臺灣高等法院 高雄分院96年度重上字第57號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度重上字第57號上　訴　人
即被上訴人　全存保企業有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　郭憲文律師
黃奉彬律師
王成彬律師
被上訴人
即上訴人　　瑞利企業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　宋明政律師
被上訴人　　呂國寶即國寶企業社
訴訟代理人　邱明政律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7 月30日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第401 號第一審判決提起上訴，本院於97年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠駁回全存保企業有限公司後開第二項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判；㈡駁回瑞利企業股份有限公司後開第四項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判；均廢棄。
瑞利企業股份有限公司與呂國寶即國寶企業社應連帶給付全存保企業有限公司新台幣捌仟肆佰壹拾捌萬陸仟零貳拾壹元，及其中新台幣參仟萬元自民國九十四年十二月二十日起，新台幣伍仟肆佰壹拾捌萬陸仟零貳拾壹元自民國九十六年十二月二十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
全存保企業有限公司其餘上訴及擴張之訴駁回。
全存保企業有限公司應給付瑞利企業股份有限公司新台幣捌拾壹萬伍仟肆佰元及自民國九十五年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
瑞利企業股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人瑞利企業股份有限公司與被上訴人呂國寶即國寶企業社連帶負擔五分之四，餘由上訴人全存保企業有限公司負擔。關於反訴部分，由被上訴人全存保企業有限公司負擔二分之一，餘由上訴人瑞利企業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，上訴人全存保企業有限公司如以新台幣貳仟捌佰萬元供擔保後，得為假執行；被上訴人瑞利企業股份有限公司與被上訴人呂國寶即國寶企業社如以新台幣捌仟肆佰壹拾捌萬陸仟零貳拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
全存保企業有限公司其餘假執行之聲請駁回。
瑞利企業股份有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人全存保企業有限公司（下稱全存保公司）主張：
㈠伊所有座落於高雄市左營區○○○路1092號之工廠（下稱系爭廠房）與被上訴人即上訴人瑞利企業股份有限公司（下稱瑞利公司）之工廠相鄰，於民國92年12月5 日，被上訴人呂國寶即國寶企業社（下稱呂國寶）受瑞利公司之僱用興建廠房，呂國寶於拆除圍牆時，係先駕駛推高機推倒圍牆後，再以乙炔切割圍牆上之鐵條；詎其因施工不慎致乙炔產生之火花掉落於系爭工廠噴漆室後方之空地，而與空地上殘留之漆粉接觸，因而引發火災事故，致系爭工廠燒毀。而上開事實經高雄地檢署檢察官偵查之結果，亦認本件之起火原因係因乙炔產生之火花引起。
㈡呂國寶雖辯稱當時未使用乙炔切割鐵條，惟因本件火災事故發生後，現場遺留有乙炔之鋼瓶，且角鋼及鐵絲網上有使用乙炔之痕跡，而切割鐵條須使用乙炔，一般鐵剪並無法將其剪斷，又當時亦有證人目睹火災發生前，曾有呂國寶所僱用之人在火災現場處切割鐵條，益徵本件應係呂國寶所僱用之人員因切割鐵條產生火花，並因風吹而掉落於事故現場周圍而引發火災，呂國寶所為之上開辯詞，自不可採。至香煙之煙蒂雖亦可能引發火災，惟香煙之燃燒特性於風速達到秒速3 公尺即易停止燃燒，而本件起火處係位於開放空間且無良好蓄熱條件，應不足以起火燃燒。況如本件起火原因係因煙蒂而起，其起火狀況應會慢慢燃燒，且冒出大量白煙及惡臭的味道，此顯與當時在場之人見聞火災發生發生之經過有異，堪認本件火災應非香煙煙蒂引燃所致。又因呂國寶與瑞利公司所簽訂之合約為鉗工課新廠房興建工程，係屬於廠房之興建，而建築物之承造人須以具營造業資格者為限，然國寶社之營業項目，並不包括營造業，在呂國寶既不具營造業之資格，復未依勞工安全衛生設施規則第214 條第7 款之規定，於現場準備消防器材，則呂國寶自應就其施工不慎因而引發火災負過失侵權行為責任。再者，呂國寶營業項目既不包含營建工程，詎瑞利公司竟僱用其興建廠房，嗣因其施工不慎引起火災而燒毀系爭廠房，瑞利公司就受僱人之選任監督顯有過失，應與呂國寶負連帶清償責任。雖瑞利公司以其與呂國寶為承攬關係，非僱用關係，且選任監督亦無過失等語為辯。惟呂國寶既非營造業，而無建築物承造人之資格，瑞利公司應另尋合格之營造業者擔任承造人，是呂國寶應僅係聽從瑞利公司指示提供勞務之受僱人，並非承攬人，其法律關係為僱傭契約之法律關係。又瑞利公司僱用不合格之業者興建廠房，且違反勞工安全衛生設施規則第214 條第7 款之規定，致引發本件火災，其選任監督顯有過失，應與國寶社負連帶清償責任。
