臺灣高等法院 高雄分院96年度重上字第50號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度重上字第50號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　王進勝律師
吳賢明律師
黃淑芬律師
被 上 訴人　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國96年7 月4 日台灣高雄地方法院94年度重訴字第386 號所為判決，提起上訴，本院於民國97年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人變更為甲○○，並於民國 (下同)97 年1 月16日聲明承受訴訟，核與法相符，先行敘明。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於73年7 月17日向被上訴人貸款，而與被上訴人簽立約定書1 份（下稱系爭約定書），雙方約定就上訴人對被上訴人所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他一切債務，負清償責任，並不得隨意終止保證責任。嗣上訴人又於78年1 月28日，因擔保訴外人正安消防安全器材有限公司（下稱正安公司），對被上訴人所負以新臺幣（下同）5000萬元為最高限額之一切債務之連帶保證人，而與被上訴人簽訂保證書1 份（下稱系爭保證書），雙方約定就上訴人對被上訴人現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以5000萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），負保證人連帶清償之責任。後上訴人另於78年7 月31日以所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地1 筆（面積：80平方公尺，權利範圍：全部），暨其上同段23 15 建號5 層樓房房屋1 棟（門牌號碼：高雄市新興區○○○路276 號，總面積：292.49平方公尺，權利範圍：全部）等不動產（下稱系爭不動產），設定最高限額1200 萬
元之抵押權（高雄市新興地政事務所78年新專字第026590
號抵押權設定登記，下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保訴外人謙成營造有限公司（法定代理人為上訴人，下稱謙成公司）向被上訴人貸款1200萬元，並於82年8 月4 日因上開不動產價值變更，經雙方合意變更上開最高限額額度為2400萬元（下稱系爭債務）；復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人由謙成公司變更為上訴人，惟已於86年間將系爭債務全數清償完畢後，旋向被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，竟遭被上訴人以系爭抵押權之保證債務尚未解除為由而拒絕。（二）系爭約定書及系爭保證書，均係被上訴人片面預立印製之定型化文書，係民法第247 之1 條規定之附合契約，上開約定書及保證書不但內容對上訴人極盡不公平，且依上訴人簽立保證書之意思，僅在針對所保證之謙成公司向被上訴人借貸之債務，不應及於其他；而上開約定書及保證書竟不當加重上訴人之責任，並使上訴人拋棄權利，對上訴人顯有重大不利益且顯失公平，故上開約定書及保證書嚴重違反前開民法規定，其內容應均無效。況系爭保證書，因上訴人已非正安公司之股東，顯已不再為正安公司之保證人，且與被上訴人無借貸往來，上訴人應已無任何保證責任；縱有，因正安公司於88年清償債務後，被上訴人已出具清償證明及塗銷抵押權同意書予正安公司，用以塗銷正安公司負責人翁明緯提供之另一筆土地之抵押權，故依民法第751 條之規定，正安公司原擔保物被上訴人同意塗銷，被上訴人已拋棄債權之擔保，保證人之保證責任已經免責。（三）正安公司於93年4 月22日向被上訴人借貸1360萬元前，已於91年10月14日重簽授信契約書，由當時之股東翁明緯、王麗香二人新立保證書，之後始有該1360萬元之借款，且被上訴人提出之借款借據上之連帶保證人亦確僅股東翁明緯、王麗香二人，足證正安公司上開1360萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，原本78年間簽立之保證書業已失其效力，上訴人非該1360萬元債務之連帶保證人，且無論73年、78年上訴人所簽定之約定書或保證書，均係針對特定借貸而簽立，與系爭借貸無關，依民法第247 條之1 之規定，應屬無效。故上訴人應不負該保證責任。為此，乃依民法第179 條、第767 條、第751 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地，暨其上同段2315建號房屋等不動產，於78年7 月31日由高雄市新興地政事務所以新專字第026590號所為權利價值2,400 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語。
