臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更㈢字第7號

• 裁判案由: 給付經營權利金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 14 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 97年度重上更㈢字第7號上　訴　人　夏都國際開發股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳君聖律師
上　訴　人　金進發營造有限公司
1樓
法定代理人　甲○
6弄2號7樓
被上訴人　　行政院農業委員會林務局
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　尤挹華律師
訴訟代理人　郭正鵬律師
上列當事人間因請求給付經營權利金等事件，對於民國88年5 月19 日 臺灣屏東地方法院88年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於97年5 月7 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付違約金超過新台幣陸佰貳拾玖萬叁仟肆佰貳拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔二十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人景海開發企業股份有限公司於本院審理中陳報已更名為「夏都國際開發股份有限公司」（已下仍使用該公司舊稱）；法定代理人變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人金進發營造有限公司未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：該局依據「台灣省森林遊樂區提供公民營作業要點」（下稱作業要點）規定，於民國84年10月12日就墾丁森林遊樂區之遊樂設施區辦理公開招標提供民營，由上訴人景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）得標，雙方於84年12月19日簽訂經營合約書，約定景海公司於開始營業後，每年應給付該局經營權利金新台幣（下同）八千萬元，每隔半年給付一次四千萬元，逾期未給付應賠償違約金，並以上訴人金進發營造有限公司為景海公司之連帶保證人。嗣景海公司於85年1 月8 日開始營業，卻於翌日即85年1
月9 日申報停業，並提出投資改善計畫，該局與景海公司雖於87年10月23日另訂立新合約，惟景海公司於上開停業期間仍負有給付經營權利金之義務。景海公司依新合約之約定，同意給付85年1 月9 日至86年12月24日之經營權利金，但仍積欠如判決附表（下稱附表）所示之經營權利金6635萬6164元，及違約金2037萬8081元、遲延利息1289萬1551元，共計9962萬5796元等情。爰依經營合約及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶如數給付及加計經營權利金部分如附表所示法定遲延利息之判決（本件除原審判決上訴人應連帶給付前揭違約金部分外，其餘部分皆已確定）。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
三、上訴人景海公司就違約金部分則以：㈠系爭權利金依投標須知第18條規定，被上訴人須先定期通知景海公司繳納，景海公司逾期未繳始負遲延責任。㈡85年1 月9 日至87年1 月7
日之經營權利金逾期三個月以上；87 年1月8 日至87年10月7 日之權利金（6000萬元），因兩造87年10月23日的新約第13條約定以訴訟解決，縱有逾期，亦未滿一個月。㈢違約金之約定過高，且景海公司於85年1 月9 日申報停業後，當月即依雙方經營合約第40條、第41條提出投資改善計畫，被上訴人迄86年12月24日始召集第1 次審查會議，景海於該期間係處於停業狀態，違約金應予酌減等語，資為抗辯。景海公司於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前揭廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人金進發營造有限公司未為任何聲明或陳述。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⑴兩造於84年12月19日依作業要點簽訂經營合約書，約定景海公司於開始營業後，每年應給付被上訴人經營權利金8000萬元，每隔半年給付一次4000萬元。逾期未給付應賠償違約金，逾期未滿一個月者，照欠額加收2%；逾期一個月以上未滿二個月者，照欠額加收4%；逾期二個月以上未滿三個月者，照欠額加收6%；逾期三個月以上者，照欠額加收10%。