㈢本件火災係發生於瑞利公司向伊承租之土地上，依伊與瑞利公司所簽訂租賃契約第6 條之約定，瑞利公司對租賃物應負善良管理人責任，對所儲放物品應自行看管，並不得損壞建物、設備及引發火災，否則應負賠償責任，是瑞利公司對系爭廠房之燒毀應負損害賠償責任。瑞利公司雖稱僅就其租賃物負失火責任，惟查伊與瑞利公司簽訂之租賃契約第6 條係約定：「乙方（即瑞利公司）對租賃物應盡善良管理人之責，對所儲放物品應自行看管，並不得損壞建物，設備及引發火災，否則應負賠償之責任」等語，按契約真意，瑞利公司因引起火災應負之損害賠償責任，並不侷限於租賃物，對於因火災而延燒之部分亦應負責，否則上述條文應規定為「……否則應就租賃物之毀損物負賠償之責」，是瑞利公司就火災延燒部分亦應負損害賠償責任。另訴外人王田農牧股份有限公司（下稱王田公司）及宜吉企業有限公司（下稱宜吉公司）寄放於系爭廠房之機械器具亦同遭燒毀，為訴訟便利，上述訴外人將請求損害賠償之債權讓與伊，合計伊共受有新台幣（以下同）1 億560 萬3,230 元之損害，呂國寶就此自應一併負損害賠償責任。
㈣綜上所述，爰依侵權行為及伊與瑞利公司間租賃契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付3,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。原審為上訴人敗訴之判決，其上訴後擴張請求而聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1 億元，及其中3 千萬元自起訴狀繕本送達翌日起，7 千萬元自96年12月22日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
㈠被上訴人瑞利公司則以：本件火災原因據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，乃是以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大；全存保公司主張火災乃係因呂國寶使用乙炔切割鐵條掉落火花所引起云云，實屬無據。而呂國寶乃承攬伊所發包之工程，故伊與國保社間之法律關係應屬乃承攬契約，並非僱傭契約。且伊就發包之工程已善盡工業安全衛生管理，呂國寶復於施工前簽署承諾書，承諾「如於施工地點肇事、發生職業災害或意外事故時承攬人願負一切責任；如施工期間因可歸責於承攬人，而造成被告瑞利公司或第三人之財物損失時，承攬人願負賠償責任」等語。是伊就呂國寶執行之承攬工作，無論有無不法侵害全存保公司之權利，皆不負任何之損害賠償責任。另國寶社營業項目有「冷作工程」一項，符合伊所發包工程之施工資格，是以伊並無選任監督過失之問題。又依法伊僅對租賃之土地負失火責任，至坐落其上之系爭廠房並非伊之租賃物，是對於系爭廠房伊自不負失火責任。況全存保公司雖主張其受有1 億0,560 萬3,230 元之損害，惟據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，全存保公司之財物損失估算僅約70萬元；而全存保公司並非經營倉庫，訴外人王田農牧股份有限公司及宜吉企業有限公司是否確有放置機械器具於原告廠房，依全存保公司所提之債權讓與書尚無法證明，是全存保公司主張之損害金額顯過於誇大其詞，並不足採等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人呂國寶則以：本件事故並非因伊施工不慎所引起，因伊之僱用人黃順進於切割圍牆上之鐵條並未使用乙炔；且如起火原因係因乙炔所造成之火花而起，應會立即起火，而伊之僱用人黃順進於92年12月5 日8 時30分許即已切割鐵條完畢，並隨即離開事故發生地點，與當日9 時50分許發生之本件事故無涉；況切割鐵條產生之火花根本無法令數十公尺外之木屑起火。又全存保公司將事故發生地點租予瑞利公司，依約應於92年12月1 日清除地上物交付，惟於事故發生時全存保公司尚派員在現場作業，是本件事故之發生應係全存保公司之工作人員所造成。