臺灣高等法院 高雄分院97年度上更㈡字第26號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　97年度上更㈡字第26號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
被上訴人　　永信建設開發股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李宏文律師
上列當事人間因回復原狀事件，對於民國95年5 月11日臺灣高雄地方法院94年度訴字第205 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年6 月9 日辯論終結，茲判決如下：主 文
上訴及請求給付假執行所受損害之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國93年11月26日，就被上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段1 小段1580地號土地，權利範圍10000 分之78（下稱系爭土地），暨其上建號第3426號即門牌號碼高雄市前鎮區○○○路227 巷55號建物（下稱系爭建物），成立房地買賣合約書，約定買賣價金為新臺幣（下同）420 萬元，上訴人並簽立代辦貸款委託書，約定需配合被上訴人辦理銀行貸款，以給付該部分價金（下稱系爭契約）。上訴人為辦理提早交屋，於93年12月30日簽立切結書（下稱系爭切結書），保證無條件配合被上訴人取得銀行貸款，並於系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人後，隨即由銀行撥款繳納款項，絕不因任何理由要求銀行延遲撥款。被上訴人依約於94年1 月4
日辦妥系爭土地及建物所有權移轉登記於上訴人並點交完畢。詎上訴人以系爭建物有瑕疵為由，阻止寶華銀行股份有限公司（下稱寶華銀行）撥款，經被上訴人於94年1 月12日催告上訴人於3 日內付款，上訴人仍未付款，被上訴人遂向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並於94年1 月20日到達於上訴人，兩造之系爭契約既已解除，爰依民法第259 條之規定及系爭契約之約定，求為命上訴人應將系爭土地、建物所有權移轉登記與被上訴人，並返還系爭土地建物，及聲請就返還房地部分宣告附條件之假執行之判決。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：兩造雖成立系爭契約，且上訴人為求能提前交屋，亦簽有系爭切結書，被上訴人遂將系爭土地及建物移轉登記與上訴人，並點交完畢。惟系爭建物冷氣機之電源、及熱水器、冷氣機竟設置於系爭建物大門左側屬公共區域之外牆上，且未加設任何具有安全防護之遮蔽設備，不僅與大樓管理委員會之規定有所牴觸，甚至有危害生命財產及公共安全之虞，上訴人請求被上訴人速為妥適處理上開瑕疵，待處理完成即予撥款，被上訴人竟不予理會，因被上訴人未依債務本旨提出給付，上訴人自可主張同時履行抗辯，乃要求貸款之寶華銀行暫緩撥款與被上訴人。又上訴人曾於94年1 月28日通知被上訴人欲先給付300 萬元，惟被上訴人置之不理，被上訴人應負受領遲延之責任。另系爭契約、切結書及代辦貸款委託書均為定型化契約，系爭契約及切結書均未給與合理審閱期間，且預先免除被上訴人之責任，並限制伊行使權利，應均屬無效，是被上訴人自不得援引系爭契約及切結書之約定，主張上訴人遲延給付價款，進而解除系爭買賣契約，請求回復原狀。況被上訴人持有上訴人所簽發之本票，足以擔保債權，且因上訴人要求被上訴人給付於廣告所承諾之裝潢，復明知上訴人已完成裝潢且入住系爭建物居住，仍提起本件訴訟請求回復原狀，有違誠信原則。縱若被上訴人解除契約為有理由，則被上訴人應為回復原狀之對待給付，即應返還如附表一所示之金額及利息。再者，被上訴人已依原審勝訴判決為假執行，因該判決已經第三審法院廢棄，爰依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被上訴人給付如附表二所示金額及利息之損害等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人如附表二所示之金額及利息。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人於93年11月26日，以總價420 萬元，向被上訴人購買系爭土地暨其上系爭建物，兩造並簽訂系爭契約。
㈡上訴人為辦理提早交屋，遂簽立系爭切結書保證將配合被上訴人取得銀行貸款，並於系爭土地及建物過戶後，隨即由銀行撥款繳納款項與被上訴人，絕不因任何理由要求銀行延遲撥款。被上訴人依約於94年1 月4 日，向高雄市新興地政事務所辦理系爭土地及建物所有權移轉於上訴人，另於93年12月31日點交系爭土地及建物與上訴人完畢。
㈢上訴人嗣後阻止寶華銀行撥款與被上訴人，被上訴人於94年1
月11日寄存證信函與上訴人，催告上訴人於文到3 日內將銀行貸款金額交付予被上訴人或以現金一次給付，惟因上訴人仍未付款，被上訴人遂依系爭買賣契約第22條之規定，寄發存證信函解除買賣契約，於94年1 月20日送達上訴人。
㈣原審判決後被上訴人聲請假執行，業於95年11月30日遷讓完畢。
㈤系爭不動產自94年起迄95年11月30日止，上訴人共為系爭土地及建物支出必要費用即繳納稅款、管理費，分別為地價稅676
元、房屋稅10,589元、管理費18,282元，合計29,547元，另又於96年至99年支付地價稅及房屋稅47,656元（即合計77,203元）。
㈥上訴人為系爭不動產於94年2 月支出有益費用為：自來瓦斯管線費21,500元、裝潢費用362,600 元、鋁紗門3700元、網路裝設費2500元、冷氣管線3500元、不鏽鋼罩1500元，合計395,300 元。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭契約、代辦貸款委託書及切結書之約定條款是否為無效？上訴人得否阻止貸款銀行即寶華銀行撥款予被上訴人以拒絕給付系爭契約之價金？
㈡被上訴人解除系爭契約請求將系爭土地、建物所有權移轉登記與被上訴人，並返還系爭土地建物，有無違反誠實信用原則？㈢被上訴人應否負受領遲延之責任？
㈣上訴人得否請求被上訴人回復原狀即給付必要費用77,203元、有益費用395,300 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈤上訴人得否請求酌減違約金，即定金10萬元、簽約金10萬元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈥上訴人得否主張解除兩造委任（代辦）契約，請求被上訴人返還代收款（含契稅5 萬元、代書費及規費26,000元、保險費5,000 元）？又上訴人得依何法律關係請求被上訴人給付建管處影印圖規費560 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈦如被上訴人解除系爭契約於法有據，則被上訴人得否抵銷上訴人自93年12月31日點交後迄95年11月30日遷讓時止使用系爭建物獲有相當租金之利益？如得抵銷，該金額應為若干？