⑵景海公司於85年1 月8 日開始營業，於翌日即85年1 月9日
申報停業，並提出投資改善計畫。
⑶被上訴人於87年1 月19日以87屏育字第4003號函（下稱前函）催告景海公司給付85年1 月8 日至87年1 月7 日止之經營權利金，該函景海公司已收受。景海公司就該部分之經營權利金逾期三個月以上。
⑷被上訴人於87年10月1 日以87屏育字第2241號函（下稱後函）催告景海公司於87年10月15日前給付85年1 月8 日至87年10 月7日止之經營權利金。
⑸被上訴人與景海公司於87年10月23日另訂立新合約。
㈡爭執事項：
⑴本件系爭經營權利金之繳納是否為定有期限之債務？
⑵景海公司分別逾期多久？
⑶被上訴人依系爭合約得請求之違約金為何？
⑷景海公司請求酌減違約金有無理由？
五、本件兩造於84年12月19日依作業要點簽訂經營合約書，景海公司於85年1 月8 日開始營業，於翌日即85年1 月9 日申報停業，並提出投資改善計畫，兩造於87年10月23日另訂立新合約。景海公司依新合約之約定，同意給付85 年1月9 日至86年12月24日之經營權利金，就所積欠86年12月25日起至87年10月22日間之經營權利金6635萬6164元及其法定遲延利息，上訴人有如數連帶給付之義務，業經判決確定。景海公司未依約給付經營權利金，被上訴所得請求之違約金為何，如上所示爭執事項，分別說明如下：
㈠給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。查系爭合約書第12條約定「乙方（即景海公司）開始營業後每年應繳納經營權利金新台幣捌仟萬元，該經營權利金自乙方開始營業之日起算，每滿六個月依限繳納一次（新台幣肆仟萬元），合約終止前最後一期未滿六個月者，依實際月數計繳」等語（原審卷第12頁），依其文義觀之，僅規定經營權利金一年之數額、原則上滿半年繳納一次及未滿半年者按實際月數計繳等情，至於繳納之期限，該條文僅規定「依限繳納」，究係指「每滿六個月之終止日」或「每滿六個月之翌日」或「每滿六個月之翌日起幾日內」而言，其文義並不明確。被上訴人將之解釋為滿期後之翌日（見附表所示「應繳款日」欄所載），尚嫌無據。參照同合約書第13條亦約定：「乙方（即景海公司）逾期不繳納租金或經營權利金以違約論，應依左列各款加收違約金，又乙方如變更地址未通知甲方（被上訴人）以致繳款通知被退回時，視同已送達，其因而逾期繳納租金或經營權利金者，亦應依左列各款加收違約金，乙方不得異議.. 」 ，係以景海公司收受被上訴人所發之繳款通知，仍未繳納時，始為逾期，而應負違約之責任即明。職是，應認系爭合約書就經營權利金之繳納，並未訂有確定期限。
㈡此外，被上訴人所提出之招標文件「墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區提供民營投標須知」（下稱投標須知，原審卷第103 至106 頁），該投標須知第24條規定「本投標須知為合約基本條款之一，其效力視同合約」，係表明該投標須知亦為契約之一部分，則該投標須知第18條規定「投資人（即景海公司）應依屏東林區管理處之通知繳納租金及經營權利金，逾期不繳納者，依合約書有關規定處理」，顯係在補充前揭合約第12條所規定之「依限繳納」文義不明所設，與同合約第13條規定意旨相符；換言之，被上訴人在景海公司開始營業之日起，每滿六個月應繳納權利金時，仍應定期通知繳納，景海公司始負繳納該權利金之義務。而景海公司逾期不繳納時，始負遲延之責任，應依合約書之規定給付違約金甚明。又，前開投標須知係被上訴人所製作，其內容有拘束雙方之效力，係出於雙方之合意（契約）所使然，並非依據政府採購法之規定，被上訴人抗辯當時政府採購法尚未訂定，不可將投標須知作為契約之一部云云，顯有誤會。
㈢被上訴人於87年1 月19日以前函催告景海公司給付85年1 月8 日至87年1 月7 日止之經營權利金，該函景海公司已收受，景海公司就該部分之經營權利金逾期三個月以上，為景海公司所不爭執，應堪信實。其之前主張未收受該函及該部分權利金未逾期三個月云云，即與事實不符而無足採。另被上訴人於87年10月1 日以後函催告景海公司於87年10月15日前給付85年1 月8 日至87年10月7 日止之經營權利金，亦為景海公司所不爭執而堪信實。換言之，87年1 月8 日起至87年10 月7日止之經營權利金（6000萬元），景海公司應於87年10 月15 日前給付。而被上訴人與景海公司於87年10月23日另訂立新合約，就新合約之前所生之爭議，於第13條中約定：本契約簽訂前，乙方因84年12月19日簽定之原合約而生應繳之經營權利金，乙方同意其中15671 萬2000元整（即自85年1 月9 日至86年12月24日之經營權利金本身部分），於依下列條款支付，且乙方確認甲方並未放棄，就該部分經營權利金請求加收違約金及利息之權利。其餘部分（包括本契約簽訂前未付部分【即自86年12月25日起至本契約簽定之日止】之經營權利金、違約金及利息；及前開部分【即自85年1