三、被上訴人則以：兩造於73年7 月17日因上訴人向被上訴人貸款而簽訂約定書，依該約定書之約定，上訴人對被上訴人所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務，均願依照期限如數清償，並拋棄一切抗辯權，絕無異議；且依該約定書第23條第2 款約定，上訴人對被上訴人負保證債務時，不得隨意終止保證契約。又上訴人另於78年1 月28日與被上訴人簽訂保證書，以擔保訴外人正安公司對被上訴人所負以5000萬元為限額之一切債務之連帶保證人。而上訴人於78年7 月28日與被上訴人所成立之系爭2400萬元最高限額抵押債務，雖已於86年7 月3 日清償完畢，然其尚有訴外人正安公司自86年4 月10日起至93年11月17日止，共計尚有1360萬元之貸款債務未為清償，經被上訴人向法院聲請核發支付命令後，因正安公司對支付命令聲明異議，由原審法院以94年度重訴字第79號民事判決正安公司應給付被上訴人公司1360萬元，及利息暨違約金確定在案。而系爭抵押權所擔保之上訴人個人借款債務雖已由上訴人全數清償完畢，惟仍尚積欠正安公司之保證債務1360萬元及其利息、違約金未為清償，故系爭抵押權所擔保之保證債務確仍存在，被上訴人係依上訴人於78年1 月28日與被上訴人簽訂之保證書，而為抗辯上訴人應負保證責任，故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已全數清償完畢，而應將系爭抵押權塗銷為無理由，爰聲明：駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地，及其上建物即建號2315，門牌號碼高雄市○○○路276 號5 層樓房壹棟全部，於78年7 月31日由高雄市新興地政事務所以新專字第026590號所為權利價值2400萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：
⒈上訴人於73年7 月17日與被上訴人簽訂約定書，就其對被上訴人所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他一切債務，負清償責任；並不得隨意終止保證責任。
⒉訴外人正安公司於77年12月23日以翁明緯所有坐落高雄市新興區○○段○ ○段2262地號，暨其上同地段34建號（門
牌號碼：高雄市○○○路22號）3 層樓房全部，設定本金最高限額抵押權1000萬元予被上訴人，以擔保正安公司向被上訴人之借款。嗣於86年9 月26日變更上開最高限額額度為1600萬元，被上訴人復於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記。
⒊訴外人正安公司於77年12月29日，以其與克延實業有限公司共有坐落高雄市○○區○○段9611地號土地，暨其上同地段建號（門牌號碼：高雄市○○○路789 號8 樓之2）
房屋，設定最高限額700 萬元予被上訴人，以擔保正安公司向被上訴人之借款。
⒋上訴人於78年7 月31日就其所有坐落高雄市○○區○○段三小段519 之1 地號土地，暨其上同地段2315建號（門牌號碼：高雄市○○○路276 號5 層樓房全部）房屋，設定本金最高限額抵押權1200萬元予被告，以擔保訴外人謙成公司向被上訴人之借款，於82年8 月4 日變更抵押權最高限額額度為2400萬元；復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人變更為上訴人本人。
⒌訴外人翁明緯、翁明源、翁仁美、王麗香於78年1 月28
日簽立保證書，上訴人於78年6 月3 日簽立保證書，同
意連帶保證正安公司對被上訴人5000萬元之債務。
⒍上訴人於86年7 月3 日清償被上訴人500 萬元後，上訴人個人已無任何欠款。
⒎訴外人正安公司於93年4 月22日、93年9 月30日分別向被上訴人借款700 萬元、300 萬元及360 萬元，並約定借款期限分別至93年10月22日、94年9 月29日屆滿，惟正安公司自93年10月31日即未依約清償本息，經被上訴人向原審法院聲請核發支付命令後，因債務人提出異議視為起訴，由原審法院以94年度重訴字第79號民事判決在案。
⒏訴外人正安公司於91年10月14日與被上訴人另行簽立授信約定書。
⒐訴外人翁明緯、王麗香於91年10月14日與被上訴人簽立保書，同意連帶保證正安公司對被上訴人5000萬元之最高限額債務。
六、兩造爭執之事項：
⒈上訴人是否需為訴外人正安消防安全器材有限公司之債務負連帶保證責任？
⒉上訴人是否得依民法第751 條之規定，免除保證責任？
七、上訴人主張其於73年7 月17日因本人向被上訴人貸款，而與被上訴人簽立系爭約定書1 份；又於78年1 月28日因擔任訴外人正安公司，對被上訴人所負以5,000 萬元為限額之最高限額抵押債務之連帶保證人，而與被上訴人簽訂系爭保證書1 份；再於78年7 月29日以原告所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地1 筆，暨其上同段2315建號房屋1 棟等系爭不動產，設定最高限額1,200 萬元之系爭抵押權予被上訴人，用以擔保訴外人謙成公司（法定代理人為上訴人本人）向被上訴人貸款1,200 萬元，俟於82年8 月4 日因上開不動產價值變更，乃經雙方合意變更上開最高限額額度為2,400 萬元，復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人由謙成公司變更為上訴人本人等事實，業據上訴人提出系爭約定書、系爭保證書、系爭不動產之土地暨建物登記謄本、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地暨建築改良物他項權利變更契約書等各1 份為憑（詳一審卷㈠第68頁、第69頁、第7 頁至第21頁），復為被上訴人到庭所不爭執，應堪信為真實。另上訴人主張其於73年7 月17日與被上訴人簽立之系爭約定書，及於78年1 月28日與被上訴人所簽立之系爭保證書，有無效及不負保證責任等前開原因，乃求為判決塗銷系爭抵押權登記等情，則為被上訴人到庭所否認，並以上訴人仍應負最高限額保證責任等前詞置辯。本院茲就兩造間上開爭點予以審酌判斷如下。
八、上訴人是否需為訴外人正安公司之債務負連帶保證責任？
㈠按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」，民法第860