㈧如被上訴人之請求無理由，則上訴人得請求被上訴人賠償因假執行所生如附表二所示之損害若干元？
系爭契約、代辦貸款委託書及切結書之約定條款是否為無效？上訴人得否阻止貸款銀行即寶華銀行撥款予被上訴人以拒絕給付系爭契約之價金？
㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1 定有明文。而該條之立法目的係為給與消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給與消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故僅須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。
㈡經查：上訴人係於93年11月26日取得系爭契約（含代辦貸款委託書），於同日繳交定金10萬元及簽約金10萬元，並辦理簽約完畢等情，有系爭契約及上訴人提出之收據等影本各1 份在卷可稽（見原審卷㈠第10頁至第23頁、原審卷㈡第26頁）。佐以買賣契約備註二記載上訴人自93年11月26日取得系爭契約至93年11月26日簽訂系爭契約，共計審閱系爭契約條文1 天。若無超過5 天以上，上訴人同意提早簽約，而簽約後4 天內對系爭約條文若有疑義，需以書面向被上訴人提出，由雙方協商條文內容，若逾期未提出，上訴人日後不得提出未享有本約審閱權；又於系爭契約第23頁由上訴人載明本人同意審閱系爭契約至93年11月30日止等語（見見原審卷㈠第20頁反面至第21頁），足認上訴人於簽訂系爭契約當時固無相當時間審閱系爭契約，惟兩造另約定簽約後上訴人得審閱系爭契約至93年11月30日止，若上訴人就系爭契約內容有爭議，尚得以書面向被上訴人要求變更。
㈢次查：上訴人自93年11月26日簽訂系爭契約（含代辦貸款委託書）後，未曾以書面向被上訴人要求變更系爭契約，反而於簽約後1 個月又4 天簽立系爭切結書，要求被上訴人於上訴人給付價金前先移轉系爭土地暨建物之所有權登記，及交付系爭土地暨建物之占有，被上訴人並依其要求，已於93年12月31日點交系爭土地及建物與上訴人完畢一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第77頁、卷㈠第81頁、第82頁），足認上訴人自其與被上訴人成立系爭契約（含代辦貸款委託書）後迄受領系爭土地暨建物時止，已逾30日，均未對系爭契約及代辦貸款委託書之內容有何疑義及爭執。則揆諸首揭說明，應認上訴人已有相當時日詳閱系爭契約及代辦貸款委託書，且評估系爭契約及代辦貸款委託書無何不利之處，始願簽立系爭切結書並受領系爭土地及建物。
㈣至上訴人雖主張經其詳細審閱系爭契約後，係發現系爭契約第22條內容顯失公平等語。惟對該條內容應如何變更，上訴人則泛指應比照內政部頒布之成屋買賣契約範本，並於本院審理中始具狀表示「凡不利或加重買方責任之條款」，均不得構成契約之內容，亦即縱使上訴人有違約情事，被上訴人亦不得「收回房地」、「沒收已繳價金」、「另行請求損害賠償」、「不得回復原狀」等語（見本院卷㈠第230 頁、卷㈡第14頁至第17頁）。亦即上訴人經被上訴人起訴主張已解約系爭契約，請求返還系爭土地暨建物之訴訟進行長達5 年後，上訴人仍僅泛稱系爭契約第22條內容顯失公平，猶未能以書面具體提出於上訴人有違約情事時，系爭契約第22條內容應如何約定始符公平，復未對代辦貸款委託書具體指摘有任何顯失公平之處，如此自無從認定系爭契約、代辦貸款委託書之約定條款應屬無效。
㈤另查：上訴人於93年12月30日簽立之系爭切結書，內容係有關提早交屋後之辦理貸款及安全事宜，僅有4 項條款一節，有系爭切結書影本可憑（原審卷㈠第24頁），上訴人復表示於簽立系爭切結書時尚向被上訴人之代理人確認系爭切結書所指第2
條「永信公司在本戶過戶及抵押設定辦妥後隨即由銀行撥款繳納款項予永信公司，本人絕不因任何理由要求銀行延遲撥款」，是否「代表上訴人不可以用自己如果有臨時急用為理由，挪為自用，被上訴人那時候也講是」等語（見本院卷㈡第169 頁），足認上訴人已有充裕時間審閱該紙系爭切結書，並就相關疑義向被上訴人之代理人查詢後，始同意其內容而予以簽名。是以上訴人以其未有合理審閱期間，執此主張系爭契約、代辦貸款委託書及系爭切結書等條款均無效等語，自非足採。
㈥至上訴人聲請傳訊證人孫嘉徽以證明被上訴人於簽約時拒絕上訴人事先將系爭買賣契約及代辦貸款委託書攜回審閱，上訴人並無合理審閱期間等情，惟上訴人事後有逾30日可審閱系爭契約、代辦貸款委託書之時間，卻未曾就該等契約內容以書面向被上訴人表示修改之意見，復於1 個月又4 日後再簽立系爭切結書，且於簽立系爭切結書前已就其文字內容向被上訴人之代理人查詢才同意簽署，均如前述，如此自不因證人孫嘉徽於兩造簽立系爭契約時在場，可證上訴人未能事先審閱系爭契約及代辦貸款委託書而異其結果，是以尚無傳訊之必要。
㈦再查：系爭契約第6 條第1 款約定：本約第3 條房地總價中之貸款金額400 萬元，本貸款金額為房地總價之一部分，非交屋款，上訴人同意於本房地產權過戶及銀行貸款抵押設定完成後即放款予被上訴人，不以任何理由拒絕放款；第18條第1 款約定：本約房地預定於93年12月辦理移交予上訴人，於點交標的物時，若上訴人未能依約付清價款或其他應繳款項，被上訴人得暫時中止移交標的物，並依違約罰則處理，上述日期乃依本約簽定當時狀況預估，實際仍依地政及金融機構等機關實際辦理狀況為準；同條第5 款約定：被上訴人應於上訴人辦妥交屋手續且結算本約應繳款項後，將建物及土地所有權狀、房屋保固書、使用執照及被上訴人代繳稅費之收據交付上訴人，並發給遷入證明文件，上訴人需於5 日內憑證換取鑰匙。另代辦貸款委託書第1 條約定：上訴人同意於辦理產權移轉登記完成及辦妥抵押權設定之同時由被上訴人直接交付金融機構核放貸款，以便繳付本約房地價款，自放款日起由上訴人負擔貸款本息，與辦妥交屋與否無涉，上訴人不得以未交屋為由，片面終止金融機構撥款予被上訴人。又系爭切結書載明：現經永信公司同意立書人（即上訴人）於產權及銀行放款未取得之前提早交屋，立書人特立切結，保證無條件遵行左列條款；第3 條約定：永信公司在本戶過戶後及抵押設定辦妥後，隨即由銀行撥款繳納款項予永信公司，上訴人絕不因任何理由要求銀行延遲撥款等語，有系爭契約、代辦貸款委託書及系爭切結書在卷可稽（見原審卷第12頁反面、第17頁、第22頁、第24頁）。足認兩造原係約定由被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人，再由寶華銀行核發貸款用以支付剩餘之買賣價款後，被上訴人始辦理交屋。