另本件事故原因，據高雄縣政府消防局製作之火災原因調查報告書所載，乃是以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大，是全存保公司之主張顯無理由；至高雄地檢署檢察官不起訴處分書之內容，乃純屬臆測之詞，尚非可採。況伊係依法設立營利事業登記，承作配管、鋼構、冷作、煉鋼、軋鋼設備、製造按裝之營業，並非營造廠，復無合法與否之問題；且伊依約派員施作鋼構工程施工前安全措施之鐵皮圍籬，並未違反任何作業規定，與本事件亦無關聯。且全存保公司就其所請求之金額，亦無法舉證證明之，故全存保公司之請求應無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴上訴人瑞利公司於原審提起反訴主張：伊於92年12月1
日與全存保公司訂立租賃契約（下稱系爭契約），承租全存保公司向訴外人金義興合板股份有限公司所承租之坐落於高雄縣仁武鄉○○段之土地（下稱系爭土地），約定租賃期間自92年12月1 日起至95年11月30日止，租金每月6 萬7,950
元。嗣伊於92年12月5 日給付全存保公司第1 年租金85萬6,140 元及押租保證金81萬5,400 元，合計167 萬1,540 元後，詎全存保公司因系爭土地發生火災致其廠房燒毀（全存保公司於系爭土地上之廠房為噴漆室），而派員佔據系爭土地並拒絕交付；又於94年2 月2 日向法院聲請保全證據（保全證據之面積範圍435 坪，與兩造約定之租賃土地面積範圍435 坪相同），而於94年4 月1 日經鈞院裁定准許，致伊迄今尚無法取得及使用系爭土地，是全存保公司未交付系爭土地予伊，實已陷於給付遲延。另系爭土地範圍包括全存保公司所有之噴漆室，而全存保公司於92年12月5 日火災發生之日尚使用該噴漆室，是全存保公司於火災發生時尚未交付系爭土地予伊使用，堪予認定。至全存保公司所稱曾向伊催討第2 年之租金乙節，並非實在。經伊於95年1 月4 日寄發存證信函催告全存保公司履行土地交付義務，全存保公司雖稱於系爭契約訂立時即已將系爭土地交予伊使用，否則伊如何僱工拆除圍牆興建廠房云云；惟伊僱工拆除圍牆僅係待將來全存保公司交付土地後，在其上興建廠房之前置作業，而全存保公司在尚未清空其所有廠房設施之前，即因系爭土地發生火災而拒絕交付，伊並無於系爭土地上興建廠房之情事，是全存保公司所言與事實不符，並不足採；爰以反訴狀之送達作為解除系爭契約之意思表示。又全存保公司既因給付遲延，經伊催告仍未為給付，伊自得依法解除兩造間之系爭契約，爰依民法第259 條第1 款、第2 款之規定，請求全存保公司返還伊所給付之租金及保證金167 萬1,540 元本息等情。原審為瑞利公司反訴部分之敗訴判決。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人反訴部分之判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人全存保公司應給付上訴人瑞利公司167 萬1,540 元及自民國92年12月5 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、全存保公司則以：伊於92年12月1 日兩造間之租賃契約訂立後，即已將系爭土地交付予瑞利公司，否則瑞利公司如何僱用呂國寶拆除系爭土地上之圍牆，並設立圍欄以區隔內外。況伊曾向瑞利公司催討第2 年租金，益徵伊已將系爭土地交付予瑞利公司。且伊於系爭土地上之廠房既於92年12月5 日燒毀，則其交付土地並無任何困難，乃瑞利公司遲至95年1
月4 日始寄發存證信函催告伊交付土地，顯不合常理。又系爭土地之範圍與伊聲請保全證據土地之範圍並不相同，尚無瑞利公司所稱無法交付土地使用之情形。法院裁定保全證據之坪數乃誤算而得。伊既已將系爭土地交付予瑞利公司，則兩造間之契約有效存在，伊並未遲延給付，自無解除契約問題。另系爭土地上之噴漆室經兩造協議於92年12月8 日交付，嗣於同年12月5 日因發生火災事故而遲延給付，並不可歸責於伊；蓋因該火災發生原因仍在調查中，而經伊聲請保全證據，故其未交付噴漆室尚不可歸責於伊；而瑞利公司亦未於此期間催告伊交付土地，是伊自不負遲延責任。縱認伊應負遲延責任，瑞利公司亦僅得請求減少使用噴漆室之租金部分之對價，其主張給付全部租金自屬無據等語，資為抗辯。其答辯聲明：瑞利公司之上訴駁回。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、本訴部分：
（一）兩造不爭執事項：㈠系爭廠房於92年12月5 日遭火焚燬。㈡ 92年12月5 日，呂國寶曾依與瑞利公司間之契約，在
系爭廠房處派員施工。
（二）兩造所爭執之事項為：㈠本件系爭廠房起火之原因為何？㈡瑞利公司與呂國寶所約定，就系爭廠房施工之法律關係，究為承攬或僱傭？應否就系爭廠房燒燬負損害賠償責任？㈢全存保公司損害之金額為若干？
