之情形，上訴人嗣後發現柱子規格不合，係因未預扣磁磚厚度之結果。而上訴人並未能舉證設計圖與整磚計劃有不一致情形，或上訴人嗣後始變更設計加貼磁磚，致須打除超過規格部分，堪認證人丁○○稱：係因上訴人施作放樣品質不良或模板施作不平整之緣故等語，應屬可採，則被上訴人僱工打除或修補結構體之瑕疵及重做，自屬可歸責上訴人之事由，應由上訴人負擔打石工及重做費用。是上訴人主張此部分有使用其模板，被上訴人應支付模板租金及五金費用云云，核無理由。
⒎另證人己○○稱：點工施作ＣＤＥＦ上訴人未完成之工作，共24工做好云云，與證人丁○○稱：24工不可能做好等語，已有出入，且與估驗計價單記載之施作情形不符。況上訴人就所主張中庭以外其餘點工施作屬被上訴人應負責施作範圍，且有使用模板及其數量多寡之事實，既未能舉證證明，而逕依點工數計算使用模板數量，並請求被上訴人給付使用模板所受不當得利，除施作中庭區之55萬5100元範圍內，為有理由外，逾此範圍之請求，核屬無據。
㈢關於上訴人主張爭議扣款應補回55萬5308元之爭點，上訴人固稱：係依據被上訴人估驗計價單計算所得，被上訴人並未能證明有扣款之權利及理由等語，並提出自行製作之各期爭議扣款明細1 件及各期估驗單之扣款資料為憑（原審卷㈠第127 至132 頁）。惟被上訴人否認扣款不當或錯誤，上訴人就各該扣款有何不當或錯誤情事之有利事實，復未為任何主張或為舉證，或提出曾於各期估驗時為異議之證明，僅空言爭執被上訴人扣錯款項或不應扣除而扣除，核無足採。況上訴人於本件請求被上訴人給付之工程款金額，均未先行扣除該所主張之扣款金額，如再行補回，將造成重複計價。是審究被上訴人此部分於估驗計價單所為扣款是否有理由，自應依上訴人主張之各該款項及被上訴人所為抵銷抗辯是否有理由計算之。
㈣上訴人主張點工不足金額部分：上訴人主張被上訴人積欠信孝公司點工工資，各為91年10月16日至10月31日3 萬7700元，同年11月1 日至11月15日2 萬4366元，同年11月16日至11月30日4 萬8405元，固據提出己○○簽收之收據與發票影本各3 份足稽（原審卷一第133 至138 頁），惟據證人己○○稱：被上訴人只付後來施工部分的工資，之前上訴人積欠的沒有給；幫被上訴人施作的部分都有領到工資；所指被上訴人積欠的工錢，是其口頭承諾要給付上訴人先前未付之工資，是發生在點工之前，要用應付給上訴人的模板租金和保留款來付，後來沒付（本院卷㈠第158 至159 頁，卷㈡第43頁），及證人丁○○稱：當時上訴人無法維持，沒有發工錢給工人，我就跟現場工人協調繼續施工，由被上訴人依點工方式發工錢；另外口頭答應要拿應給付上訴人之中庭等模板租金支付上訴人先前積欠之工資，但後來上訴人之工程款被扣光，就沒有給（原審卷㈡第113 頁）；發票的金額是付五金材料費用與工資的總額，工人工資都已給付，沒有欠上訴人及信孝公司點工款；上訴人已經領取工程款部分，後來有需要修繕的，要用保留款給付點工款，保留款扣完了還不足，才沒有給付上訴人先前積欠的工資（本院卷㈡第43至44頁），足證被上訴人就其自行點工部分，並未積欠信孝公司點工款。至於被上訴人原答應要以中庭模板租金支付上訴人先前所欠工資部分，縱未代為清償，僅屬上訴人對工人之工資債務及被上訴人對上訴人之中庭模板租金債務均未消滅之問題，上訴人並於本件為中庭模板租金及五金費用之請求，已詳述如前，其另請求被上訴人為給付，非但屬重複計算，亦無所據。
㈤上訴人主張被上訴人點工期間積欠便當款各為1萬5000 元、1 萬2900元及1 萬3850元等語，然未提出購買便當之單據或其他證據證明支出該等費用。而己○○固稱：被上訴人點工的午餐費是由上訴人給付；當時被上訴人給付的工錢未包括便當錢，丁○○說以後要補貼，但未補貼等語（本院卷㈠
160 頁，卷㈡第45頁），然據證人丁○○稱：工地所有的工錢都包括便當錢，點工當時付的工錢包括便當錢（本院卷㈡第44至45頁），並未陳述有同意另外支付便當費用，且己○○既稱之前被上訴人付給上訴人的工錢包括便當錢，故由上訴人給付便當費（同上卷）；協調由被上訴人點工後，上訴人就沒有人到工地（本院卷㈠第161 頁），顯然慣例上工資已包括便當錢，且被上訴人點工當時，上訴人已積欠員工薪資且全未進場施作，自無再為被上訴人點工之工人支付便當款之理，證人己○○之職務復與便當之採購無涉，不能證明便當款之來源，又所稱「補貼」縱屬實在，亦屬恩惠性給予，非等同同意另再支付便當費用，是其證詞尚不足據以作有利上訴人之認定。
㈥綜上，依據兩造所不爭執之附表編號2 、7 、11、12以外所示金額，及上開判斷結果，計算上訴人依系爭契約得向被上訴人請求之工程款為39,629,241元（計算式：35,124,785元＋605, 000元＋311,150 元＋44,100元＋13,818元＋1,095,265 元＋471,835 元＋83,265元＋1,749,055 元＋15,558元＋2,205 元＋17,451元＋25,0 00 元＋15,660元＋30,250元＋1,250 元＋783 元＋22,811元=39,629,241） ，扣除已領工程款、已領發票金額、預支款及借支款後，被上訴人共積欠上訴人2,645,743 元（39,629,241－32,697,927元－
1,634,896 元－1,150,675 元－1,50 0,000元=2,645,743）。