惟因上訴人要求提早交屋，遂由上訴人簽立系爭切結書保證配合被上訴人取得銀行核貸之款項，及約定於被上訴人未取得上訴人以貸款方式繳納之買賣價款前，由被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人，並辦理交屋，則上開由被上訴人先將系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人，再由上訴人給付買賣價金之作法，核與現今房屋交易習慣相符，對上訴人並無不公平之處。再依上訴人簽立之系爭切結書條款觀之，上訴人之所以簽立系爭切結書係因被上訴人除先將系爭土地及建物之所有權移轉登記與上訴人外，且在取得銀行核貸款項之前，先辦理交屋完畢，使被上訴人取得剩餘價款之保障陷於不利之地位，亦即無從對上訴人未交付價金為拒絕交付系爭土地暨建物之同時履行抗辯，故要求上訴人不得以任何理由要求寶華銀行延遲撥款，即亦不主張同時履行抗辯以之平衡雙方之風險。況且，系爭切結書並未剝奪或限制上訴人主張物之瑕疵擔保責任或行使不完全給付等權利，亦未免除被上訴人物之瑕疵擔保或不完全給付責任，如此自難謂系爭切結書有何預先免除被上訴人之責任或顯失公平之處。是以上訴人所辯系爭買賣契約、代辦貸款委託書及系爭切結書均未給與上訴人合理之審閱期間，且係定型化契約，預先免除被上訴人之責任，並限制上訴人行使權利，系爭契約中不利上訴人之條款及系爭切結書條款，違反消費者保護法第12條及民法第247 條之1 、148 條第2 項之規定，皆屬無效等語，亦不足採。
㈧次按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之，民法第367 條、第369 條定有明文。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。就特定物之買賣契約而言，其互負之債務，在出賣人為交付其物並移轉所有權，在買受人為支付約定之價金，若出賣人應負物之瑕疵擔保責任時，買受人得依民法第359 條規定解除契約或請求減少價金，在出賣之物欠缺出賣人所保證之品質，或故意不告知瑕疵時，依民法第360 條規定，買受人亦僅得請求不履行之損害賠償，而不得請求修補物之瑕疵，上開規定係屬不完全給付之特別規定，應排除不完全給付得請求補正之一般原則，是買受人主張物之瑕疵擔保責任時既無請求補正瑕疵之權利，自不得援用同時履行抗辯之規定，主張出賣人除去物之瑕疵前，拒絕給付價金。
㈨經查：系爭切結書第3 條約定被上訴人移轉所有權登記及交付系爭土地暨建物後，上訴人不得阻止銀行撥款，已如前述，而系爭土地及建物之所有權已於94年1 月4 日移轉登記與上訴人，且於同日辦理抵押權設定完畢，有系爭土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第25頁至第27頁），足認上訴人支付價金之期限於取得所有權及占有時即已屆至，上訴人即應同意寶華銀行撥款與被上訴人。惟上訴人嗣後阻止寶華銀行撥款與被上訴人，被上訴人於94年1 月11日寄存證信函與上訴人，催告上訴人於文到3 日內將銀行貸款金額交付予被上訴人或以現金一次給付，惟上訴人仍未付款一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第81頁至第82頁），佐以上訴人於94年1 月12日發給被上訴人之高雄英德街郵局第34號存證信函明確明示其已詳告寶華銀行王烜霖未獲上訴人書面同意下，不得撥款與被上訴人等語（見原審卷第105 頁），足認上訴人於期限屆至時猶拒絕給付全部價金。是以揆諸上開法律規定，被上訴人主張上訴人不得以系爭建物有瑕疵為由，阻止寶華銀行撥付全部價款等語，即為可採；而上訴人雖主張系爭建物有物之瑕疵存在，惟依上開規定僅得主張解除契約、請求減少價金或不履行之損害賠償等權利，並無拒絕支付全部價金之抗辯權。
㈩至上訴人復主張被上訴人同時有物之瑕疵擔保及不完全給付情事而主張同時履行抗辯等語。惟：
⒈按同時履行抗辯權之規定係屬任意規定，自得由當事人拋棄之。經查：因兩造為平衡未交付價金即先取得所有權暨占有之交易風險，而由上訴人簽立系爭切結書，同意無條件保證「絕不因任何理由要求銀行延遲撥款」一節，業如前述，足認上訴人已拋棄同時履行抗辯權。是以，縱認上訴人得行使同時履行抗辯權，亦因已拋棄，而不得嗣後再主張同時履行抗辯權。
⒉上訴人所指系爭建物之瑕疵為「系爭建物冷氣機之電源、及熱水器、冷氣機竟設置於系爭建物大門左側屬公共區域之外牆上，且未加設任何具有安全防護之遮蔽設備，不僅與大樓管理委員會之規定有所牴觸，甚至有危害生命財產及公共安全之虞，又無法由上訴人設置採光罩至地界線」等語（見本院卷㈡第75頁至第76頁）。惟上訴人已花費1500元為熱水器裝設白鐵製外殼，而冷氣機之主機非不得裝置在被上訴人原設置之夾層外露臺上，該露臺有水泥突出雨遮，應可安全防護冷氣機，且系爭建物所處大廈地面一樓住戶大門外，均設有採光罩遮雨棚，至外牆上之電源盒，則僅可供熱水器及招牌使用，非供作冷氣機之電源，且該電源盒之開關在室內，關閉後無漏電之虞，再者，該電源盒已外覆與面牆同色之塑膠外蓋等語，業經本院會同鑑定人即高雄市室內裝修商業同業公會人員沈沛霖、謝錦文到場勘驗，有勘驗筆錄可憑（見本院卷㈡第39頁），並有上訴人自行提出之系爭建物照片（見原審卷㈠第90頁至第91頁）、被上訴人提出之系爭建物照片（見本院卷㈠第246 頁至第247 頁）等在卷可稽，佐以欣高石油氣股份有限公司94年8 月24日94欣高工字第346 號函覆上開熱水器所在瓦斯管線及開關位置之設置，並無不妥等語（見原審卷㈠第182 頁）；高雄市冷凍空調技師公會94年8 月25日（94）高市冷師字第94082502號函覆冷氣機（室外機）之設置，於建築技術規則中，並無明確之規定等語（見原審卷㈠第183 頁）；高雄市電機技師公會94年9
月21日（94）高市電師字第070 號函覆依建築技術規則建築設備篇有關冷氣機及其電源、開關之裝置依屋內線路裝置規則（裝置於室內）或屋外線路裝置規則（裝置於屋外），至於設置位置並無規定等語（見原審卷㈠第190 頁）；證人即系爭建物所屬大廈管理委員會主任委員孫錦順結證稱委員會並未於上訴人欲在系爭建物設置熱水器、冷氣機、瓦斯管線及採光罩時阻止，僅要求上訴人不要將採光罩裝設太突出路面等語（見原審卷㈠第165 頁至第166 頁），足認上訴人所指系爭建物之瑕疵或無法將採光罩設至地界線等情尚非重大，或有何違背建築成規情事，自不得據以拒絕給付全部價金。
⒊又縱認上訴人所主張「可將採光罩設至地界線」，為其購買系爭建物之重大交易條件。然查：上訴人於94年1 月12日收受被上訴人於94年1 月11日寄發之存證信函，知悉被上訴人催告上訴人交付價金，且未於3 日內配合銀行放款，將依系爭契約違約條款處理後，仍於同日以存證信函向被上訴人表示有上開瑕疵，拒絕給付價金等語，且猶於同年月14日先給付室內裝璜費用10萬元（另於94年2 月7 日給付室內裝璜尾款211,000 元、水電工程款19,600元）等節，有被上訴人94年1 月11日存證信函暨回執、上訴人94年1 月12日存證信函等影本各1 份、估價單影本2 份在卷可憑（見原審卷㈠第29頁至第30頁、第104 頁至第106 頁、本院96年度上更㈠卷第104 頁正反面）。亦即，被上訴人將系爭土地及建物交付與上訴人使用後，上訴人本應於受領發現上開瑕疵時，立即向被上訴人主張解除契約返還系爭建物之占有、請求減少價金或不履行之損害賠償等權利，詎上訴人並未為之，反而於受領後恣意使用系爭建物，且收受催告時，明知被上訴人得解除系爭契約請求返還系爭土地及建物，猶執意進行室內裝璜並先行給付部分費用，而不於發現無法設置至地界線之採光罩時，即為解除契約返還買賣標的物系爭土地及建物，請求被上訴人回復原狀，足認上訴人僅願享受使用買賣標的之權利，卻拒絕履行給付全部價金之義務。是則上訴人以系爭建物有瑕疵可解除系爭契約，主張同時履行抗辯，阻止寶華銀行撥款予被上訴人等語，自不足採。