二、反訴部分：
（一）兩造不爭執事項：
㈠反訴兩造於92年12月1 日簽訂系爭租賃契約，瑞利公司已給付全存保公司押租保證金81萬5,400 元，及第一年份租金85萬6,140 元，合計167 萬1,540 元。
㈡全存保公司於94年2 月2 日聲請法院保全證據（原法院94年度全字第3 號、本院94年度抗字第108 號），經本院於94年4 月1 日裁定准許。
㈢瑞利公司於95年1 月4 日寄發存證信函催告全存保公司履行土地交付義務後，即未再以任何方式催告全存保公司。（二）兩造所爭執之事項為：㈠全存保公司有無交付系爭土地予瑞利公司？㈡全存保公司應否返還押租保證金81萬5,400
元，及已付之租金85萬6,140 元？
肆、本院判斷如下：
一、本訴部分：
（一）本件系爭廠房起火之原因為何？
１、依高雄縣政府消防局派員於本件系爭廠房於前開時地起火焚燬後，至現場履勘之結果，認為就起火處之研判部分，應係在工廠北側噴漆室東側附近；另就起火原因研判部分，認應可排除「敬神祭祖因素」、「化學物品自燃因素」、「人為縱火因素」、「機械磨損因素」等，至「切割火花因素」之部分，經鑑識人員現場勘查結果，噴漆室東側隔間板距離林材圍籬有3.9 公尺，圍籬至斷裂牆面約1 公尺，而噴漆室之高度據上訴人之法定代理人表示約2.6 公尺，比圍牆高，北側圍牆約1.6 公尺，鐵絲網高度約60公分，現場實驗直接在鐵絲網上切割施工，其火花無法直接噴到噴漆室屋頂，且噴漆室為隔版密閉空間，切割火花無法直接侵入噴漆室燃燒，另火災前瑞利公司外包工人有在斷裂牆面利用氫氧火焰進行切斷鐵絲網工作，先由瑞利公司堆高機操作人員顏水達於8 點10分至8 點30分前將牆面推倒，再由黃順進切割鐵絲，黃順進表示切斷工作在8 點半左右即完成，鑑識人員現場實驗，發現熔斷鐵絲之火花掉落在油漆粉末上立即會起火燃燒，而火災發生於9 點50分，距離切割時間已經1 小時又20分鐘，且推倒牆面距離噴漆室東側隔間有4.9 公尺，當時風向為西風，風速為每秒3 公尺，熔斷鐵絲火花會被吹向瑞利公司方向，故研判由切割鐵絲掉落火花引起火災之可能性較小；至「電氣因素」部分，因有4 具馬達保持完整，故研判電線短路引起火災之可能性較小；而「遺留火種因素」部分，依據陳萬可筆錄稱：「當日我在烤漆間工作時……我抬頭一看，發現烤漆間木板外牆外面起火燃燒」等語，另依據丙○○筆錄稱：「噴漆室東側為雜草空地，有木板圍籬」等語。現場勘查噴漆室東側為一開放式空間，附近地面發現多處煙蒂遺留痕跡，噴漆室排抽風扇排出之油漆粉末屑直接掉落雜草地面，研判以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大等情，有高雄縣政府消防局於93年3 月11日所製作之高縣仁武鄉五塊厝535 號地段編號W （地址：高市左營區○○○路1092號）火災原因調查報告書1 份在卷可稽（見原審卷第48～73頁）。並經本院勘驗高雄縣政府消防局之實驗錄影帶之結果顯示：「高雄縣消防局人員以乙炔切割器燒熔圍牆上之鐵絲，並於圍牆旁之地面上放置1 盒漆粉，經乙炔切割之火花掉落到漆粉上時，確實立即引燃起火並冒出濃密之黑煙」等情，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第316 頁、本院卷第114 頁），且兩造所不爭。
２、惟據高雄地檢署檢察官94年度偵字第5298號不起訴處分書就本件系爭廠房發生火災之因素，認為：「依學理而言，因煙蒂之燃點較低且為無火焰之火種，一般香煙燃燒時，中心部位溫度約為700 ℃至800 ℃，表面部位之溫度約在200 ℃至300 ℃左右，故其無法立即引發火災，必須與著火物間有良好之蓄熱條件方能起火燃燒；而在使用乙炔切割鐵條所產生之火花及熔融金屬片之溫度高達1100℃至2000℃之間，又有氧氣之高壓，而使此等高溫熔融金屬片飛濺至遠處，引燃可然物起火燃燒，有時焊接切割工作者，因工作完畢遺落之高溫金屬粒子接觸可燃物，收工後經過一段時間之醞釀才起火燃燒，此類情形在工廠火災中佔極大比率，易言之，此種火種與著火物接觸時較會產生高溫、瞬間燃燒；另從現場實驗之結果，當煙蒂接觸殘餘之漆粉後，會產生大量之白煙，且會發生惡臭，丟入其他可燃物，不會立即引燃，惟鑑識人員於現場實驗，發現熔斷鐵絲之火花掉落在油漆粉末上會立即起火燃燒，足徵從上開學理及現場實驗之結果，應認煙蒂因其燃點較低，與著火物（漆粉）接觸時尚不足以起火燃燒（且本件起火處位於噴漆室東側附近為一開放式空間，並無良好之蓄熱條件）；而熔斷鐵絲之火花因其燃點較高，與油漆粉末接觸時會立即起火燃燒，參以本件起火處附近之圍牆上鐵絲網及角鋼確有使用乙炔切割之痕跡，是本件之起火原因應認係因乙炔產生之火花所引起而非煙蒂所致，較與實際情形相符」等情，該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第178~180