七、被上訴人主張以第1 至18期、21至40期代上訴人點工支出之工資款項205 萬9778元，及上訴人依契約第13條第3 項約定應賠償之違約金97萬5501元；第19期與第20期幫上訴人清理善後支出之工程費用43萬7069元暨違約金20萬6994元，合計367 萬9342元，與上訴人得請求之款項為抵銷，有無理由？㈠兩造系爭合約第13條第3 款約定：倘乙方（即上訴人，下同）之工作未能配合甲方（即被上訴人，下同）之要求，甲方得代為僱工清理或執行，其由甲方代為僱工清理或執行之工資，按實支金額於該期工程款內扣回外，乙方並應給付同金額之違約金，於該工程款內扣回，乙方不得異議。第15條第1 款前段、第4 款約定：凡乙方施工所造成之廢棄物，應每日完工後即予清理至指定地點；所有在場機具材料，乙方須依甲方人員指定之地點堆放整齊，不得散置各地。契約補充說明五第6 、7 、8 點約定：清水模板拆模後其RC面接縫不平處，乙方負責磨平；RC面殘留鐵線、鐵釘或模板，乙方應負責清理完成，並移交予泥作工程；內外牆不平整處，乙方應負責打石，經甲方檢查符合規定後移交泥作工程（原審卷㈠第6 至11頁）。又上訴人僅施作至第18期，其後均未進場施作，自91年10月13日以後，均由被上訴人代為點工施作其後續之拆模、整理、收尾、修繕、打石、清理等工作（下稱系爭後續工作），而上訴人就第18期以前施作模板之工程，已依合約約定單價，按施作面積計價請領工程款，有各該估驗計價單可稽（本院卷㈠第110 至149 頁），則依上開說明，系爭後續工作，自屬上訴人應負責施作而未施作完成者。又上訴人已全未進場施作，且無法給付工人工資，被上訴人事實上已無法通知其進行後續工作，並已經上訴人工地負責人庚○○代表公司同意由被上訴人點工施作（本院卷㈡第40頁），則被上訴人代為點工施作，自符系爭契約第13條第3
款之約定，得按實支金額自上訴人之工程款內扣回，上訴人並應給付違約金。至於合約約定「於該期工程款內扣回」，僅係約定優先扣除之工程款，非排除對其他工程款之扣抵。㈡上訴人主張被上訴人之瑕疵修補費用償還請求權等，依民法第514 條規定，已罹於一年之時效期間（上訴人誤為除斥期間）。惟按之民法第337 條規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。上訴人之工程款請求權先於被上訴人之修補費用償還請求權或損害賠償請求權發生，則被上訴人之請求權時效未完成前，已適於抵銷，其於本件為抵銷之主張，並無上訴人所抗辯罹於時效而不得再為抵銷之情事。又上訴人就被上訴人所提出各該支付單據之形式上真正，並不爭執，僅爭執所支出款項非上訴人應施作而未施作者（本院卷㈡第139 頁），是則被上訴人主張以代為支出之點工款項暨違約金，與上訴人得請求之工程款為抵銷，如屬上訴人依系爭契約應施作範圍而未施作部分，且符合系爭契約第13條第3 款之約定，即屬可採，應予准許。另參照第1 期至第40期估驗計價單（本院卷㈠第110 至149 頁）所為計價付款情形，被上訴人固有就其代付款項（含第19期以後代為點工施作之款項）自上訴人之保留款先予扣抵之情形，惟上訴人提起本件訴訟，就此部分既有爭執，認已請領之工程款為按工程款90% 計算、實際發放之3269萬7927元，而不計入已經被上訴人扣抵之工程保留款381 萬4760元及被上訴人其餘之扣款，則本件審酌被上訴人所為抵銷抗辯是否有理由，自應以其支付之款項是否代上訴人支出、是否屬上述上訴人應負責之工作項目而定。
㈢茲就被上訴人提出之各該支付憑證，判斷所為抵銷之各該款項是否有理由：
⒈附件一部分（原審卷㈢第4、5頁）：
①代付佳益鏟土機租用7350元：此部分為被上訴人代上訴人雇工，施作地下室C 、E 、F 區清理之工作，有被上訴人提出之發票、估價單及施工一覽表影本等文件為證（同上卷第11至14頁），應可採信。
②代付呂涂福燕等臨工工資47,500元：此部分係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室C 、E 、F 區及1 樓E 、F 區模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第15、16頁），應足採信。
③代付岱宏打石工資77,228元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區1 樓鋼構區漏漿打石清理之工作，有被上訴人提出之發票、請款單及第8 期估驗計價單影本各1 份為證（同上卷第17、18頁），亦堪採信。
④代付呂涂福燕等臨工工資76,600元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 、F 水箱模板、漏漿打石清理、模板及廢土清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第19至21頁），應足採信。
⑤代付岱宏打石工資28,613元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 、E 、F 區筏基漏漿、地下室漏漿及水箱漏漿打石清理等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本各1 份為證（同上卷第23、24頁），應屬可採。⑥代付涂啟賢等臨工工資13,810元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、D 、E 、F 區筏基漏漿打石清理、水箱漏漿清理及空調室廢模板料清理等工作，亦有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第25至29頁），應足採信。
⑦代付岱宏打石工資8,820 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、E 、F 區筏基、水箱漏漿打石清理等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本各1 份為證（同上卷第30、31頁），堪可採信。
⑧代付瑞昌破碎打石工資18,375元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D2、D 區交界筏基漏漿打石等工作，有被上訴人提出之發票、工作日報表及估價單等文件為證（同上卷第32、33頁），亦足採信。
⑨代付涂啟賢等臨工工資22,938元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區3樓 地坪清理、D2區鋼筋切除及清理及E
