臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更㈢字第5號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 97年度重上更㈢字第5號上　訴　人　屏東縣枋寮地政事務所
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　尤挹華律師
郭正鵬律師
陳世明律師
被上訴人　祭祀公業賴斗永
法定代理人　賴賢勤
訴訟代理人　陳正磊律師
上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國91年8 月30日臺灣屏東地方法院86年度重訴更字第4 號第一審判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院於98年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過「新台幣柒仟肆佰陸拾萬貳仟壹佰伍拾元及自民國八十五年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息」部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，被上訴人供擔保得為假執行之金額變更為新台幣貳仟肆佰捌拾陸萬捌仟元，上訴人為被上訴人預供擔保得免為假執行之金額變更為新台幣柒仟肆佰陸拾萬貳仟壹佰伍拾元。
事實及理由
一、被上訴人原為賴賢勤（即祭祀公業賴斗永之管理人），因祭祀公業條例已施行，其當事人應改列為祭祀公業賴斗永，法定代理人賴賢勤（最高法院97年度第2 次民事庭會議參照）。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣佳冬鄉○○段614 之3 至614 之6 、614 之11至614 之14、614 之17、614 之18、614
之20至614 之23、614 之26、614 之31、614 之33至614 之38、614 之40、616 之2 、619 、619 之2 、619 之4 、145 、145 之2 號共29筆土地（下稱系爭土地），為祭祀公業賴斗永（下稱系爭公業）之祭產，但公業原管理人賴其群未經全體派下員同意，於民國（下同）82年12月間以每坪新台幣（下同）3 萬2,000 元之價格，將系爭土地出售與派下員賴賜深，並於83年1 月18日向上訴人屏東縣枋寮地政事務所（下稱枋寮地政事務所）申請所有權移轉登記。詎枋寮地政事務所承辦土地登記業務之地籍股股長辛德安、科員陳振豐明知系爭公業定有規約，為規避規約所載公業財產處分須經全體派下員同意之規定，竟違背職務故意不通知賴其群提出規約，以由其出具記載規約已遺失公告作廢之切結書替代，隨即於同年月19日將系爭土地移轉登記與賴賜深，嗣經賴賜深再移轉登記與訴外人威龍建設股份有限公司（下稱威龍公司），不法侵害伊之權利。以系爭土地移轉登記時每坪至少15萬元之市價計算，伊受有價差11億1,167 萬8,00 0元之損害，自得請求枋寮地政事務所賠償其中之3 億元。經伊以書面向枋寮地政事務所請求賠償，竟為其所拒等情。爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，求為命枋寮地政事務所給付3 億元，及加計法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：賴賢勤雖曾於85年1 月19日向伊提出國家賠償，惟當時賴賢勤未具備系爭公業管理人資格，不能認系爭公業已請求賠償。且系爭土地於83年1 月19日移轉登記，系爭公業派下員於83年3 月13日即召開派下員大會，商討救濟之道，至遲於該日即已知悉損害之發生，竟遲至85年7 月19日始提起本件訴訟，已逾2 年之請求權時效期間。