頁）。
３、再據製作前開火災原因調查報告書之證人即任職於高雄縣政府消防局火災調查課之乙○○於原審證稱：我有去現場勘查，到現場在起火地點附近有看到地上確有煙蒂，但是我們當時有疏忽，沒有拍照及把它撿拾起來，當時現場是一片空地，有雜草，且有殘留粉末，由雜草及粉末來看，是有足夠的蓄火條件；因為我們有經過詢問，並做實驗，發現如果是現場的漆粉粉末，接觸到電焊的火花，馬上會起火燃燒，而我們詢問在場人顏水達、黃順進等人，因為他們回答說他們在八點半左右就完成切斷鐵絲網的工作，而距離火災發生時間已經有1 小時又20分，所以我們研判此種由火花引燃的可能性比較小，而煙蒂引燃的煙是白煙，而且會持續蓄積熱量才會燃燒，而火花所引起的，會立刻燃燒，至於煙的顏色則已沒有印象；又因為電焊的火花比較輕，在風的吹拂下，會吹離起火點較遠，留在起火點的火花較少，所以起火的可能性較低；至煙蒂所產生的白煙，我們當時做實驗以一個鋁盒的量，會產生白煙，在30分鐘左右，還不會起火，而我們的實驗並沒有達到起火。至於雖然實驗沒有達到起火的程度，仍會判斷本件煙蒂會起火是因為在該種情況，如果有可燃物，包含雜草與紙屑等，極有可能會起火，但是當時我們實驗時，並沒有丟可燃物進去等語（見原審卷第223~226 頁）。另證人乙○○又於本院證稱：「（法官問：你也陳述到現場有雜草，且有殘留粉末，由雜草及粉末來看是有足夠的蓄火條件？）現場附近另有一處噴漆的地方有殘留噴漆粉末，排風機上也有殘留噴漆的粉末，排風機出口處也有殘留噴漆的粉末，所以我就做此判斷」等語（見本院卷第124 頁）。
４、查系爭廠房起火處應係在工廠北側噴漆室東側附近，此依證人陳柏勳證稱：「火災時有目擊現場……因火災起火處正好在我的工作場所的頭上方。當時看見火的地方剛好就在噴漆室東側靠近北邊瑞利圍牆的圍牆高點相對位置，當時與另一名目擊者陳萬可一起在現場工作」（見原審卷第53頁背面）；及證人陳萬可證稱：「當日我在烤漆間工作時……我抬頭一看，發現烤漆間木板外牆外面起火燃燒」等語（見原審卷第51頁），及參之前開火災鑑定報告亦可認定，且兩造所不爭執。然依證人王裕豐於93年9 月15日偵查時供稱：「（你如何發現火災發生？）因為後面在施工的人員向我說要水、要水，我看噴漆室發出火花，找小姐報警」、「（他們在作些什麼？你有沒有看到有人在附近吸煙？）喊水時我才出來，我才從工廠出來，我也不知道發生什麼事」等語；及證人郭奇元於93年8 月3 日檢察官偵查時供稱：「（當時〔被推倒的圍牆〕附近是否有人在工作？作些什麼？）我看到黃順進在推倒圍牆北邊角落接電焊機電線。其他人我就沒有注意到。附近是否有人我也沒有注意到」等語。並不足以認當時現場有人吸煙。又參酌作者廖茂為所著火災調與鑑識實務一書所述，煙蒂之燃點較低且為無火焰之火種，其無法立即引燃可燃物之燃燒，其初期需經過一段無氧燃燒之醞釀時間，方可著火引發可燃物造成火災；而微小火源所引起之火災一般具有以下燃燒特性：①起火初期有較長醞釀時間；②現場無殘留的起火物；③起火點碳化特別嚴重等情（該書第131 、138 、139 頁）；及本院勘驗臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第2590號偵查卷內錄影帶2 卷（編號1 、3） 與94年度偵字第5298號偵查卷所附刑事卷內錄影帶1 卷（編號2） ，其中高雄縣消防局及檢察官所為之以煙蒂加入漆粉之後，所產生之煙為白煙，且在30分鐘左右不會起火，即沒有達到起火的程度，有原審勘驗筆錄足稽，並據證人乙○○證述如前，可知煙蒂之引燃起火，必需加上有可燃物如證人乙○○所證之雜草、紙屑、噴漆粉末等物，但乙○○判斷因煙蒂引火係以現場附近、排風機上與出口處有殘留噴漆粉末為據，然依上開勘驗之實驗情形，以煙蒂加入漆粉僅產生白煙並不會起火（檢察官之實驗中已加入少許木屑' 碎紙），則乙○○之判斷即失依據。再者，如係煙蒂引燃，在起火點經過燃燒後，煙蒂不會存在，亦據乙○○在本院證明（見本院卷第126 頁），依此，乙○○在原審所證其在系爭火災現場發現之煙蒂（其未撿拾保留），自不可能為引燃系爭火災之物，而係事後他人所遺；況依證人黃順進生前於92年12月12日於高雄縣消防局談話證述：「我看到時火一下子就很大了，濃煙是黑的」等語，與實驗結果由煙蒂引燃漆粉產生白煙之結果不同。則煙蒂為本件火災火源之可能性自甚輕微。