區楣樑、窗台打除等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第34至38頁），應足採信。
⑩代付岱宏打石工資3,307 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區伸縮縫打石及E 、F 區交界打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本各1 份為證（同上卷第39、40頁），亦堪信實。
⑪代付涂啟賢等臨工工資14,100元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區4樓 模板清理、東側1 樓花台內漏漿廢料清理及C 區剪力牆5 樓漏漿打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第51至55頁），故可採信。
⑫代付涂啟賢等臨工工資5,650 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區1至3樓模板清理及C 區與鋼構區交界清理（拆模）等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第57至61頁），應足採信。
⑬代付呂涂福燕等臨工工資39,370元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區地下室及E 區2 樓打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第62至67頁），亦可採信。⑭代付岱宏打石工資11,025元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區及E 區之打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本各1 份為證（同上卷第68、69頁），堪可採信。
⒉附件二部分（同上卷第74頁）：
①代付涂啟賢等臨工工資50,250元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、D 、F 區模板整理、C 區4 樓走廊廢模板清理及E 區4 樓廢模板料清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第75至84頁），故可採信。
②代付岱宏打石工資55,126元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區外牆打石、F 區管道間爆模打石及C 區2 樓走廊牆粉刷吊線打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表等文件為證（同上卷第87至89頁），應足採信。
③代付涂啟賢等臨工工資20,100元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、E 區模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第90至95頁），核屬可採。
④代付岱宏打石工資4,410 元：此部分被上訴人僅提出發票、請款單及前揭估驗計價單各1 份為證（同上卷第97、98頁），然發票、請款單上之金額與計價單上之金額並不符，難以證明發票金額中之4,410 元係因上訴人未完成工作所支出，且無工作紀錄表等文件佐證，故尚難採信。
⑤代付呂涂福燕等臨工工資10,400元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區4 樓模板清理、窗台板打石料清理及D
區地下室廢模板料清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第101至106 頁），應為可採。
⑥代付高宏昌鋼筋點焊工資8,820 元：此部分固據被上訴人提出發票與估價單影本各1 份為證（同上卷第107 頁），然上訴人之工作範圍係C 、D 、E 、F 區之模板工程，與鋼筋點焊是否有關，未經被上訴人提出證據證明，尚難採信。
⑦代付岱宏打石工資4,410 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 、D 區窗台板打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表等文件影本為證（同上卷第108
、109 頁），實堪採信。
⑧代付永大起重費用50,400元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區4 樓模板清理及D2區封模等工作，有被上訴人提出之發票、估價單及請款單影本等文件為證（同上卷第112 至116 頁），亦足採信。
⑨代付涂啟賢等臨工工資16,900元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、D 、E 、F 區模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第120 至123 頁），應為可採。
⑩代付岱宏打石工資3,307 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區走廊樑底打石及F 區爆模打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本等文件為證（同上卷第10 8、110 、111 頁），故足採信。
⑪代付岱宏打石孔11,760元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作消防箱打石16孔之工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本等文件為證（同上卷第108 、111