又伊不知系爭公業定有規約，亦不知其內容，賴其群申請系爭土地移轉登記時，雖未提出規約，惟已提出52名派下員（系爭公業全部派下員為63名）出具之同意授權處分書及其他相關證件，伊依土地法第34條之1 規定，准將系爭土地移轉登記與賴賜深，並無不法。再本件涉案人員尚包括賴其群等多人，且系爭公業對於合建之建商亦有請求權，在其對彼等請求而確定無法受償前，難謂已受有損害。況系爭公業之52名派下員明知依公業規約，處分土地須全體派下員同意，竟故意隱瞞，且出具授權同意書，事後亦未廢止該同意書或索回印鑑證明，賴其群甚且與賴賜深、代書劉雪鳳等人共同違法移轉系爭土地，造成損害，亦與有過失。而計算系爭公業之損害，應扣除其已取得之買賣價金3 億149 萬3,280 元、土地增值稅1 億1,617 萬5,555 元、終止三七五租約費用6,150 萬9,243 元、地上物補償費1,500 萬元、印花稅21萬8,999 元、登記規費22萬449 元等移轉土地之必要費用暨其派下員全體已受分配之8,757萬9,039元等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人3 億元，及自85年1 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
1 . 系爭土地為系爭公業所有，於83年1 月19日由公業原管理人賴其群申請辦理移轉登記與派下員賴賜深所有，嗣賴賜深再將之移轉登記予訴外人威龍建設股份有限公司。
2 . 本件相關刑事案件部分，判決如下：賴其群背信罪判刑2年6月（本院卷㈠第77頁）。賴賜深背信罪判刑1 年6 月（本院卷㈠第77頁）。辛德安公務員圖利他人罪判刑5 年6 月、變造公文書罪判刑1 年6 月（本院卷㈠第156 頁）。陳振豐公務員圖利他人罪判刑5 年6 月、變造公文書罪判刑1 年6 月（本院卷㈠第156 頁）。劉雪鳳背信罪判刑1 年6 月（本院91年上更㈠字第88號刑事判決）。林俊先背信罪判刑2 年6
月（本院91年上更㈠字第88號刑事判決）。蕭好人背信罪判刑2 年（本院91年上更㈠字第88號刑事判決）。均已確定。3. 系爭土地經原審法院囑託立固不動產估價師事務所鑑定於85年1 月19日之市價為4 億8,799 萬8,654 元。系爭土地曾支出三七五減租之費用6,150 萬9,243 元，地上物補償費1,500 萬元，及83年1 月19日之土地增值稅1 億1,617 萬5,555
元。
4 . 85年1 月19日賴賢勤提出國家賠償請求書合法。被上訴人之損害賠償請求權之消滅時效尚未完成。
六、本院判斷：
㈠上訴人就本件系爭土地所有權移轉登記有無違法？
1.按祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1 第5 項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限，祭祀公業土地清理要點第19點定有明文。經查上訴人所屬之地籍股科員陳振豐在屏東縣調查站供稱：本公業有規約，為規避規約之限制，由其與辛德安互相研究後，同意以遺失規約之切結，收件過戶，以切結替代規約，無法律依據等語（本院重上卷㈣第143 頁），並自承系爭土地之申請人書立遺失規約之切結書，顯示有規約存在，伊與辛德安審查時未要求申請人補送規約，而逕認定該切結書可代替規約之效力，沒有任何原因，是自己甘願等語（本院92年度上更〈二〉字第338 號刑事判決附本院重上卷㈣第143 頁）。且在本院前審刑案勘驗其於調查機關之偵訊錄影帶時亦供稱：「問（有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究﹖）（點頭）：有」（本院重上卷㈤第70頁），又代書劉雪鳳在屏東縣調查站亦供稱由林俊元要伊出面邀地政人員辛德安、陳振豐多次，談及系爭土地過戶買賣一事。以遺失規約切結書方式辦理系爭土地過戶係林俊元，陳平光與辛德安、陳振豐接洽（本院重上卷㈣第143 頁），且陳振豐因圖利罪，經判處有期徒刑5 年6 月；變造公文書罪有期徒刑1 年6 月；辛德安因圖利罪，經判處有期徒刑5