月9日 至86年12月24日】之違約金及利息等）雙方同意以訴訟方式解決，乙方應於判決確定時一次給付等語（原審卷第88頁），被上訴人依約於88年1 月19日提起本件訴訟，有起訴狀附卷可憑。足認被上訴人並未拋棄新合約前已可請求之違約金，只是同意該部分金額可否請求及可請求之數額等爭議，留待本訴解決而已。景海公司以新合約另行約定部分經營權利金之給付期限為由，主張違約之責任消滅云云，顯違新合約上開約定而無足取。被上訴人請求上訴人連帶給付新合約成立前已發生之違約金，洵屬有據。如上所述，景海公司就87年1 月8 日起至87年10月7 日止之經營權利金（6000萬元），應於87年10月15日前繳納，自該日計至新合約簽訂日（同年月23日）止，並未逾期一個月，被上訴人主張其中87年1 月8 日至同年7 月7 日部分之經營權利金逾期三個月以上，並無可採。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文，又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807 號判例參照）。如上所述，本件系爭合約就違約金之計算方式規定為：逾期未滿一個月者，照欠額加收2%；逾期一個月以上未滿二個月者，照欠額加收4%；逾期二個月以上未滿三個月者，照欠額加收6%；逾期三個月以上者，照欠額加收10% 。查，㈠本件經營權利金債務係以支付金錢為標的，被上訴人為政府機關，如景海公司如期履行，被上訴人並無將之再事利用以資生財之可能，其亦未主張因景海公司逾期履行而受有何等之損害。通常可預期者僅為增加催討等相關事務之勞力、時間之支出。㈡景海公司於85年1 月8 日開始營業，於翌日即85年1 月9
日申報停業，並提出投資改善計畫，至87年10月23日簽訂新合約前，景海公司係處於停業等候被上訴人核准改善計畫，以及景海公司已依確定判決繳納有爭議之經營權利金等情，為兩造所不爭執，足認景海公司該部分停業並非無故。而景海公司於前揭停業期間，未利用系爭設施營收而逾期未繳經營權利金之情形，與該公司於正常營業期間有高額收入而逾期未繳之情形，該公司所受利益顯不相同，系爭合約未予區分二者之不同，課與相同比例之違約金，即有失公平。㈢參照民法第233 條第1 項及第3 項規定，所謂法定遲延利息（年利率5%）為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定；商業行為部分，票據法第97條就行使追索權之債權人規定得請求年利率6%之遲延利息等情，系爭合約就逾期三個月之情形即加收10% 違約金，年利率即高達40% ；逾期未滿一個月加收2%違約金，年利率亦高達24% ，顯屬過高。審酌上揭客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認本件違約金應以年利率6%為適當，以之折算後，違約金應按下列比例計算：逾期未滿一個月者，照欠額加收0.5%（6%/12） ；逾期一個月以上未滿二個月者，照欠額加收1%（6%/6）；逾期二個月以上未滿三個月者，照欠額加收1.5%（6%/4）；逾期三個月以上者（以半年計算），照欠額加收3%。
㈤綜上，依附表所示，景海公司就85年1 月9 日至87年1 月7
日之經營權利金逾期三個月以上，違約金如按10% 計算，為1997萬8081元（計算式：
0000000+0000000+0000000+0000000+306849+0000000），應按上列比例酌減為599 萬3424元（00000000/10x3 ，元以下四捨五入）。該公司就87年1 月8 日起至87年10月7 日止之經營權利金（6000萬元）部分，並未逾期一個月，該部分違約金應酌減為30萬元（00000000x0.5%） 。二者合計為
629萬3424 元（0000000+300000）。
六、綜上，被上訴人依經營合約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付違約金2037萬8081元，於金額629 萬3424元範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就違約金部分命上訴人給付超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　14　　日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　15 　日書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。