５、次查，依當時在該處施工之工人黃順進（其後已死亡）於上述高雄縣政府消防局調查時證稱：「當日是8 點10分左右即開始工作，我們於8 點40分左右，便叫堆高機將水泥空地東及部分南側圍牆推倒，以方便我們出入，圍牆推倒後，我與工人便利用瓦斯切割器將鐵絲網切割開，約9 點15分即切割完畢，之後9 點50分左右聽到『轟』一聲，才發現有火災」等語（見原審卷第252 頁），足見火災發生前呂國寶之施工人員確有使用乙炔切割鐵絲網之情事，而水泥圍牆加其上之防盜鐵絲網的總高度非低，既係於圍牆推倒後再切割鐵絲網，自非如鑑定報告所認呂國寶之施工人員係在圍牆上切割鐵條之情形；又參之卷附噴漆室附近立體圖，黃順進等人應係於殘斷的圍牆腳下進行乙炔切除之工作，而其切割產生之火花係直接掉落噴漆室木板圍牆外側，較為可能。而黃順進所稱在約9 點15分切割完畢，9 點50分左右發現有火災，則起火之時，在黃順進施工完成後逾30分鐘以上；但依卷內現場照片顯示圍牆上的鐵線尚未使用乙炔熔斷切除，殘斷的圍牆腳下尚有許多鐵絲網、角鋼未清除等情，及前述之現場目擊證人陳萬可及郭奇元之證述，可證明黃順進等施工人員於火災發生當時應尚未完成乙炔熔斷鐵絲之工作；黃順進所稱完工時間似有與事實不符之處（然因其已死亡而無從再予訊明），難予信實，是在施工中由於使用乙炔切割鐵絲時所產生之火花引燃噴漆室附近殘留之噴漆粉末致發生火災之可能性，應屬較高。至高雄縣消防局乙○○證稱工作人員表示在8 點半左右即完成切割，研判非火花引燒，不足採信。
６、綜上各情研判，系爭火災起火原因，高雄縣消防局調查報告所認以煙蒂遺留引起沾滿油漆粉末屑雜草起火燃燒之可能性較大之研判，因與前述該局及檢察官實驗煙蒂加入漆粉並未達起火程度，與如為煙蒂引火則現場起火點不可能有遺留煙蒂，及證人之證言係看到黑煙等情形有別，尚難認係系爭火災起火之原因。而呂國寶在系爭廠房施工之人員以乙炔切割鐵絲時，所產生火花引燃噴漆室附近沾染之油漆粉末碎屑雜草等物而發生火災之可能性，應屬較高，足予認定係系爭火災起火原因。兩造與此相異之主張，尚無可採。
（二）瑞利公司與呂國寶就系爭廠房施工所約定之法律關係，究為承攬或僱傭？應否就系爭廠房燒燬負損害賠償責任？
１、瑞利公司與呂國寶主張其雙方就系爭廠房施工工程係屬承攬關係，由呂國寶承攬瑞利公司之「鉗工課新廠房興建工程」，訂立有工程合約書可稽云云。而全存保公司則主張呂國寶所承攬係廠房興建，而呂國寶未具合格營造廠資格，依法不能承包，其與瑞利公司間僅為僱傭關係，並非承攬云云。
２、查瑞利公司與呂國寶所訂上開工程合約書，於施工說明約定呂國寶施作範圍為：「㈠填土、挖土、棄土、連續基礎工程。㈡地面粉凝土粉光。㈢廠房鋼構工程（含牛腿）。㈣烤漆浪板、水切、色邊。㈤油漆工事。」等項，並不包括圍牆之拆除。且據瑞利公司提起反訴主張「反訴原告僱工拆除圍牆僅係待將來交付土地後，興建廠房之前置作業」云云（見其反訴狀），顯然圍牆之拆除工作係由瑞利公司僱用呂國寶及其國寶企業社工人包括黃順進、顏景堂、郭奇元，及駕駛推高機推倒圍牆之另一外包廠商鍾聯益、與瑞利公司員工顏水達等人，有各該人分別於刑案及原審之供證可佐，是拆除圍牆既僅係前置工作，自非屬呂國寶承包之工程，參之前述作業人員分僅呂國寶之員工而已，瑞利公司員工亦有參與，足見拆除圍牆之工作應係瑞利公司自承之由其僱工所為，與呂國寶承攬工程無涉，而呂國寶及其員工應係瑞利公司所僱用執行拆除圍牆及以乙炔切割鐵絲網等工作，尚未及於廠房之興建工程甚明。是瑞利公司與呂國寶主張其雙方就系爭廠房施工工程係屬承攬關係云云，尚與上開認定拆除圍牆之工作情形無關。況本件系爭火災發生於切割圍牆之鐵絲網工作時，其原因乃由呂國寶員工以乙炔切割時所產生火花引燃起火所致，使系爭廠房燒燬，已如前述，依法僱用人之瑞利公司自應與其受僱人呂國寶負共同侵權行為責任。瑞利公司與呂國寶均抗辯其等不負系爭火災發生損害之賠償責任云云，並無可採。
３、另依全存保公司與瑞利公司簽訂之租賃契約第6 條約定：「乙方（即瑞利公司）對租賃物應盡善良管理人之責，對所儲放物品應自行看管，並不得損壞建物，設備及引發火災，否則應負賠償之責任」等語（見原審卷第28頁），現系爭廠房既因系爭火災而遭燒燬，又系爭土地既已交付瑞利公司占有使用（詳如後述），其對租賃物當應盡善良管理人之責任，縱起火原因係由於煙蒂引燃而致，然火災既發生於瑞利公司占有使用之系爭土地上，瑞利公司自亦難辭其保管責任，是全存保公司主張依上約定，瑞利公司自應負賠償之責云云，即非無據。
（三）全存保公司所得請求賠償損害之金額若干？
１、全存保公司主張瑞利公司因興建廠房而僱用呂國寶拆除圍牆與鐵絲網施工不慎而燒燬伊公司之系爭廠房，及訴外人王田公司及宜吉公司寄放於系爭廠房之機械器具，上述訴外人已將請求損害賠償之債權讓與伊，合計伊共受有1 億0560萬3,230 元之損害，瑞利公司自應與呂國寶就此一併連帶負損害賠償責任，因依侵權行為及租賃契約之法律關係，請求瑞利公司與呂國寶連帶給付1 億元云云。
２、經查，全存保公司系爭廠房因系爭火災而燒燬，應由瑞利公司與呂國寶負共同侵權行為責任而應連帶負損害賠償之責，業如前述，茲應審究者乃全存保公司損害額究為若干，據全存保公司提出建和聯合會計師事務所會計師曾季國之火災損失檢查報告2 份，資為其損害額共計1 億0560萬3,230 元之證明。而瑞利公司與呂國寶則以該檢查報告有些是推論的意見，應該有憑證來認定云云。爰審酌如下：⑴系爭廠房內全存保公司所有已組裝完成之成品共5,772,050 元部分（見97年2 月12日報告，下稱第一份檢查報告），附有關單據足以證明，瑞利公司與呂國寶對此不爭執，可予准許。