年6 月確定在案，有本院92年度上更㈡字第338 號，最高法院93年度台上字第3427號等刑事判決在卷可參（本院重上卷㈣第127 頁至第159 頁、本院重上更㈠卷第273 頁至第277 頁），參以上訴人已自承在辦理系爭土地所有權移轉登記案件時，其內部82年5 月22日枋寮登字第3202號及82年5 月24日材登字第3242號系爭公業管理人賴其群變更登記資料已附有系爭公業之規約，（本院重上卷㈤第10頁、第16頁、第17頁），另系爭土地移轉登記申請書第173
、第161 頁、第162 頁所附之屏東縣佳冬鄉公所函及證明書均已提及系爭公業組織規約，此亦有83年枋登字第403
號申請書在卷可憑。足認上訴人之職員辛德安、陳振豐應知悉系爭公業有規約存在。而依系爭公業規約規定，系爭土地需全體派下員63名同意始可移轉處分，乃辛德安、陳振豐於辦理系爭公業原管理人賴其群於83年1 月18日申請移轉登記系爭土地所有權案件時，未依上開要點之規定，命賴其群提出規約及管理人資格證明，以審查賴其群就系爭土地有無處分權，竟僅憑賴其群所出具註明系爭公業規約已公告遺失作廢之切結書，以異於通常作業程序及時程，而於翌日即將本不得移轉登記之案件完成登記，致系爭土地因而輾轉移轉與第三人所有，顯係故意違法執行職務，致使被上訴人受有損害。
⒉上訴人另抗辯：該第403 號登記申請書卷宗所附佳冬鄉公所函及證明書僅有公函在卷，且公函行文對象為東港地政事務所（即上訴人成立前，系爭土地之主管機關），故上訴人內部並無該份公函及附件存在。辛德安才會因只有組織及管理，並無規約，也無處分土地之規定，辛德安已盡查證之義務，仍無法取得云云。然按「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1 第5 項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」。祭祀公業土地清理要點第19點定有明文，亦即祭祀公業倘定有規約，其土地之處分或設定負擔，即無適用土地法第34條之1 之餘地。證人即屏東地政事務所第二課課長曾明俐亦證述定有規約之祭祀公業土地為處分或設定負擔，不得以遺失規約為由，出具切結書方式改依土地法第34條之1 規定辦理。如果規約遺失後重訂規約，就重訂規約亦非法所不許，但縱祭祀公業將規約遺失，只需向鄉鎮公所調閱即可得知規約內容（見原審卷㈡第175 頁、第176 頁）而系爭公業前管理人賴其群於82年12月31日所立之切結書係記載該公業規約已公告遺失作廢（見原審重訴卷第153 頁），然其公告遺失究係如何公告，既無法提出證明，且遺失作廢，亦僅係該份遺失之規約書面作廢而已，規約本身未經決議廢除，則規約之拘束，應仍屬存在，應無疑義。又證人即內政部中部辦公室擔任土地登記科視察江隆甫證稱：土地移轉登記是地政機關負責的事項，如果祭祀公業土地的移轉要根據祭祀公業土地清理要點，有規約就要附，如未附，據伊經驗會審查其有無規約，有沒有規約，民政單位即鄉鎮○○○道等語（見本院重上卷㈢第151 頁、第152 頁）。而祭祀公業土地清理要點第19點但書「規約另有規定者，不在此限」之規定，即係賦予行政機關須實質審查規約是否存在及其內容之義務，是上訴人自應向該管佳冬鄉公所查詢系爭公業之規約內容，不得逕依無規約之情形處理。況該土地所有權移轉登記申請案所涉土地共29筆，價值甚鉅，且事前即有派下員以存證信函促其不准移轉，則處理本件當更謹慎。上訴人前開所辯自無足採。辛德安於83年1 月19日複審及決行時，已知系爭公業定有規約，竟據賴其群出具證明系爭公業規約已公告遺失之切結書，逕依土地法第34條之1 規定，迅速准予系爭土地為所有權移轉登記，顯屬違法。
