臺灣高等法院 高雄分院97年度重勞再字第1號

• 裁判案由: 請求確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 97年度重勞再字第1號再審原告　　丁○○
戊○○
丙○○
甲○○
前列四人共同
訴訟代理人　劉思龍律師
再審被告　　中國航運股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　史乃文律師
楊林澂律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於民國97年6 月6 日本院96年度勞上更㈠字第2 號及民國97年6 月6 日最高法院97年度台上字第1185號確定判決，提起再審，本院於97年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件再審原告主張：本院96年度勞上更㈠字第2 號及最高法院97年度台上字第1185號確定判決（以上二判決下稱原確定判決）有下列適用法規顯然錯誤之情事，因依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定，提起本件再審之訴：
（一）按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478 條第4 項定有明文。查，最高法院廢棄本院原第二審判決（93年度重勞上字第2 號）之95年度台上字第2465號判決意旨明載：「按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」、「查依總統輪船公司前開90年1 月5 日函載意旨（見一審卷㈠第86～87頁），該三只具有急迫性之貨櫃，早於89年12月29日已經結關，而最晚應於89年12月31日拖運至南部，此時被上訴人尚未實施新制，能否認與上訴人未遵守系爭公告之工作時間有直接關聯？非無疑義。且依被上訴人於原審所提出之總統輪船公司之備忘錄所載，該公司曾於89年6 月1 日函告被上訴人貨櫃拖運有延遲到達高雄之情況（見二審卷㈠第113 頁），顯見被上訴人早於系爭公告實施新制前，即時有遲延拖運總統輪船公司出口貨櫃之情事，則遲延拖運總統輪船公司之貨櫃，是否立即造成被上訴人營業上之損害或危險？尚非無推求之餘地。況總統輪船公司前開函文意旨，亦僅促請被上訴人『確實檢討，改善服務品質』，並無任何主張違約並請求損害賠償之舉動，似尚未生實質上之損害，原審既未調查審認被上訴人實際受何損害，能否僅以對被上訴人『有嚴重違約之危險性』之抽象危險，遽認上訴人違反系爭公告之『情節重大』，可不經預告而終止僱傭契約？即非無進一步推求之必要」等語，乃本院原確定判決未依前揭最高法院發回意旨所指示應予調查之事項詳予調查再審原告之行為是否符合「情節重大」之要件，逕為再審原告敗訴之判決，顯已違反民事訴訟法第478 條第4 項之規定。
（二）依實務及通說之見解，給付之訴包含有確認之訴之性質，是以，若再審原告所提之給付之訴已足以保護其權利，自無再提起確認之訴之必要。乃原確定判決竟認再審原告關於「確認僱傭關係存在」之訴已經敗訴確定，此顯與民事訴訟法第246 條、第247 條之規定有違。
（三）綜上，原確定判決適用法規顯有錯誤。爰聲明求為判決：原確定之本院93年度重勞上字第2 號、最高法院95年度台上字第2465號、本院96年度勞上更㈠字第2 號及最高法院97年度台上字第1185號等民事判決不利於再審原告丁○○、鄭鉅洋、丙○○、甲○○等4 人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告中國航運股份有限公司應給付再審原告丁○○自90年1 月4 日起至復職日止，按月給付新台幣3
萬5,001 元。㈢第一項廢棄部分，再審被告中國航運股份有限公司應給付再審原告鄭鉅洋自90年1 月4 日起至復職日止，按月給付新台幣3 萬3,189 元。㈣第一項廢棄部分，再審被告中國航運股份有限公司應給付再審原告丙○○自90年1 月4 日起至復職日止，按月給付新台幣3 萬4,517 元。㈤第一項廢棄部分，再審被告中國航運股份有限公司應給付再審原告甲○○新台幣85萬4,856 元。㈥第一項廢棄部分，再審原告丁○○、鄭鉅洋、丙○○三人與再審被告中國航運股份有限公司間自90年1 月4 日起至復職日止僱傭關係仍屬存在。㈦第一項廢棄部分，再審原告甲○○與再審被告中國航運股份有限公司間自90年1 月4 日起至92年1 月18日退休時止僱傭關係仍屬存在。㈧第一、二、三審、更一審、更一審上訴及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠按「確定判決有民事訴訟法第496 條第1
項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。原確定判決為得上訴第三審之判決，上訴人亦提起第三審上訴，並經本院判決上訴駁回而確定，有本院83條年度台上字第2924號判決可按。上訴人於收受原確定判決正本之送達時，對於判決理由有無適用法規顯有錯誤情形，即可知之，無論有無依上訴而為主張，依前開法條但書規定，均不得於上訴經駁回確定後，復對原確定判決以適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴」，最高法院著有84年台上字第2340號判決意旨可參。再審原告提起本件再審之訴所主張之事由均與渠等提起第三審上訴時所主張之事由相同，參照上開最高法院判決意旨，再審原告以上開事由提起再審，顯無理由。㈡至再審原告於本件再審起訴狀中雖亦載明本院原確定判決另有「違背民事訴訟法第400 條第1 項、違背民事訴訟法第481 條準用第三編第一章之規定，亦明顯違背同法第463 條準用第二編第一章、第二章之規定及第199 條第1 、2 項規定，第199 條之1 等規定………、違背民事訴訟法第232 條第1 項及第233 條之規定」云云，惟上開再審事由若屬民事訴訟法第496 條第1 項所定之各款情形之一者，於本院原確定判決送達再審原告時，即可知悉，再審原告如對之聲明不服，自非不得依上訴主張其事由，以求救濟，如不依上訴主張其事由，即應受民事訴訟法第496 條第1 項但書之限制，不得對之提起再審之訴等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）再審原告分別自80年11月26日（丁○○）、83年9 月1 日（戊○○）、80年6 月10日（丙○○）及77年9 月29日（甲○○）起受僱於再審被告，從事貨櫃運輸工作。兩造並訂有系爭駕駛員契約，約定工作內容為一車二人隔日輪班制，上、下班地點均為高雄市，即在高雄上班領貨櫃拖運至桃園或基隆，隨即再由桃園或基隆拖運貨櫃回高雄後下班，連續往返一趟完成工作，隔日輪班休息一日。