⑵至廠房內半成品及原料共20,000,000元部分（第一份檢查報告），雖未提出相關進貨憑證，而為瑞利公司與呂國寶所否認，但據會計師曾季國97年5 月19日補充報告稱此部係以全存保公司行業特性之交貨期間甚短平時均處於組裝前的準備、生產工作，因此火災發生時，不可能僅有成品，卻沒有生產中的半成品及原料存在，乃以存貨周轉率、及該公司94年度營業額成長51% 、95年取得單筆高達2 千萬元大標案等予以推估，自屬合理等語（見本院卷第168
頁）；惟查上開第一份檢查報告所推論93年度平均存貨為10,317,474元（20,634,9472） ，即該年度成本之一半；而該公司94年度營業額為24,556,848元，如照同一方式以營業額之一半計算94年度平均存貨為12,278,424元；況檢查報告以94年度與93年度之營業額差額推論其成長率，進而推論95年度可能取得達2 千萬元之大標案云云，似與論斷火災當年度之平均存貨額無關；是本院認以93年度及94年度之合計平均存貨額計算平均數為11,297,949元，以此數額之整數即11,000,000元，資為推論該公司系爭火災發生當年即92年度之平均存貨額，自較為適切合理。
⑶廠房及機器設備部分共50,140,469元（即97年3 月29日報告，下稱第二份檢查報告），瑞利公司與呂國寶辯稱除第A-5 係火災發生前所購置，伊無意見外，餘均係火災發生後重購估價，應提憑證或以資產負債表為準云云；但全存保公司於91年6 月3 日核准設立，至92年12月5 日發生火隔1 年半，距重購日期93年上半年約2 年，以此重購價格推論火災損失，難認不當。
⑷全存保公司災後消極損失150 萬元部分，客觀上言，遭遇火災後營業額會較為無法正常成長，該項消極損失自屬必要。
⑸王田公司託放全存保公司之物品損失15,598,052元部分，有現場勘驗之編號物及照片足證，可認檢查報告所作估算尚可採信。至宜吉公司之物品損失198,504 元部分，瑞利公司與呂國寶抗辯稱應以損失淨額175,450 元計算，既已請求加計5%之法定遲延利息，不應再考量96年度物價上漲指數而重複立計云云，核又屬有據，此部分應以損失淨額175,450 元計算較為合理。
⑹綜計上開足認為實在之數額計有已組裝完成之成品共5,772,050 元、半成品及原料共11,000,000元、廠房及機器設備部分共50,140,469元、災後消極損失1,500,000 元、王田公司與宜吉公司之物品損失15,598,052元與175,450 元，總計84,186,021元，為有理由。從而，全存保公司請求瑞利公司與呂國寶連帶賠償84,186,021元及其中00000000萬元自起訴狀繕本送達翌日即年月日起，其餘54,186,021元自擴張請求狀繕本送達翌日即年月日起，均至清償日止按年息5%計算之利息即屬有據，應予准許。至其超過此部分之請求，難認有理，不能准許。
（四）綜據上述，原審就本訴部分之上開應准許部分，為上訴人全存保公司敗訴之判決，自有未洽，全存保公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至上述不應准許部分，原審據此為全存保公司敗訴之判決，並無違誤，全存保公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）全存保公司有無交付系爭土地予瑞利公司？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。瑞利公司主張全存保公司未依系爭契約之約定，交付系爭土地予伊使用，經伊催告後仍拒不履行，爰解除兩造間之系爭契約，並訴請全存保公司返還租金及保證金云云，則依上說明，瑞利公司就全存保公司未依約交付系爭土地予伊之事實，自應負舉證之責。瑞利公司雖主張全存保公司未交付系爭土地予伊使用，然查，本件系爭土地上之建物即系爭廠房，業於92年12月5 日遭火焚燬，而在當日呂國寶曾依與瑞利公司間之契約，在系爭廠房處派員施工乙節，為兩造所不爭，則苟全存保公司未依約交付系爭土地予瑞利公司，瑞利公司又如何能委由呂國寶於該處施工？瑞利公司雖主張其僱工拆除系爭土地上之圍牆，僅為瑞利公司預備在全存保公司將來交付系爭土地時，在其上興建廠房之前置作業云云。惟觀由全存保公司所提出之照片所示（見原審卷第125
、126 頁），瑞利公司於將系爭土地上之圍牆予以拆除後，即在系爭土地上設立圍欄，籍以區隔內外，苟非全存保公司已將系爭土地交付予瑞利公司，則瑞利公司又如何能將系爭土地自行予以圍籬，是瑞利公司上開主張，顯非真實。