頁），亦可憑採。
⒊附件三部分（同上卷第127至130頁）：
①代付呂涂福燕等臨工工資34,250元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區地下1 樓模板清除、D 區2 、3 樓靠D2區廢模板料清理及E 區5 樓模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第131 至136 頁），應為可採。
②代付旺增工資27,773元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區打石清理等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第137 、138 頁），可資採信。
③代付岱宏打石工資159,600 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作記要表影本等文件為證（同上卷第139 、140 頁），亦堪憑採。
④代付連成吊卡起重費33,600元：此部分固據被上訴人提出發票及連成起重工程行之工作單影本等文件為證（同上卷第14 1至143 頁），然該工作單上係記載模板搬運（由中庭至化糞池）等語，查中庭及化糞池之模板工程並非契約約定上訴人之承攬範圍，故難令上訴人負擔此部分之費用。
⑤代付全成打石工資32,000元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作鋼構區打石等工作，有被上訴人提出之發票及估驗計價單影本各1 份為證（同上卷第145 、146 頁），亦足採信。
⑥代付信孝信麒區工作點工33,600元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區補修等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第155 、156 頁），故可採信。
⑦代付涂啟賢等臨工工資35,000元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、E 區打石及廢模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第167 至169 頁），應屬可採。
⑧代付正裕臨工工資8,873 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 、E 區打石清理等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第170
、171 頁），亦可採信。
⑨代付岱宏工資43,050元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區地下1 樓地坪、爆模打石及D 區外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第174 至176 頁），故足採信。
⑩代付信孝信麒區工作點工42,000元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區清理模板等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第177 、178
頁），故可採信。
⑪代付涂啟賢等臨工工資12,200元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、D 、E 、F 區打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第179 至184 頁），應屬可採。
⑫代付岱宏打石工資81,900元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、D 梯打石及E 區地下1 樓牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第187 至189 頁），亦可採信。
⑬代付信孝信麒區工作點工21,000元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室通風口模板等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第191 、192 頁），可資採信。
⑭代付侯玉成等臨工工資26,500元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 、E 、F 區地下1 樓打石清理及廢模板清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第197 至199 頁），故可採信。
⑮代付岱宏打石工資85,050元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區窗門、C 區1 樓外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第202 至204 頁），可資採信。
⑯代付信孝信麒區工作點工124,950 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D2區及鋼構區模板等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第206
、207 頁），故可採信。
⑰代付呂涂福燕等臨工工資46,500元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區地下1 樓門窗尺寸錯誤打RC等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第208 至212 頁），應為可採。