條定有明文。又我國民法實務上所承認之「最高限額之抵押契約」，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，此有最高法院66年度台上字第1097號民事判例意旨可資參照。故保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此亦有最高法院77年度台上字第943 號民事判例意旨可稽，核先敘明。
㈡上訴人主張其於73年7 月17日與被上訴人所簽立之系爭約定書，及於78年1 月28日與被上訴人所簽立之系爭保證書，均係被上訴人片面預立印製之定型化文書，應屬無效等前詞，經查：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247 條之1 第2 款、第3 款、第4 款分別定有明文，此即所謂定型化附合契約應受衡平原則限制之規定。而所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形，是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效，此有最高法院93年台上字第710 號民事判決意旨可資參照，核先敘明。
⒉依兩造於73年7 月17日所簽立之系爭約定書第1 條、第23條第2 款分別約定：「立約人對貴行所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一債務，均願依照約定期限如數清償，並拋棄一切先訴抗辯權，決無異議。」，「立約人對貴行負保證債務時，同意遵守左列事項：二、不得隨意終止保證契約。」等情（詳一審卷㈠第68頁），及兩造於78 年1月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含上訴人即連帶保證人乙○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即被上訴人公司）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：．．．」等情（詳一審卷㈠第69頁）以觀，上開約定書、保證書文字固均屬定型化契約文字條款，惟該定型化條款所為之約定範圍，均係為上訴人本人（約定書部分）之借貸關係，及其為股東之正安公司（負責人為上訴人之胞弟翁明緯）對被上訴人所負之債務關係，顯係為約定義務人（即本件上訴人）可得預測而非負擔其所不能控制之危險。又本件上訴人既係擔保自已或他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形；又該條款屬當事人得依特約排除之任意規定，上訴人再於事後任意曲指系爭約定書、系爭保證書屬定型化條款而為無效等情，尚難採取。
㈢上訴人另主張其於87年10月8 日已退出正安公司，顯已不再為正安公司之保證人，及正安公司上開1,360 萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，上訴人於78年間簽立之保證書業已失其效力，上訴人不負保證責任等情，然查：
⒈依兩造於78年1 月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含上訴人即連帶保證人乙○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即上訴人）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：一、保證人無任何資格之限制。三、貴行無須再行徵求保證人之同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物。．．．」等情（詳一審卷㈠第69頁）觀之，上訴人簽立之系爭保證書，已約定上訴人作為正安公司之保證人係無任何資格限制，意即上訴人並非係以董監事或股東之特別身份，始擔任正安公司之保證人。自無從主張其已於87年10月8 日退出正安公司之股東身份，而得據為不再為正安公司保證人之合法依據，應堪認定。
⒉又本件上訴人既不得主張已非正安公司之股東身份而不負系爭保證書連帶保證人之責任，已如上述。且上訴人再主張正安公司上開1,360 萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，上訴人於78年間簽立之保證書業已失其效力而不負保證責任等情，亦顯與系爭保證書：「保證人等向被上訴人連帶保證正安公司對貴行（即被上訴人）現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以新臺幣伍仟萬元為限額，保證人負連帶清償之責任」之約定內容有違。是上訴人上開主張，於法自非有據。
⒊依上說明，上訴人主張其自87年10月8 日起已非正安公司之股東，應不負系爭保證書之保證責任，及正安公司上開1,36 0萬元之借款係由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，上訴人不負保證責任等情，自均難採取。
㈣承上審酌，上訴人所簽立之系爭約定書及系爭保證書，固均屬定型化契約條款，然上訴人非經濟上之弱者，其所約定之保證責任亦係可得預測而非負擔其所不能控制之危險，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定系爭保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形，是上訴人再於事後任意曲指系爭約定書、系爭保證書屬定型化條款而為無效等情，於法尚屬無據。又依兩造間簽立之系爭保證書內容觀之，上訴人非係以董監事或股東特殊身份始擔任正安公司之連帶保證人，自不得以其事後已退出股東關係而認為不負連帶保證責任。是上訴人就正安公司上開1,360 萬元之借款，仍應負連帶保證人責任，要無疑義。