⒊又上訴人雖抗辯佳冬鄉公所82年11月17日（82）屏佳民字第7434號函主旨僅稱：「前據台端申報祭祀公業賴斗永派下全員證明書、系統表、派下全員變動名冊等限期征求異議一案，經本所公告30日期滿，派下全員及利害關係人均無人提出異議，應准備查」（見原審卷㈠第48頁），並無提起規約。並稱土地清理要點第17點規定派下全員證明書核發後，其管理人派下員或利害關係人必須檢具規約書等申請民政機關為變動之登記。因此7434號函應記載規約而不記載，責在民政機關等語。惟祭祀公業土地清理要點（見本院重上卷㈠第197 頁）第11點係指申請派下員變動備查時應提出該點列舉之㈠至㈥款之申請文件，經查核後，就申請變動之派下全員證明書、系統表、派下全員變動名冊等限期徵求異議，無異議時准予備查。前者為申請之門檻文件，後者為申請公告之文件，故而7434號函只記載申請公告文件，原審法院就此向內政部查詢，亦經內政部釋示「受理單位備查函文得視情況記載相關之部分即可。」（原審卷㈡第296 頁至第300 頁）。足徵上訴人前揭抗辯係斷章取義，要非可採。
⒋上訴人雖另辯稱其依據土地登記規則第47條（修正後為第49條）規定，登記機關只需依據申請人檢附相關之書面資料為審查，並無義務為申請人查核相關證件之有無，乃依照上開審查手冊規定，准予依土地法第34條之1 有關規定辦理移轉登記，並無不當云云。惟查，依台灣省政府地政處82年6 月訂頒之土地登記審查手冊（本院重上卷㈤第44頁至第47頁）。其中第9 節登記程序－即審查二審查事項⑺：「登記義務人對土地權利處分之有無：申請登記義務人對申請登記之土地有無處分權之行使是否符合規定，於審查時皆應予注意」，依該規定明示登記義務人對申請登記之土地有無處分權，及其行使，是否符合規定，於審查時應予注意，系爭土地係以管理人賴其群為登記義務人，依內政部函即應提出賴其群管理人資格證明，而佳冬鄉公所所發85.5.11 第1709號賴其群管理人備查函附有規約明訂處分方法。既未據賴其群提出，即無從證明其有無處分權及其處分權之行使是否符合規定。乃陳振豐、辛德安應注意審查竟故不為審查，上訴人前揭抗辯，自無足採。
⒌又上訴人另抗辯：縱陳振豐、辛德安知有規約，因未見到規約所定處分土地方法，不能駁回申請，且辛德安複審時要求劉雪鳳代書提出東港地政事務所相關謄本，又命賴其群立切結書後，准予登記，已盡公務員查證之義務云云。惟地政人員審查案件，依據土地登記規則相關規定辦理即可。本件申請移轉登記系爭土地之所有權時，並未提出系爭公業之規約，其申請書亦未記載無規約，而陳振豐、辛德安已知系爭公業定有規約，若屬正常交易案件，自應命申請人補正規定，豈能依切結書而准予移轉登記。次查系爭土地登記申請書向枋寮地政事務所送件，據上訴人分案人員張簡美香在原審證稱：「當時是代書劉雪鳳帶同賴賜深一起辦理的，經我核對賴賜深的身分證件無誤後，才為收件。」（見原審卷㈡第185 頁），張簡美香復證述伊收案後，初審人員陳振豐向伊說，代書拜託其審理該案，要伊收案後直接交給他，伊將該案交給陳振豐後，曾向課長辛德安報告此事，至於課長如何處理為他的權利，分案沒有規定一定用抽籤，往例我們是以中午來區分，視案件量由課長來分配，課長可任意指派承辦人員，案件處理一般言，通常流程，案件量少時，約需花2 、3 天時間，反之，案件量多時，約需5 天，或更長時間等語（見原審卷㈡第185 頁至第187 頁）。本件土地登記申請書，枋寮地政事務所係於83年1 月18日上午11時40分收件，有該土地登記申請書可稽，收件後，未事先經課長分配，陳振豐即向分案人員張簡美香私取初審，翌日上午9 時56分，辛德安即完成複審准予移轉登記，亦有該土地登記申請案卷可資佐證，其速度之快，效率之高與上訴人通常之作業程序及時程均有相悖，而與常人所認知之地政機關辦理土地移轉手續之時間亦相逕庭，足見陳振豐、辛德安循私違法，上訴人亦監督疏懈，致系爭土地非法完成移轉登記，致被上訴人之權利受損害。
⒍綜上，堪認上訴人之職員辛德安、陳振豐於執行職務，行使公權力時，故意違法未按祭祀公業土地清理要點之規定辦理系爭土地之所有權移轉登記申請，致系爭土地非法移轉登記予賴賜深，並輾轉移轉予威龍建設股份有限公司，造成被上訴人受損害。被上訴人依國家賠償法第2 條第2
項規定請求賠償，即無不合。
㈡被上訴人可否直接向上訴人為本件之損害賠償請求？