（二）再審被告於89年12月29日以系爭公告載明：「自（90年）1 月3 日起長途駕駛請於每日16時至公司簽到派車，至桃園交櫃後簽退下班，次日8 時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後亦需簽退下班」，片面變更勞動條件。而再審原告如依系爭公告之勞動條件服勤，渠等於每日16時至公司簽到派車後，須至當日24時始能至桃園交櫃後簽退下班。若於次日8 時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後則係於當日16時簽退下班。
（三）再審原告於90年1 月3 日自高雄拖櫃至桃園後即搭車返回高雄，翌日前往高雄上班，未在桃園上班。
（四）再審被告於90年1 月4 日以再審原告「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由，終止雙方之勞動契約。
（五）再審原告之月平均工資，如不加計誤餐費，分別為丁○○3 萬5,001 元、戊○○3 萬3,189 元、丙○○3 萬4,517
元、甲○○3 萬5,619 元。
（六）如再審原告之主張有理由，再審被告對於其應給付再審被告再審原告如本院確定判決附表所示之薪資額均不爭執。四、兩造所爭執之事項：㈠再審原告提起再審有無理由？㈡兩造間有無僱傭關係存在？本院依職權調閱本院96年度勞上更㈠字第2 號及最高法院97年度台上字第1185號等原確定判決民事卷，審酌判斷如下：
（一）按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言（最高法院60年台再字第170 號判例意旨參照）。
（二）查，再審原告主張受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478 條第4 項定有明文。本院原確定判決未依最高法院95年度台上字第2465號判決發回意旨所指示應予調查之事項，詳予調查再審原告之行為是否符合「情節重大」之要件，逕為再審原告敗訴之判決，顯已違反民事訴訟法第478
條第4 項之規定云云。惟查：第三審發回更審之案件，下級審應受其拘束者，僅以關於法律上之見解為限。最高法院95年度台上字第2465號判決發回意旨所指示應予調查之事項，僅為應為調查之例示，而非屬法律上之見解，再審原告謂本院原確定判決未依最高法院95年度台上字第2465號判決發回意旨所指示事項調查，違反民事訴訟法第478
條第4 項之規定云云，容有誤會。
（三）次查，再審原告主張：依實務及通說之見解，給付之訴包含有確認之訴之性質，是以，若再審原告所提之給付之訴已足以保護其權利，自無再提起確認之訴之必要。乃原確定判決竟認再審原告關於「確認僱傭關係存在」之訴已經敗訴確定，此顯與民事訴訟法第246 條、第247 條之規定有違云云。然查，再審原告起訴時，係認再審被告於90年1 月4 日以渠等「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由，予以解僱，顯違反勞基法第12條第1 項第4 款之規定，其解僱為不合法，不生解僱效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而提起確認兩造間僱傭關係存在之訴（另有請求給付薪資部分），足認該確認之訴為再審原告提起本件訴訟之訴訟標的之一，並非僅作為攻擊防禦方法而已。該確認之訴經第一審判決再審原告勝訴，再審被告不服提起上訴後，本院前程序更審前改判廢棄第一審判決，並駁回再審原告之確認之訴。雖再審原告就其請求如原判決附表所示之薪資額部分，提起第三審上訴，惟就上開確認之訴部分，則未據再審原告提起第三審上訴並為聲明請求，足見該確認之訴部分，經本院前審更審前判決駁回後，已因再審原告未再聲明不服而告確定，參照民事訴訟法第400 條第1 項之規定，該確認之訴部分即有既判力，自可拘束兩造當事人及法院。再審原告雖又主張稱其於提起上訴時已聲明「原判決廢棄」，自包括對確認之訴部分之上訴云云，但查，再審原告於該上訴時之聲明固有表明「原判決廢棄」，然其僅係就給付之訴部分請求判決給付如原確定判決附表所示之薪資，並未就確認之訴部分聲明求為如何之判決，顯可認再審原告當時係僅就給付之訴部分為上訴，而未就確認之訴部分上訴甚明；況再審原告於原確定判決審理時亦已就此部分主張其給付薪資之上訴，包含對確認僱傭關係存在之訴之上訴，亦經原確定判決予以審酌在案（原確定判決理由欄六、㈡），殊不得再以再審之訴為主張，是再審原告此項主張再審之理由，即無可採。
（四）依上所述，原確定判決以該確認之訴已經確定，未再就該確認之訴部分予以審理，自無違背法規可言。且原確定判決以該確認之訴已認定再審被告本於勞基法第12條第1 項第4 款之規定，解僱再審原告係合法有效，則兩造間之僱傭關係自再審被告解僱再審原告之日即90年1 月4 日起已不存在，既未據再審原告對該確認之訴部分聲明不服而告確定，因認再審原告以兩造間之僱傭關係仍屬存在為由，本於勞動契約之法律關係，請求再審被告給付自90年1 月4 日起至復職之日止如原判決附表所示之薪資為無理由，不應准許，而駁回再審原告給付之訴，經核原確定判決均無何適用法規顯有錯誤之情事。再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，難認有再審理由。
五、至兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與本判決上開判斷不生影響，自不予論述，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　16　　日勞工法庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　16　　日書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。