九、上訴人是否得依民法第751 條之規定，主張免除保證責任？㈠按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751 條定有明文。此條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之，此有最高法院93年度台上字第2123號民事判決意旨可資參照。而「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人之一種權利，並非義務，故在債務屆清償期而債務人不清償時，既經連帶保證人代為清償，債權人於受償後依抵押物提供人之請求塗銷抵押權登記，尤於拋棄擔保物權之情形有別。」，此亦有最高法院74年度台上字第2333號民事判決意旨足供參酌，核先敘明。
㈡上訴人固主張正安公司於88年清償債務後，被上訴人已出具清償證明及塗銷抵押權同意書予正安公司，用以塗銷正安公司負責人翁明緯提供之另一筆土地之抵押權，故依民法第
751 條之規定，正安公司原擔保物業經被上訴人同意塗銷，被上訴人已拋棄債權之擔保，上訴人保證人之保證責任已經免責等詞，惟查：
⒈上訴人主張訴外人正安公司於77年12月23日，以其法定代理人翁明緯所有坐落高雄市○○區○○段4 小段2262地號土地，暨其上同地段34建號3 層樓房全部（門牌號碼：高雄市○○○路22號），設定本金最高限額抵押權1000萬元予被告．以擔保正安公司向被告之借款。嗣於86年9 月26日變更上開最高限額額度為1600萬元，被上訴人復於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記等情，有上訴人所提抵押塗銷同意書、土地暨建築改良物他項權利變更契約書、建物登記謄本各1 份在卷為憑（詳一審卷第㈠91頁至第103 頁），復為被上訴人所不爭執（詳前揭兩造不爭執事項第2 點），堪信為真實。然本項抵押權設定登記行為，其抵押之不動產係債務人正安公司之連帶保證人翁明緯所有，而於抵押權人即被上訴人於債權已屆清償期而未受清償時，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人之一種權利並非義務，故在債務屆清償期而債務人正安公司不清償時，既經連帶保證人翁明緯代為清償，債權人於受償後依抵押物提供人即翁明緯之請求塗銷抵押權登記，此與拋棄擔保物權之情形有別。是參諸上開最高法院74年度台上字第
2333號民事判決意旨所示，上訴人主張被上訴人銀行於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記，上訴人得依民法第751 條之規定，免除保證責等情，顯係誤解法律規定所致，自難採取。
⒉又依兩造於78年1 月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含上訴人即連帶保證人乙○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即被上訴人）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：三、貴行無須再行徵求保證人之同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物。．．．」等情（詳一審卷㈠第69頁）觀之，縱認於88年5 月18日被上訴人以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意連帶保證人翁明緯塗銷上開抵押權登記等情，亦屬被上訴人依兩造間系爭保證書之約定行為，自無須再行徵求保證人即上訴人之同意，應無疑義。是上訴人主張其得依民法第751 條之規定，免除保證責任等前詞，亦屬於法無據。
⒊依上說明，被上訴人同意正安公司之連帶保證人代償部份債務後，依抵押物提供人即翁明緯之請求塗銷抵押權登記，此與拋棄擔保物權之情形尚屬有別；復依兩造間系爭保證書之約定，被上訴人本可無須再行徵求保證人即上訴人之同意，即得逕自拋棄擔保物權之全部或一部。是上訴人主張得依民法第75 1條之規定，免除保證責任，於法尚非有據。
㈢揆諸上開最高法院74年度台上字第2333號民事判決意旨，及系爭保證書之約定內容所示，上訴人尚不得依民法第751 條之規定，主張免除其對正安公司之連帶保證責任，已堪認定。
十、綜上所述，上訴人所簽立之系爭約定書及系爭保證書，並無違反民法第247 條之1 所列各款情事，而使約定書及保證書有無效之情事。又上訴人雖自87年10月8 日已退出正安公司之股東，然因系爭保證書非係以股東之特別身份，始擔任正安公司之保證人，上訴人自屬無從解免連帶保證責任。另被上訴人本即無須徵求保證人即上訴人之同意，即得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，上訴人自亦不得因此主張解免保證責任。從而，上訴人仍須為訴外人正安公司之債務負連帶保證責任。則上訴人依民法第179 條、第767 條、第751 條之規定，訴請被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地，暨其上同段2315建號房屋等不動產，於78年7 月31日由高雄市新興地政事務所，以新專字第026590號所為權利價值2,400 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷等情，於法洵非有據。