⒈按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。（最高法院97年度台上字第453 號判決參照）公務員於執行職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項及民法第186 條第1 項前段分別定有明文。本件上訴人之職員辛德安、陳振豐故意違法將系爭土地於83年1 月19日完成移轉登記予賴賜深時，系爭公業即受有損害，被害人之系爭公業，得依國家賠償法之規定向上訴人請求，亦可依民法第186 條第1 項規定，向辛德安、陳振豐請求賠償，亦得依侵權行為規定向賴其群等資為賠償之請求，或向有不當得利之人，請求不當得利，上訴人及辛德安等人上述相關法律關係之競合，對於被上訴人之賠償債務，具有各觀之同一目的，負有不真正之連帶賠償責任，是而國家機關即上訴人所負之賠償責任，係因所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害人民權利時，即將該土地不法移轉，致被上訴人所有之土地所有權喪失，財產受有不利益，於斯時損害即已發生，該國家賠償責任係第一位責任，非必俟被害人已無他法求償或執行無所得，始行發生之替補責任。系爭公業前曾請求陳振豐等賠償，因時效完成遭判決駁回（本院93年度重上更㈠卷第121-126
頁），系爭公業法律上或得依關於不當得利之規定，向有不當得利之人請求返還所受之利益，惟依上開說明，被上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定，逕向上訴人為本件損害賠償之請求，自屬有據。
㈢被上訴人就本件損害之發生是否與有過失？
⒈按民法第224 條所謂代理人，應包括法定代理人在內，該條可適用於同法第217 條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217 條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則（最高法院73年台上字第2001號判例參照）。又國家賠償，除依國家賠償法外，適用民法規定，國家賠償法第5 條定有明文。而依民法第217 條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。89年5 月5 日施行之同條第3 項規定，該規定於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；民法債編施行法第14條第2 項並規定於債編修正施行前被害人之代理人或使用人與有過失者，亦適用之。
⒉系爭土地於83年1 月19日之移轉登記，係由時任公業管理人之賴其群申請，並由其出具上開切結書辦理，其與上訴人所屬職員陳振豐、辛德安係共同犯罪致使被上訴人喪失系爭土地之所有權，賴其群既為公業管理人，自屬該派下員全體之代理人或使用人，其行為亦係被上訴人發生損害之共同原因，上訴人依過失相抵規定，主張減免其賠償金額，自屬有據。
⒊查系爭公業原管理人賴其群未經全體派下員同意出售，於83年1 月18日向上訴人申請所有權移轉登記。詎上訴人承辦土地登記業務之地籍股股長辛德安、科員陳振豐明知系爭公業定有規約，為規避規約所載公業財產處分須經全體派下員同意之規定，竟違背職務未通知賴其群提出規約，而同意由其出具記載規約已遺失公告作廢之切結書替代，並迅於同年月19日將系爭土地移轉登記與賴賜深所有，造成系公業損害，而系爭公業52名派下員，明知依公業規約，處分土地須全體派下員同意（全部派下員為63名），竟故意隱瞞，出具同意授權處分書等，申請移轉系爭土地，雖公業派下員賴賢勤等40名（含賴其群、賴賜深）以高雄郵局第0083號存證信函致上訴人，表示因管理人賴其群違法處分該財產，如貴所接受上該土地之移轉登記申請，因該案涉及私權爭執，請貴所依法駁回該申請案（91年重上字第111 號卷㈡第60、61頁），但事後並未廢止該同意書或索回印鑑證明，賴其群甚且與賴賜深、劉雪鳳等人共同違法移轉系爭土地，造成損害之兩造違失情節，被上訴人之違失程度較上訴人為重，認被上訴人應負擔十分之六與有過失之責任。
㈣被上訴人得請求上訴人賠償之金額為何？