⒋另上訴人請求傳訊證人孫嘉徽、陳湘芬、殷書月、丙○○，證明兩造成立系爭契約及因系爭建物瑕疵交涉之經過，惟丙○○為被上訴人之法定代理人，上訴人自承從未曾就系爭不動產之買賣接觸過丙○○，僅因其為法定代理人就是當事人而要求其到場陳述等語（見本院卷㈠第229 頁），自無傳喚之必要。至其餘證人縱到場可證述兩造成立系爭契約及因系爭建物瑕疵交涉之經過，惟並不影響上訴人就系爭建物所指之上開瑕疵，僅得主張解除契約、請求減少價金或不履行之損害賠償等權利，並無拒絕支付全部價金之抗辯權，是以亦無傳喚調查之必要。被上訴人解除系爭買賣契約書請求將系爭土地、建物所有權移轉登記與被上訴人，並返還系爭土地建物，有無違反誠實信用原則？
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。次按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約，最高法院90年台上字第1231號判例要旨可資參照。
㈡經查：依系爭契約第22條第2 項及其附件「代辦貸款委託書」第4 條第4 款約定：倘上訴人於金融機構核准貸款後，阻止金融機構撥款與被上訴人時，上訴人應於被上訴人通知之日起7
日內，以現金將預定貸款金額及應負擔之各項稅費，向被上訴人一次付清，上訴人如違反上開約定時，被上訴人得經催告逕行解除本約，若房地產權已移轉登記於上訴人名下時，上訴人應負回復原狀之義務，於7 日內將房地移轉登記返還被上訴人。另依系爭切結書第1 條約定：上訴人保證將配合被上訴人取得銀行貸款，若非歸責於被上訴人致貸款無法取得，經被上訴人催告後，上訴人仍無法以現金繳納或配合相關手續，則同意系爭土地及建物移轉登記與被上訴人等節，有系爭契約、系爭切結書等影本各1 份在卷可稽（見原審卷㈠第10頁至第24頁）。佐以被上訴人依約於94年1 月4 日，向高雄市新興地政事務所辦理系爭土地及建物所有權移轉於上訴人，另於93年12月31日點交系爭土地及建物與上訴人完畢，因上訴人嗣後阻止寶華銀行撥款與被上訴人，被上訴人於94年1 月11日寄存證信函與上訴人，催告上訴人於文到3 日內將銀行貸款金額交付與被上訴人或以現金一次給付，上訴人於94年1 月12日收受該通知，惟因上訴人仍未付款，被上訴人遂依系爭買賣契約第22條之規定，寄發存證信函解除買賣契約，於94年1 月20日送達上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第81頁至第82頁），並有該存證信函及回執可憑（見原審卷㈠第29頁至第30頁）。足認被上訴人因系爭契約之約定已履行移轉所有權登記及交付占有，且上訴人確有交付價金卻阻止寶華銀行撥付貸款而已生遲延給付時，被上訴人本應定7 日催告其履行始得解除契約，惟被上訴人僅定3 日之期限催告其履行，而上訴人於期限內仍不履行，雖被上訴人催告所定期限雖較約定期限為短，惟被上訴人係遲至94年1 月20日始為將解除契約之意思表示送達與上訴人，乃自催告時起，已經過該約定之7 日期限，上訴人仍不履行，則揆諸上開說明，被上訴人解除契約，並依解除契約後回復原狀之法律規定提起本件訴訟，乃合於誠實信用原則。
㈢至上訴人主張其雖已拒絕給付剩餘買賣價金，惟被上訴人得行使本票權利，卻不為之；被上訴人復對上訴人於原審95年5 月4 日言詞辯論時當庭主張「被上訴人提起本訴係恐上訴人以後還要求償廣告不實部分，讓上訴人無地方住，以後就沒有權利可資主張」等情不爭執，已形同自認；又明知上訴人已完成裝潢且已入住之情形下，提起本件訴訟請求回復原狀，自屬權利濫用、違反誠實信用原則等語，並請求傳喚當時在場旁聽之證人吳淑霞及勘驗錄音光碟。惟查：
⒈上訴人自認其於93年12月2 日與被上訴人經寶華銀行對保時，經被上訴人要求簽發與價金同額之4 百萬元本票，供被上訴人擔保之用等語（見原審卷㈠第78頁），足認該本票並非上訴人為給付系爭買賣價金之支付工具，僅為擔保性質。如此自需上訴人拒絕給付系爭買賣價金，被上訴人始得向上訴人提示該本票請求給付4 百萬元，並於上訴人拒絕給付票款後，依票據法第123 條之規定，聲請法院裁定後就上訴人之財產強制執行。惟該裁定屬非訟性質，上訴人仍得依法抗告、另行起訴、聲請停止執行，阻撓被上訴人行使求償程序，較諸被上訴人因上訴人拒絕給付系爭買賣價金，需依系爭契約先行催告再解除契約，嗣請求回復原狀後聲請強制執行之過程，並無何者較符誠實信用原則之情事。上訴人復以被上訴人得以該本票逕行就其設於寶華銀行帳戶內之貸款4 百萬元強制執行，無需解除契約請求回復原狀等語（見原審卷㈠第78頁）。惟上訴人始終不同意寶華銀行放貸一節，已如前述，依銀行受理建設公司房屋貸款作業程序，寶華銀行於此情形下即不會核貸款項入上訴人帳戶內供其使用（轉匯與被上訴人充作價金），況且上訴人為設於寶華銀行帳戶之所有人，若其確有4 百萬元之貸款存放在寶華銀行帳戶內可供被上訴人行使本票權利，自可提出存摺證明或出示因受領貸款而已按月繳納貸款本息之資料，而無需聲請調查證據（見原審卷㈠第78頁至第79頁）。詎上訴人並未為之，僅空言系爭土地及建物已設定最高限額抵押權與寶華銀行，故其於寶華銀行有4 百萬元之存款可供被上訴人行使本票權利，並據以質疑被上訴人未行使本票權利，乃有違誠信原則等語，顯與事理不符，而不足採。
⒉上訴人確有給付遲延違約之情事，被上訴人乃依系爭契約行使權利，先行催告再解除契約，嗣起訴請求回復原狀，獲勝訴判決後，即得移轉所有權登記，並聲請強制執行，令上訴人遷出系爭建物而不得繼續居住等節，乃民法第229 條、第259 條、強制執行法第4 條、第127 條以下所明定。足認被上訴人起訴及聲請強制執行乃係依法行使其權利，且對上訴人表示因提起本件訴訟之結果，將致上訴人無此屋可住，未予以爭執，尚無何可議之處，即亦無從認定此為意圖損害上訴人而非行使訴訟權，屬權利濫用情事。是以上訴人請求傳喚當時在場旁聽之證人吳淑霞及勘驗錄音光碟，以證明被上訴人未於原審95年5 月4 日言詞辯論時就上訴人當庭主張「被上訴人提起本訴係恐上訴人以後還要求償廣告不實部分，讓上訴人無地方住，以後就沒有權利可資主張」等情不爭執，已形同自認等節，顯無必要。