⑱代付岱宏打石工資33,600元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 、F 區2、3樓打石及C 區地下1 樓門窗尺寸錯誤打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第215 至217 頁），可資採信。
⑲代付信孝信麒區工作點工178,500 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區及D2區清料等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第219 、220 頁），故可採信。
⑳代付侯玉成等臨工工資28,000元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區外牆打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第229 至231 頁），可資採信。
㉑代付俊婷模板收尾點工11,550元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區2 、3 樓拆模整理等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第232 、233 頁），故堪採信。
㉒代付岱宏打石工資39,900元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 、E 區外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第234 至236 頁），可資採信。
㉓代付信孝信麒區工作點工44,100元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D2區拆模清料等工作，有被上訴人提出之發票及臨時工點工卡影本各1 份為證（同上卷第238 、239
頁），故可採信。
㉔代付呂涂福燕等臨工工資8,000 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 、F 區1 樓模板與打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第240 至242 頁），應為可採。
㉕代付岱宏打石工資14,700元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 、F 區東向牆及E 區南向外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第243 至245 頁），可資採信。
㉖代付呂涂福燕等臨工工資7,000 元：其中5,000 元部分，係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區1 樓及F 區1 樓打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第246 至
248 頁），應為可採。但2,000 元部分，為中庭梯打石清理，非上訴人契約承攬範圍，被上訴人此部分之主張為無理由。
㉗代付岱宏打石工資21,000元：其中16,800元部分（8 工2,000 元1.05），係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區西向混凝土打除及F 區1 樓南向外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第249 至251 頁），可資採信。惟有關中庭大梯打石各1 工部分，因非屬上訴人之契約工作範圍，故被上訴人此部分抵銷之主張洵屬無據。
㉘代付侯玉成等臨工工資8,100 元：其中6,100 元部分，係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區1 樓反樑打石清理等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第254 至257 頁），可資採信。然有關中庭坡道打石清理2,000 元部分，因非上訴人之承攬範圍，被上訴人此部分抵銷之主張不足採信。
㉙代付岱宏打石工資44,100元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作C 區爆模打除等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第258 至260
頁），可資採信。
㉚代付侯玉成等臨工工資1,000 元：此固據被上訴人提出臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第264 至266 頁）；然中庭坡道打石清理並非上訴人之承攬範圍，故被上訴人此部分抵銷之主張尚難採信。
㉛代付岱宏打石工資7,350 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 、F 區北向外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單及工作明細表影本各1 份為證（同上卷第
267 至269 頁），故堪採信。
㉜代付環保鋼構區水箱孔吊模工資5,700 元：此部分雖據被上訴人提出發票及估驗計價單各1 份為證（同上卷第271
、27 2頁）。然發票之金額為262,784 元，尚難證明其中之5,700 元係支出上開費用，而估驗計價單僅係被上訴人單方之文書，且並無工作紀錄表可佐，尚難僅憑此即認該筆支出與上訴人有關，故不足採。