⒈兩造合意系爭土地於85年1 月19日（即被上訴人提國家賠償請求書而為請求）之市價據以計算損害值及以立固不動產估價師事務所鑑估系爭土地於85年1 月19日之市價總值為4 億8,799 萬8,654 元為準（本院更㈢卷㈢第2 頁、該系爭土地鑑估報告外放）。
⒉又計算被上訴人就系爭土地所受之損害，應將被上訴人已取得之價金扣除（最高法院93年度台上字第2054號判決要旨），查系爭土地於85年1 月19日之市價為4 億8,799 萬8,654 元，上訴人抗辯系爭公業出售系爭土地與賴賜深取得價金3 億149 萬3,280 元等語（見原審更字卷㈠第36頁、第64頁），被上訴人亦主張其因系爭土地違法移轉受有差價損失等語（見原審訴字卷第6 頁），因之，被上訴人就系爭土地遭違法移轉所受損害即為1 億8,650 萬5,374
元（即487,998,654 元-301,493,280=186,505,374元）而被上訴人應負十分之六與有過之責，依民法第217 條第1
項規定，法院得減輕其賠償金額，爰依該比例減少其金額六成，即令上訴人賠償金額十分之四，則被上訴人請求上訴人賠償在7,460 萬2,150 元（186,505,374 ×0.4 ，元
以下四捨五入）範圍內即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
⒊至於上訴人雖抗辯計算本件被上訴人就系爭土地所受之損害，應扣除土地增值稅1 億1,617 萬5,555 元，終止三七五減租費用6,150 萬9,243 元，地上物補償費1,500 萬元等稅費云云。惟查立固不動產估價師事務所係依本院囑託意旨於考量系爭土地有無耕地三七五租約及是否須給付地上物補償費等因素，而為鑑定系爭土地於85年1 月19日之市價為4 億8,799 萬8,654 元等事實，有本院96年2 月16日96雄分院謀民寒95重上更㈡34字第03429 號函及96年3
月8 日96雄分院謀民寒95重上更㈡34字第04399 號函及前揭鑑估報告書在卷可參（本院重上更㈡34號卷第163 頁、第170 頁），況上開稅費均係以前揭買賣所得價金來支付而本院於計算上訴人之損害時已將上開買賣所得價金扣除於茲自無另予重覆扣除之理。是上訴人以被上訴人曾就系爭土地遭非法移轉有支出前開稅費等情未予爭執，而抗辯計算本件損害額應再扣除上開稅費云云，即非可採。又上訴人另抗辯被上訴人受有合建之利益，應由損害額中扣除云云。惟查據原審86年訴字第239 號刑事判決記載賴秀蘭等與陳國隆於81年2 月15日簽訂之合建契約書約定由系爭公業提供土地與安誼公司合作興建房屋。如公業無法解散，則合建契約無效等語（見原審更字卷㈠第124 頁背面、第125 頁），則該合建房屋之契約係以系爭公業解散為契約生效要件，現系爭公業並未解散，該合建契約並未生效。況系爭土地已由系爭公業前管理人賴其群非法移轉第三人，被上訴人亦無與人合建房屋之事實，自無合建利益可言，上訴人抗辯須扣除合建利益，亦無可採。
七、綜上所述，被上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項規定，請求上訴人給付在7,460 萬2,150 元及自請求書送達上訴人之翌日即85年1 月20日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，原審就逾此之請求亦為被上訴人勝訴之判決，即有未當，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第2 項之所示。又本件所命給付已有變更，本院爰就兩造供擔保得為假執行，免為假執行之擔保金額，併予變更如主文第5 項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　25　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　27　　日書　記　官 熊惠津
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。