⒊再按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院44年台上字第702 號判例要旨可資參照。亦即若上訴人於占有系爭建物期間已支出必要或有益費用時，上訴人即得依上開判例意旨為同時履行之抗辯。因此，上訴人既已完成裝潢及入住系爭建物而支出裝潢有益費用或其他必要費用，雖經被上訴人起訴請求上訴人回復原狀遷讓系爭建物，惟上訴人仍得依法行使同時履行抗辯權，亦即上訴人之權利乃可依法獲得保障，如此自不得執以指摘被上訴人提起本件訴訟請求回復原狀係違誠信原則。是以上訴人上開所辯，均不足採。
被上訴人應否負受領遲延之責任？
㈠按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例、83年度台上字第903 號裁判要旨可資參照）。
㈡經查：被上訴人於94年1 月11日寄存證信函催告上訴人給付全部價金，該存證信函於同月12日送達上訴人，因上訴人未付款且於同日寄發存證信函表明拒絕給付全部價款，被上訴人乃於94年1 月19日寄發存證信函解除兩造之系爭買賣契約，並於94年1 月20日送達上訴人，即自被上訴人催告起至解除契約意思表示到達上訴人時止，已有7 日期間，而符系爭契約之約定一節，已如前述，足認系爭契約業於94年1 月20日經被上訴人合法解除。
㈢次查：上訴人於收受被上訴人解除系爭契約之存證信函後，於94年1 月28日以高雄英德街郵局第100 號存證信函向被上訴人表示，因被上訴人對自己應負擔保之責任全予撇清，甚禁止上訴人主張任何消費權利，顯係違法有失公平，上訴人表示解除契約，被上訴人應依買賣總價給付上訴人15% 違約金及賠償所有裝潢傢俱、搬遷費用暨法定利息、稅捐、費用等，被上訴人應於收受該存證存函3 日內為前開給付或迅速起訴等語，嗣又表示將依被上訴人應負擔之擔保、廣告責任減少價金而免歸責求償，請銀行放款3 百萬元，或待系爭事件司法完結而行等語，有該存證信函影本1 份在卷可稽（見原審卷㈠第108 頁至第109 頁），足認上訴人於94年1 月28日以存證信函向被上訴人所為之意思表示為解除契約及請求給付違約金、已支出之必要暨有益費用，且催告被上訴人於3 日內給付或起訴。雖上訴人另提及將請銀行放款部分價金3 百萬元，惟又附以或待系爭事件司法完結再行。如此自無從認定上訴人在行使解除契約及請求給付損害賠償時，有依債務本旨提出給付之意思表示。況且上訴人係於被上訴人已合法解除系爭契約後，始表示僅願給付3 百萬元，為一部清償，則依前開說明，上訴人所為，並不生提出之效力，被上訴人拒絕受領，即不負遲延責任。是以上訴人請求傳喚證人王烜霖證明其曾於94年1 月28日以存證信函通知被上訴人願先給付3 百萬元價款，惟遭被上訴人拒絕受領等節（見原審卷㈡第86頁、本院卷㈠第216 頁反面、第231 頁），自無必要。
上訴人得否請求被上訴人回復原狀即給付必要費用77,203元、有益費用395,300 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈠按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（參照最高法院44年台上字第702 號判例要旨、74年度台上字第355 號裁判要旨）。
㈡經查：系爭不動產自94年起迄95年11月30日止，上訴人共為系爭土地及建物支出必要費用即繳納稅款、管理費，分別為地價稅676 元、房屋稅10,589元、管理費18,282元，合計29,547元，另又於96年至99年支付地價稅及房屋稅47,656元（即合計77,203元），又上訴人為系爭不動產於94年2 月支出有益費用為：自來瓦斯管線費21,500元、裝潢費用362,600 元、鋁紗門3700元、網路裝設費2500元、冷氣管線3500元、不鏽鋼罩1500元，合計395,300 元等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第74頁至第75頁），並有房屋暨地價稅繳款書、估價單、收據、高雄市不動產估價師公會98年12月2 日（98）高市估師璽字第106
號函附第00000000號鑑定報告書、99年1 月18日高市室設軒字第990007號函附鑑定報告書補充資料等在卷可憑（見本院上更㈠卷第102 頁至第105 頁、本院卷㈠第198 頁、卷㈡第20頁，鑑定報告書另置卷外），自堪認上訴人確為系爭土地及建物支出必要費用77,203元、有益費用395,300 元。
㈢次按善意占有人，因改良占有物所支出之有益費用，於其占有物現存之增加價值限度內，得向回復請求人，請求償還，民法第955 條定有明文。亦即占有人雖對占有物支出有益費用，致增加占有物之價值，惟於返還前亦為相當之利用及耗損，若於返還時該價值已減少，自僅得於現存之增加價值限度內向回復請求人請求償還。
㈣經查：上訴人為系爭不動產於94年2 月所支出有益費用為自來瓦斯管線、裝潢、鋁紗門、網路裝設費、冷氣管線及不鏽鋼罩等費用，而其自該等設備安置後即予以使用，迄95年11月30日始假執行遷讓一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第29頁），佐以本院至系爭建物勘驗時，上訴人所裝置之上開裝潢均略為陳舊，且鑑定人表示無法計算其折舊，僅稅務機關以10年攤提折舊，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第40頁），核與固定資產耐用年數表所示房屋附屬設備（空調設備、給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他）之耐用年數10年相符（見本院卷㈠第261 頁至第265 頁），足認就該等財產價值之核算，乃可以攤提費用之方式逐年計算減損之價值。又雖系爭建物因上開設備而增其便利性，較諸毫無該等設備之建物在交易市場上價值為高，惟未經使用之全新裝潢與已使用相當時日之二手裝潢，在市場評價上即有相當之落差，此乃眾所周知。是以被上訴人主張上訴人於95年11月30日返還系爭建物時，雖上訴人曾於94年2 月7 日支出有益費用395,300 元，惟其自該日起使用迄遷讓時止，因已使用1 年又297 日，即為1.814 年，援引會計稅務之折舊率，應予折舊83.5% 【裝潢折舊率＝（11年－裝潢已使用年數）÷11，（11－1.814 ）÷11＝83.5% 】等
語，即屬可採。因此，系爭建物於95年11月30日遷讓返還與被上訴人時現存之增加價值應為330,076 元（395,300 元×83.5
% ＝330,076 元，元以下四捨五入）。
㈤至被上訴人雖就上訴人占有系爭不動產自94年起迄95年11月30日止共為系爭土地及建物支出必要費用合計29,547元部分不予爭執，惟主張上訴人遷讓後於96年至99年支付地價稅及房屋稅47,656元，非占有中所支付，不得為同時履行抗辯等語。惟因系爭契約雖已解除，但系爭土地及建物尚未移轉登記與被上訴人前，上訴人仍需依法繳納地價稅及房屋稅，且因上訴人按時繳納，亦同時免除被上訴人繳納地價稅及房屋稅之義務，雖上訴人此部分所為，與系爭契約非具有對價關係之雙務契約而生之債務，然其兩債務之對立，在實質上亦難謂無牽連性。是以揆諸首揭說明，基於法律公平原則，應許上訴人類推適用關於同時履行之抗辯。