㉝代付侯玉成等臨工工資9,300 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區地下室台階組模等工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第273 至276 頁），可資採信。
㉞代付振弘F 區車道口延長組模工資10,500元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區車道口組模等工作，有被上訴人提出之發票及估驗計價單影本各1 份為證（同上卷第
277 、278 頁），堪以採信。
㉟代付侯玉成等臨工工資1,100 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室逃生孔寬度不足打石工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第281 至283 頁），可資採信。
㊱代付侯玉成等臨工工資2,200 元：此固有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本等文件為證（同上卷第284 至286 頁）。然觀其工作項目，係E
梯6 樓鷹架搭設，而此項工作並非上訴人即模板工之工作範圍，而係另有鷹架工處理，故被上訴人此部分之主張自屬無據。
㊲代付岱宏打石工資8,400 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室車道地坪打石工作，有被上訴人提出之發票、請款單及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第287 、288 頁），故堪採信。
㊳代付侯玉成等臨工工資1,100 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作F 區F 梯地下室模板不平整磨平工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第289 、290 頁），可資採信。㊴代付侯玉成等臨工工資3,300 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室停車場吊模孔粉刷工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第291 至293 頁），故應足採。
㊵代付侯玉成等臨工工資9,900 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室停車場吊模孔打石工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第294 至297 頁），故可採信。
㊶代付侯玉成等臨工工資5,500 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作地下室停車場吊模孔打石工作，有被上訴人提出之臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（同上卷第298 至300 頁），故堪憑採。
㊷綜上，被上訴人主張於第1 至18期、21至40期依系爭契約第13條第3 款，代為雇工清理、執行上訴人未能配合其要求之工作，所花費之工資為1,898,385 元（計算式：7,350 元＋47,500元＋77,2 28 元＋76,600元＋28,613元＋13,810 元 ＋8,820 元＋18,3 75 元＋22,938元＋3,307 元＋14,100元＋5,650 元＋39,3 70 元＋11,025元＋50,250元＋55,126元＋20,100元＋10,4 00 元＋4,410 元＋50,400元＋16,900元＋3,307 元＋11,7 60 元＋34,250元＋27,773 元 ＋159,600 元＋32,000元＋33 ,6 00元＋35,000元＋8,873 元＋43,050元＋42,000元＋12,2 00 元＋81,900元＋21,000元＋26,500元＋85,050元＋124, 950元＋46,500 元 ＋33,600元＋178,500 元＋28,0 00 元＋11,550元＋39,900元＋44,100元＋8,000 元＋14,7 00 元＋5,000 元＋16,800元＋6,100 元＋44,100元＋7,35 0元＋9,300 元＋10,500元＋1,100 元＋8,400 元＋1,10 0元＋3,300 元＋9,900 元＋5,500 元），於此範圍內，所為抵銷抗辯， 為有理由。
⒋被上訴人於本院追加就第19期至20期代為支出之點工款為抵銷之抗辯，本院審酌如下：
①代付呂涂福燕等臨工工資33,250元：被上訴人主張代上訴人雇工，施作Ｃ、Ｅ區4 至5 樓廢模板及打石清理等，經提出臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（本院卷㈠第53至58頁），其中屬於代上訴人施作部分，金額為33,250 元，應足採信。
②代付俊婷，放樣錯誤鋼筋修改工資2,415 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作D 區樓梯欄杆及雨遮放樣錯誤修改鋼筋工作，有被上訴人提出之發票、估驗計價單影本各1
份為證（同上卷第59、60頁），應屬可採。
③代付岱宏，打石工資16,538元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作Ｃ、Ｄ、Ｅ區外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、點工明細表影本各1 份為證（同上卷第61、62頁），應屬可採。
④代付永大起重費用72,450元：此係被上訴人代上訴人雇工，吊E 、F 區五樓模板等工作，有被上訴人提出之工作記要、發票、估價單及請款單等為證（同上卷第63至71頁），應屬可採。