２、又瑞利公司雖稱全存保公司於上開火災發生後，即派員占據土地，拒絕交付系爭土地，並屢向伊騷擾，致伊無法接管使用系爭土地云云。據高雄縣政府警察局仁武分局96年11月30日以高縣仁警偵字第0960020019號函覆本院略稱：「全存保公司負責人蘇木連因不滿瑞利公司，於92年12月5 日因施工不慎導致全存保公司廠房全部燒毀，經向該公司求償均未獲得理會，乃訂於93年6 月15日上午9 時發動員工及親友前往瑞利公司前抗議」等語（見本院卷第118
頁），惟此僅能證明全存保公司於93年6 月15日確有發動群眾向瑞利公司抗議其未賠償其廠房燒毀之損失，尚不足以證明全存保公司有派員占據土地，拒絕交付系爭土地，並屢向伊騷擾，致伊無法接管使用系爭土地之情事，是瑞利公司此部分之主張，亦難遽予採信。佐以瑞利公司於95年1 月4 日寄發存證信函催告全存保公司履行土地交付義務後，全存保公司即回函告知瑞利公司系爭土地早於兩造簽約後即已交付等語，此為瑞利公司所自承（見原審卷第75頁），在瑞利公司無法舉證證明全存保公司仍有占有使用系爭土地，而排除瑞利公司使用之情形下，堪認全存保公司已拋棄其占有，而已盡其交付系爭土地予瑞利公司之義務；況本件系爭土地上之廠房業已因系爭火災而付之一炬，瑞利公司逕予占有使用系爭土地，並無困難。瑞利公司仍堅稱全存保公司未予點交系爭土地云云，而主張解除本際租賃契約，其行使權利難謂無違民法第148 條之誠信原則規定，自難准許。
３、至瑞利公司所稱全存保公司曾聲請法院保全證據，致伊迄今尚無法取得及使用系爭土地云云，然觀之經本院所准許全存保公司所提出之保全證據之聲請內容，係准予將系爭土地上之廠房、空地之現況，予以勘驗、拍照、錄影，並製作筆錄存證，業經本院調取該保全證據案之本院94年度抗字第108 號抗告事件全卷核閱無訛，依上開本院裁定之內容，並無妨礙瑞利公司占有使用系爭土地之處，是瑞利公司此部分之主張，亦難為其主張未占有使用系爭土地之有利認定。
４、依上所述，瑞利公司既無法證明裁定之內容未交付系爭土地，則其解除兩造間之系爭契約，自屬無據，從而，其以租約已解除為由請求全存保公司返還前曾交付之一年份租金856,140 元及自92年12月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即無理由。
（二）全存保公司應否返還押租保證金81萬5,400元？
查，全存保公司與瑞利公司間所簽訂之租賃契約第5 條約定：「簽約時乙方（瑞利公司）應交付甲方（全存保公司）新台幣81萬5,400 元作為押租保證金，租期屆滿或提前終止契約，乙方搬空交還租賃物後，甲方應無息退還押租保證金」等語（見原審卷第28頁），而系爭租約之租賃期限依租約第3 條之約定為自92年12月1 日起至95年11月30日止，是系爭租約之租期應已於95年11月30屆滿，從而，瑞利公司依系爭租約第5 條之約定，訴請全存保公司返還押租保證金81萬5,400 元，及自租期屆滿之翌日即95年12月1 日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。惟其請求自92年12月5 日起算法定遲延利息部分，則無理由，不能准許。
（三）綜據上述，原審就反訴部分之上開不應准許部分，為上訴人瑞利公司敗訴之判決，並無違誤，瑞利公司上訴意旨求將原判決此部分予以廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原審就上開應准許部分，為駁回瑞利公司請求之敗訴判決，自有未洽，瑞利公司上訴意旨求將此部分予以廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
伍、假執行部分：兩造均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核本訴部分，就上訴人全存保公司勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之，全存保公司敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回；至反訴部分，上訴人瑞利公司勝訴部分（即押金81萬5,400 元），因判決後已不得上訴，自無宣告假執行之必要；其敗訴部分（即租金856,140 元），其假執行之聲請已失其所附，均應予駁回。
陸、據上論結，本件本訴部分，全存保公司之上訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，瑞利公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第392 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件反訴部分不得上訴。
本訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。