㈥綜上，系爭契約解除後，兩造即互負回復原狀之義務，因上訴人確為系爭土地及建物支出必要及有益費用，揆諸首揭說明，上訴人乃得於被上訴人對待給付必要費用77,203元、有益費用330,076 元前，行使同時履行抗辯。
上訴人得否請求酌減違約金，即定金10萬元、簽約金10萬元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈠按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院19年上字第1554號、79年台上字第1915號判例要旨可資參照。次按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216 條定之，最高法院55年台上字第1188號判例要旨亦可參佐。
㈡經查：系爭契約雖經被上訴人合法解除，惟系爭契約第22條第2 項約定：上訴人違反本約第6 條第2 項附件二之約定時，同意被上訴人得經催告逕行解除本約，並沒收上訴人已繳之全部款項作為違約金等語，而上訴人阻止寶華銀行撥款與被上訴人等節，已如前述，足認上訴人確有違反系爭契約第6 條第2 項附件二代辦貸款委託書之第4 條第4 款約定。是以，被上訴人主張得依上開約定將上訴人已繳之全部款項作為違約金，即為可採。
㈢又查：上開違約金之約定，係屬損害賠償性質違約金一節，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第85頁），足認兩造於成立系爭契約之初已就損害賠償之數額預為約定，因此上訴人主張遭沒入之違約金即定金10萬元、簽約金10萬元過高等語，依前揭說明，自需審酌與被上訴人之實際損害是否顯相懸殊、一般客觀事實，社會經濟狀況以定。
㈣再查：因上訴人阻止寶華銀行撥款400 萬元買賣價金，違反契約約定而解除契約後，上訴人並未辦理系爭土地及建物移轉登記返還被上訴人，致被上訴人無法出售，乃受有公司營建成本400 萬元利息損失，而被上訴人向銀行貸款94年度之年息為2.4%，95年度之年息為2.51% ，96年度之年息為2.35% ，利息損失即達29萬餘元；又系爭建物所屬之「文化典藏」大樓已成交二手屋買賣行情，每坪單價約損失1.12萬元至1.22萬元，系爭建物為37.76 坪，損失共422,912 元至460,672 元；另系爭土地及建物委託廣告公司銷售支出佣金201,600 元等情，有臺灣土地銀行放款利息收據、文化典藏二手成交紀錄、廣誠廣告事業有限公司證明單在卷可據（見本院更㈠卷第141 頁、第129
頁、第130 頁），足認被上訴人所受損失達90萬元以上，已超出兩造約定之違約金20萬元本息甚明。上訴人雖否認被上訴人上開損害，並認系爭土地於94年之公告現值為50,000元，而於96年之公告現值為50,600元，已有增值等語，並以系爭土地94年及96年之土地登記謄本1 份為證（見原審卷㈠第25頁、本院更㈠卷第114 頁），固堪認系爭土地因公告現值核定而有升值，惟系爭建物並未因此而有所增值，且大廈二手屋之價值在交易市場中更均屬逐年跌落，此由系爭建物房屋稅逐年減徵而可得知。據此，被上訴人沒入之違約金20萬元，依上開判例意旨，尚無過高應予核減之情事。因定金10萬元、簽約金10萬元已充當違約金，即非屬系爭契約之買賣價金，是以上訴人自不得對此主張應為返還並行使同時履行抗辯。
上訴人得否主張解除兩造委任（代辦）契約，請求被上訴人返還代收款（含契稅5 萬元、代書費及規費26,000元、保險費5,000 元）？又上訴人得依何法律關係請求被上訴人給付建管處影印圖規費560 元？如得請求，則於被上訴人給付前，得否行使同時履行抗辯？
㈠按民法第540 條規定受任人於受任關係終止時，所負報告委任事務進行顛末之義務，包括計算在內。若受任人因處理委任事務，支出必要費用，受任人應償還之，民法第546 條第1 項亦定有明文。亦即受任人因處理委任事務而需支出金錢，若合於委任事項，委任人即需支付。
㈡經查：兩造為買賣系爭土地及建物辦理所有權移轉登記及向寶華銀行辦理抵押貸款，乃由上訴人委任被上訴人代辦相關手續，並交付附表一編號2 所示之款項，而該等代收款中，僅有差額18,958元尚未退還，其餘均已支出，另保險費5 千元未支出，即尚餘23,958元一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第80頁），並有代辦貸款委託書、登記謄本系爭土地暨建物買賣所有權移轉契約書所附印花稅票、地政規費徵收聯單、免用統一發票收據、契稅繳款書等影本在卷可稽（見原審卷㈠第22頁至23頁、第25頁至第28頁、本院更㈠卷第121 頁至第128 頁），足認被上訴人因受上訴人之委託，業已辦理系爭土地暨建物所有權移轉而支出必要之稅捐、地政規費及代書費用。則依上開規定，該等金額本即應由上訴人支出，且不因委任契約是否終止或解除而異其結果，是以上訴人應僅得請求退還23,958元。
㈢又查：被上訴人應退還上訴人23,958元，係因兩造之委任契約已終止或解除所致，與系爭契約非具有對價關係之雙務契約而生之債務，然其兩債務之對立，在實質上亦難謂無牽連性。是以揆諸首揭說明，基於法律公平原則，應許上訴人類推適用關於同時履行之抗辯。是以，上訴人於被上訴人給付前，得行使同時履行抗辯權。
㈣末按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，且需兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，始得許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。經查：上訴人究得依何法律關係請求被上訴人給付建管處影印圖規費560 元一節，上訴人並未主張，而上訴人係為向建管處取得系爭土地及建物之藍圖，始向建管處支出影印圖規費560 元，該費用顯係取得藍圖之規費，此與被上訴人並無何法律上之關連性，自無從認定上訴人支出影印圖規費560 元可向被上訴人請求，如此即不得主張於被上訴人給付前，得行使同時履行抗辯。
如被上訴人解除系爭契約於法有據，則被上訴人得否抵銷上訴人自93年12月31日點交後迄95年11月30日遷讓時止使用系爭建物獲有相當租金之利益？如得抵銷，該金額應為若干？