⑤代付輝達，植筋費用9,904 元：此部分被上訴人未能證明何以須由上訴人支付植筋之費用，所為抵銷之抗辯，為無理由。
⑥代付呂涂福燕等臨工工資30,300元：被上訴人主張代上訴人雇工，施作Ｃ至Ｆ區廢模板及打石料清理等，經提出臨時工資發放明細表及臨時工工作記錄明細表為證（本院卷㈠第78至83頁），其中屬於代上訴人施作部分，金額為
30,300元，應足採信。
⑦代付俊婷，鋼筋修改工資18,112元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作放樣錯誤修改鋼筋工作，有被上訴人提出之發票、估驗計價單影本各1 份為證（同上卷第84、85頁），應屬可採。
⑧代付岱宏，打石工資154,350 元：此係被上訴人代上訴人雇工，施作Ｄ區內外牆打石等工作，有被上訴人提出之發票、請款單、工作記要等為證（同上卷第86、87頁），應屬可採。
⑨代付欣義，鋼構區拆模處理費用99,750元：此部分被上訴人僅提出欣義公司出具之發票，未能證明何以須由上訴人負擔，所為抵銷之抗辯，為無理由。
⑩綜上，被上訴人此部分所為抵銷抗辯，於32萬7415元範圍內，為有理由（計算式為33,250+2,415+16,538+72,450+
30,300+18,112+154,350=327,415）。
⒌上開附件一、二、三中，除被上訴人依契約第13條第3 款代為雇工清理、執行上訴人未能配合被上訴人要求之工作，所花費工資以外之款項部分（此部分被上訴人不得請求違約金，僅得為抵銷之主張）為：
①代付名州鷹架補踏板及防塵網6,390 元（附件一）：此係因上訴人在吊模板時，毀損防塵網，且未恢復原狀，經被上訴人雇工整理，有被上訴人提出之發票、請款單及估驗計價單影本各1 份為證（同上卷第41至43頁），且經證人丁○○於言詞辯論時結證屬實（原審卷㈡第107 頁），是此部分抵銷之金額可資採信。
②代付輝達植筋費用37,087元（附件一）：係上訴人放樣錯誤，導致被上訴人需另行雇工重新擺設鋼筋，此業經證人丁○○結證無訛（原審卷㈡第107 頁），且有被上訴人提出之發票、請款單及簽收單影本各1 份為證（原審卷㈢第44、45 頁），應屬可信。
③代付名州鷹架防塵網整理工資10,000元（附件二）：此亦係因上訴人吊模板時，毀損防塵網，且未恢復原狀，經被上訴人雇工整理，有被上訴人提出之發票及請款單影本各1 份為證（原審卷㈢第85、86頁），復經證人丁○○證述無誤（原審卷㈡第107 頁），故亦可採。
④代付俊婷修改圓柱工資12,075元（附件二）：此部分被上訴人固提出發票及估驗計價單各1 份為證（原審卷㈢第96、97頁），然發票之金額為47,093元，尚難證明其中之
12,075元係支出上訴人放樣錯誤所造成需修改圓柱之工資，且該估驗計價單係被上訴人單方面所書寫，亦無工作紀錄表可佐，難認此部分之支出與上訴人有關，故不足採。⑤代付勞安罰款15,000元（附件二）：此部分被上訴人固提出罰鍰繳款單及估驗計價單各1 份為證（原審卷㈢第99、100 頁），及證人丁○○證述：是因為上訴人的工人沒有戴安全帽等語（原審卷㈡第107 頁）。惟該罰鍰之金額為30,000元，被上訴人並未舉證證明其中之一半即15,000元係上訴人該負責之部分，計價單並為被上訴人片面書寫，尚難作為此之佐證，故被上訴人此部分主張洵不足採。
⑥代付俊婷鋼筋修改工資7,245 元（附件二）：此部分固據被上訴人提出發票及估驗計價單影本各1 份為證（原審卷㈢第12 4、125 頁）。然發票上之金額為166,635 元，被上訴人並未提出具體事證證明其中之7,245 元即3 工係上訴人該負責之部分，至計價單則係被上訴人單方所製作之文書，尚難佐證被上訴人此部分之主張，故難以憑採。
⑦代付輝達植筋費用35,391元（附件三）：係上訴人放樣錯誤，導致被上訴人需另行雇工重新擺設鋼筋，據證人丁○○結稱無訛（原審卷㈡第107 頁），且有被上訴人提出之發票、請款單及簽收單影本等文件為證（原審卷㈢第147
至149 頁），核屬可採。
⑧代付俊婷中庭圓柱鋼筋修改費7,245 元（附件三）：此係被上訴人代上訴人雇工，施作E 區5 樓露台欄杆修改工作，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（原審卷㈢第157 、158 頁），故足採信。
⑨違反業主施工品質異常罰款10,000元（附件三）：此部分業據被上訴人提出估驗計價單、異常扣款清單、安全衛生檢查單及施工品質異常反應處理單等文件影本為證（原審卷㈢第159 至166 頁），且觀之施工品質異常反應處理單4 份所載，分別係E 區1 至2 樓樓梯、D 區1 樓、3 樓、E 區1 樓樓梯及E 區4 樓內之模板未整理堆放整齊，故此顯係上訴人所造成，而被上訴人已先行遭業主抵扣此筆款項，被上訴人自得向上訴人請求負擔此筆款項而主張抵銷。
⑩代付俊婷放樣錯誤鋼筋修改費8,452 元（附件三）：此係因上訴人在D 、E 、F 區3 樓牆板放樣錯誤，導致被上訴人鋼筋擺設位置錯誤，故由被上訴人另行雇工修改鋼筋，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1
份為證（原審卷㈢第172 、173 頁），且據證人丁○○結證屬實（原審卷㈡第107 頁），故可資採信。
⑪代付俊婷放樣錯誤鋼筋修改費1,208 元（附件三）：此係因上訴人在E 、F 區5 樓伸縮縫放樣錯誤，導致被上訴人另行雇工切除鋼筋，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（原審卷㈢第185 、186 頁），且據證人丁○○結證屬實（原審卷㈡第107 頁），故堪憑採。
⑫代付輝達植筋費用3,072 元（附件三）：此係上訴人放樣錯誤，致被上訴人需另行雇工重新擺設鋼筋，業經證人丁○○證述無誤（原審卷㈡107 頁），且有被上訴人提出之發票、請款單及簽收單影本等文件為證（原審卷㈢第193