原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一贅述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　30　　日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 徐文祥
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 2　　月　　1 　　日書 記 官 邱麗莉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：正安消防器材有限公司向被告銀行借款及還款明細表
（單位：新臺幣元）
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│放款日期 │ 借款金額 │ 還款日期 │ 還款金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ １ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 86.10.09.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ２ │ 86.09.30 │ 5,000,000元│ 87.09.30.│ 5,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ３ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 87.04.09.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ４ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 88.05.18.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ５ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 89.09.30.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ６ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 90.10.03.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ７ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 91.10.22 │ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ８ │ 91.10.22 │ 2,000,000元│ 92.09.30.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ９ │ 92.09.30.│ 3,600,000元│ 93.09.30.│ 3,600,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│  │ 93.04.22.│ 3,000,000元│附註：截至93年10月31日起│
├──┼─────┼──────┤ ，正安公司尚有債務│
│  │ 93.04.22.│ 7,000,000元│ 共計13,600,000元，│
├──┼─────┼──────┤ 迄未依約清償本息。│
│  │ 93.09.30.│ 3,600,000元│ │
└──┴─────┴──────┴────────────┘
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表二：（原審法院94年重訴字第79號民事判決附表） │
├──┬───────┬──────┬────────────┬─────────────────────────────┤
│編號│本金（新台幣）│年利率（％）│利息 │違約金 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│1 │700萬元 │3.5 │自民國94年5 月1 日起至清│自民國94年5 月1 日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開│
│ │ │ │償日止，按上開利率計算利│利率百分之10，逾期超過6 個月以上者，按上開利率百分之20計算│
│ │ │ │息。 │違約金。 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│2 │300萬元 │3.5 │同上 │同上 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│3 │360萬元 │4.95 │自民國93年11月17日起至清│自民國93年11月17日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開│
│ │ │ │償日止，按上開利率計算利│利率百分之10，逾期超過6 個月以上者，按上開利率百分之20計算│
│ │ │ │息。 │違約金。 │
├──┴───────┴──────┴────────────┴─────────────────────────────┤
│本金合計：1,360萬元 │
└────────────────────────────────────────────────────────────┘
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