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有係爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。又按土地法第97條城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。同法第157 條則規定土地所有權人有依法申報地價之義務，依同法第161 條則由地政機關於規定地價時同時估定建築改良物之價值。亦即所謂法定最高限額租金應係指土地法所規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，而此乃為責令土地所有權人據實申報地價，並提供真實可據之資料供地政機關估定建築改良物之價值，若土地所有權人未據實申報提供，則其出租之金額即應受限制。因此城市地方房屋之價值若確實高於申報之金額，土地所有權人自應申報。㈡經查：系爭契約業已合法解除，上訴人占有系爭土地及建物即無法律上之原因，惟上訴人仍繼續使用系爭土地及建物，自獲有相當於租金之利益，且系爭建物經兩造合意由高雄市不動產估價師公會鑑定自93年12月31日起至95年5 月31日止每月租金為18,800元，自95年6 月30日起迄95年11月30日止為18,900元，復經本院勘驗觀察系爭建物之地理位置及現況，核對高雄市不動產估價師公會98年12月2 日（98）高市估師璽字第106 號函附98年他估字第11號不動產估價報告就系爭建物自93年12月31日起至95年11月30日止每月租金市價行情依據系爭建物之鄰近地區、屋況、公共設施等結果，與事實相符，又同區○○○街336 號及地圖標示3 處對照高雄市不動產估價師公會上開不動產估價報告所附資料，其地理位置與系爭建物尚屬相當等情，有本院98年4 月17日98雄分院謀民實97上更㈡26字第05709
號函、98年5 月4 日電話查詢紀錄單、高雄市不動產估價師公會98年12月2 日（98）高市估師璽字第106 號函、本院99年1
月29日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈠第144 頁、第149 頁、第198 頁、卷㈡第40頁，98年他估字第11號不動產估價報告另置卷外），佐以兩造就上開不動產估價報告所計算系爭建物自93 年12 月31日起至95年11月30日止之租金為433,606 元之計算方式均不爭執（見本院卷㈡第74頁），足認上訴人使用系爭建物之期間獲有433,606 元之相當於租金之利益。
㈢至上訴人主張上開鑑估之每月租金過高，依土地法第97條之規定，每月之租金不得超過系爭土地及建物申報總價年息10% ，又被上訴人於更審後始為此部分之抵銷，有延滯訴訟之情事，應不得提出，若被上訴人可就此抵銷，則將使上訴人之同時履行抗辯權落空等語。惟查：
⒈依地政機關登記資料所示，上訴人自93年12月31日起迄今均為系爭土地及建物名義上所有人，如何申報系爭土地之地價及提供資料供地政機關鑑估系爭建物之價值，並非被上訴人所得置喙一節，有系爭土地及建物登記謄本可佐（見原審卷㈠第25頁至第28頁）。亦即若因上訴人未依兩造實際買賣系爭土地及建物之價格向地政機關申報，反而可以現登記申報之價值認定系爭土地及建物之法定租金，無視於兩造實際買賣系爭土地及建物之價格及系爭建物於租賃市場之價值，依上開說明，無疑使所有人即上訴人本將受未據實申報之不利益，改由被上訴人承受。是以，上訴人僅依土地法第97條之規定主張高雄市不動產估價師公會鑑定系爭建物之每月租金過高等語，並不足採。
⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷。故原告訴請被告清償債務，倘原告對被告亦負有種類相同，清償期業已屆至之債務，被告於事實審法院言詞辯論終結前，即任得以意思表示向原告主張抵銷。要無必於原告之債權（被動債權）發生時，被告即須主張以其債權（主動債權）相抵銷之限制（參照最高法院81年度台上字第1624號裁判要旨）。因上訴人於返還系爭土地及建物時確已受有相當租金之利益433,606 元，而同時兩造委任（代辦）契約亦因系爭契約解除而終止（解除），被上訴人應返還上訴人23,958元，又上訴人為系爭土地及建物支出之必要費用及有益費用增加之價值亦得向被上訴人請求返還，顯見兩造互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，則兩造本得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷。況且，本件更審中上訴人主張曾支出有益費用，因被上訴人否認，兩造乃合意由高雄市不動產估價師公會鑑定（見本院卷㈠第78頁、第57頁至第62頁），而同時被上訴人即已主張抵銷租金，且兩造就租金數額無法達成協議，遂併送鑑定（見本院卷㈠第81頁、第115 頁），乃未延滯訴訟。是以上訴人以有延滯訴訟之虞主張被上訴人不得為抵銷等語，並不足採。
⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334 條第1 項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權，固不待言。惟上訴人於系爭契約成立後僅支出定金及簽約金共計20萬元，即取得價值420 萬元系爭土地暨建物之所有權登記，及占有使用逾1 年10月獲得433,606 元之相當於租金之利益，雖該期間內上訴人曾支出必要費用及有益費用，總計為424,847 元（未計入遷讓後之必要費用47,656元），然上訴人亦因此享受其便益，而被上訴人所受損失則達90萬元以上，均如前述，若上訴人於支出有益費用後未使用且遷讓返還與被上訴人，上訴人仍為系爭土地暨建物之所有權登記名義人，以之要求被上訴人應先返還上開必要及有益費用前，行使同時履行抗辯，顯已足以保障上訴人之抗辯權，且未致剝奪上訴人之抗辯權。亦即若任上訴人拒絕移轉系爭土地暨建物之所有權登記，尚且占有使用系爭土地暨建物，受有利益，而持續擴大被上訴人之損害，卻不准被上訴人以系爭契約合法解除後，上訴人無法律上原因受有相當租金之利益予以抵銷上訴人支出之費用，顯然過度保障上訴人之抗辯權。是以上訴人主張被上訴人不得以上訴人獲得之不當得利抵銷應給付與上訴人之費用等語，應不足採。
㈣綜上，因被上訴人解除系爭契約於法有據，且被上訴人得抵銷上訴人自93年12月31日點交後迄95年11月30日遷讓時止使用系爭建物獲有相當租金之利益433,606 元，而被上訴人雖尚應給付上訴人必要費用77,203元、系爭建物於95年11月30日遷讓返還與被上訴人時現存之增加價值330,076 元、兩造委任契約已終止或解除後計算餘額23,958元，合計431,237 元，乃未逾上開得抵銷之金額，抵銷後被上訴人並無應給付上訴人之款項，則上訴人自不得主張被上訴人於給付431,237 元前，得行使同時履行抗辯。
如被上訴人之請求無理由，則上訴人得請求被上訴人賠償因假執行所生如附表二所示之損害若干元？
㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第2 項固有明文，惟法院未為廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，被告自不得請求。
㈡經查：上訴人所辯各節既屬無據，業如前述，則原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請宣告附條件之假執行，即無違誤，而被上訴人依原審勝訴之判決聲請假執行，請求上訴人返還系爭土地及系爭建物，自無不合。是依上開說明，上訴人請求被上訴人返還因假執行執行所受附表二之金額及利息損害，即無所據。