、194 頁），亦堪採信。
⑬代付俊婷放樣錯誤鋼筋修改費1,207 元（附件三）：此係因上訴人在D 區地下1 樓窗台板放樣錯誤，導致被上訴人另行雇工修改鋼筋，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（原審卷㈢第200 、201 頁），且據證人丁○○證述無訛（原審卷㈡第107 頁），當可採信。
⑭代付俊婷放樣錯誤鋼筋修改費9,660 元（附件三）：此係因上訴人在E 區地下1 樓燈飾板結構錯誤，導致被上訴人另行雇工修改鋼筋，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（原審卷㈢第213 、214 頁），且據證人丁○○證述無訛（原審卷㈡第107 頁），可資採信。
⑮代付輝達植筋費用26,816元（附件三）：此係上訴人放樣錯誤，致被上訴人需另行雇工重新擺設鋼筋，亦經證人丁○○證述無訛（原審卷㈡第107 頁），且有被上訴人提出之發票及簽收單影本等文件為證（原審卷㈢第222 、223
頁），實堪採認。
⑯代付俊婷放樣錯誤鋼筋切割費2,415 元（附件三）：此係因上訴人在F 區之鋼筋切除放樣錯誤，故由被上訴人另行雇工切割鋼筋，有被上訴人提出之發票及臨時工工作記錄明細表影本各1 份為證（原審卷㈢第252 、253 頁），且據證人丁○○結證屬實（原審卷㈡第107 頁），故可採信。
⑰代付輝達植筋費用2,450 元（附件三）：此亦係因上訴人放樣錯誤，致被上訴人需另行雇工重新擺設鋼筋，業據證人丁○○結證無訛（原審卷㈡第107 頁），且有被上訴人提出之發票及簽收單影本等文件為證（原審卷㈢第261 、262 頁），故為可採。
⑱代付翔美200 人階梯教室隔間裝潢17,627元（附件三）：此固據被上訴人提出發票及估價單影本各1 份為證（原審卷㈢第279 、280 頁）。然上訴人之工作係模板工程，與教室隔間裝潢之關係未據被上訴人舉證以實其說，故此部分並不足採。
⑲綜上，被上訴人此部分可為抵銷之金額為161,393 元（計算式：6,390 元＋37,087元＋10,000元＋35,391元＋7,245 元＋10,000元＋8,452 元＋1,208 元＋3,072 元＋1,207 元＋9,660 元＋26,816元＋2,415 元＋2,450 元）。
⒍被上訴人另依契約第13條第3 款約定，請求與實支代為雇工清理、執行之工資，同額之違約金部分。按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院86年台上字第1620號裁判意旨參照）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252 條所明定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號裁判要旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損害為標準，酌予核減（最高法院87年台上字第2563號裁判要旨參照）。復按約定之違約金如有過高情事，法院即得依規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。經查，系爭契約第13條第3 款約定之違約金，並未明確載明其為懲罰性之違約金，依民法第250 條第2
項規定，即應視為損害賠償預定性之違約金。被上訴人雖未證明其因上訴人債務不履行所受之損害，惟本院審酌上訴人未依約完成之工作甚多，被上訴人除支出代為雇工清理、執行之工資222 萬5800元（0000000+327415=0000000）外，尚支出前開⒋所示之16萬1393元，合計238 萬7193元，固應認被上訴人就此部分金額，受有利息之損害，惟依民法第335 條規定，抵銷後當事人相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，則被上訴人就此部分利息損失，原不得再為主張，即不得認係所受之損害。再者，上訴人就其施作之模板工程，已按契約單價及施作面積全數計價請領工程款（除保留款外），而契約單價依工程慣例，已計入業者之利潤，上訴人就第19期以後之後續工作均未施作，惟確已受有包含利潤部分之計價、付款，且此部分後續工作由被上訴人代為點工施作，自應認為被上訴人就工程款之支付，受有相當於模板同業部分利潤金額之損害。是本院依上訴人於第18期之前，就全部施作之模板工程均已依約計價受領工程款，被上訴人後續支出之代為點工工資達222 萬5800元，占全部工程款3512萬4785元之6.3%，及依被上訴人陳報之模板業淨利潤為11% ，且上訴人未提出不同之標準，則計算被上訴人所受多支出利潤之損害為24萬3415元（00000000X11%X6.3%=
243415，元以下四捨五入）。又本院以被上訴人代上訴人點工，須多支出人事管理費用，且因而致延宕工期等損失，並審酌上述損害，認系爭契約約定之違約金，以酌減為依實支金額之20% 計算為適當，亦即，被上訴人得向上訴人請求之違約金，以酌減為44萬5160元為適當。
⒎從而，被上訴人所為抵銷之抗辯，於283 萬2353元（計算式：0000000+161393+445160=0000000） 範圍內，為有理由；超過部分之抗辯，為無理由。則與上訴人得請求被上訴人給付之2,645,743 元抵銷後，上訴人已無得請求之餘額。
八、綜上所述，上訴人依兩造間之承攬契約或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付528 萬7268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　28　　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　28　　日書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。