綜上所述，被上訴人依買賣契約第22條第2 項及系爭切結書第1 項之約定及民法第259 條回復原狀規定，請求上訴人回復原狀，即將系爭土地及建物之所有權移轉登記與被上訴人，並返還系爭土地及建物與被上訴人，洵屬有據。原審為被上訴人勝訴之判決，並就返還房地部分為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。又本院既維持第一審之判決，駁回上訴人之上訴，則上訴人請求被上訴人給付如附表二所示因假執行所受之損害，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌───┬─────────────┬───────┬──────────┐
│編號 │ 項 目 及 金 額 │ 計息期間 │利率 │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒈ │定金10萬元、簽約金10萬元 │自93年11月27日│年息5% │
│ │ │起至清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒉ │代收款102,500元（含契稅5萬│自93年12月3日 │同上 │
│ │元、代書費及規費26,000元、│起至清償日止 │ │
│ │保險費5,000元、自來瓦斯管 │ │ │
│ │線費21,500元） │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒊ │房屋稅17,535元（3,558 ＋ │其中3558元部分│同上 │
│ │7,031 ＋6,946 ＝17,535） │自94年4月21日 │ │
│ │ │起、7031元部分│ │
│ │ │自95年5月19日 │ │
│ │ │起、6946元部分│ │
│ │ │自96年5月30日 │ │
│ │ │起，均至清償日│ │
│ │ │止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒋ │地價稅676元（338＋338＝676│自95年11月14日│同上 │
│ │） │起至清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒌ │房屋裝潢 362,600元 │其中10萬元部分│同上 │
│ │ │自94年1月15日 │ │
│ │ │起、其餘部分至│ │
│ │ │清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒍ │網路裝設費用3,900元、鋁紗 │其中3,900元部 │同上 │
│ │門3,700元、建管處影印圖規 │分自94年2月6日│ │
│ │費560元 │起、3700元部分│ │
│ │ │自94年3月1日起│ │
│ │ │、560元部分自 │ │
│ │ │94年2月5日起，│ │
│ │ │均至清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒎ │預留冷氣管線3,500元 │自94年2月8日起│同上 │
│ │ │至清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒏ │不銹鋼罩1,500元 │自94年2月1日起│同上 │
│ │ │至清償日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒐ │管理費18,282元（自93年12月│自93年12月起至│同上 │
│ │起至95年11月止，共22期， │清償日止，按逐│ │
│ │831×22＝18,282） │筆每月831元， │ │
│ │ │自當月1日起算 │ │
└───┴─────────────┴───────┴──────────┘
附表二：
┌───┬─────────────┬───────┬──────────┐
│編號 │ 項 目 及 金 額 │ 計息期間 │利率 │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒈ │搬遷費用24,000元、紙箱 │自95年11月26日│年息5% │
│ │3,000元 │起至返還系爭房│ │
│ │ │地之日止 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒉ │租賃費用157,800元（10,600 │同上 │同上 │
│ │×13），及自96年12月起至被│ │ │
│ │上訴人返還系爭房地之日止，│ │ │
│ │每月加計10,600元 │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒊ │移機費用5,600元（電話800×│同上 │同上 │
│ │4＝3,200、有線電視800×3 │ │ │
│ │＝2,400） │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒋ │熱水器修移裝及改裝費用 │同上 │同上 │
│ │1,600元、修理費用200元 │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒌ │瓦斯拆裝表費400元、裝表費 │同上 │同上 │
│ │500元 │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒍ │營業損失費用390,000元（ │自95年12月1日 │同上 │
│ │30,000×13＝390,000），及 │起至返還系爭房│ │
│ │自96年12月起至被上訴人返還│地之日止，按逐│ │
│ │系爭房地之日止，每月加計 │筆每月30,000元│ │
│ │30,000 元 │，自當月1日起 │ │
│ │ │算 │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒎ │清潔費用5,500元 │不計利息 │不計利率 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒏ │非財產上損害賠償100萬元 │自95年11月26日│年息5% │
│ │ │起至返還系爭房│ │
│ │ │地之日止 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼─────────────┼───────┼──────────┤
│⒐ │補習班營業損失330,000元（ │自94年1月27日 │同上 │
│ │自94年12月7日起至95年11月 │起至返還系爭房│ │
│ │26日止，15,000×22＝330, │地之日止，按逐│ │
│ │000） │筆每月15,000元│ │
│ │ │，自當月27日起│ │
│ │ │算 │ │
└───┴─────────────┴───────┴──────────┘