臺灣高等法院 高雄分院98年度上字第256號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度上字第256號上　訴　人　己○○
訴訟代理人　徐豐明律師
複代理人　　康進益律師
被上訴人　　戊○○
子○○
丙○○
號
丁○○
壬○○
寅○○
庚○○
甲○○
乙○○
卯○○
辛○○
癸○○
丑○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國民國98年6 月16日臺灣高雄地方法院97年度附民字第56號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭98年10月27日裁定移送（98年度附民上37號），本院於99年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人戊○○、子○○、丙○○、乙○○、丁○○經通知未到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，上訴人聲請為一造辯論判決，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：戊○○與子○○、丙○○於民國93年5 月間，共同出資在高雄市前金區○○○路143 號11樓之1 成立力天諮詢顧問有限公司（於94年12月間更名為力天聯合資訊公司，下稱力天公司），由戊○○擔任負責人兼執行董事，綜理公司財務及人事行政等業務，子○○擔任總經理兼營業部主管，丙○○則擔任副總經理兼任營業部副主管，丁○○、乙○○擔任營業部經理，壬○○（化名黃昱芹）擔任營業部科長，寅○○、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○○、丑○○擔任營業部主任，甲○○擔任會計。戊○○、子○○、丙○○、丁○○、壬○○、甲○○、乙○○、寅○○、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、丑○○等13人明知力天公司所登記之營業項目為：「㈠國際貿易業、㈡仲介服務業、㈢企業經營管理顧問業、㈣資訊軟體批發業、㈤投資股問業、㈥創業投資事業管理顧問業、㈦資訊軟體服務業、㈧資料處理服務業、㈨資訊軟體零售業等」，並無以收受存款為登記營業項目，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務，竟於93年7 月間，推出「東方明珠旅遊卡」（下稱旅遊卡）系列商品，分成⑴「東方明珠超值旅遊卡」（下稱超值卡），每張售價新台幣（下同）7 萬5000元，合約期限5 年，會員可享有旅遊行程優惠，免費旅遊刊物及旅遊諮詢規劃服務、代辦護照、機票、免費身體健康檢查、1500萬元旅遊平安險等8 大權益，且每年可領取2 萬元旅遊抵用券，分5 年共可領取10萬元旅遊抵用券；⑵「東方明珠貴賓旅遊卡」（下稱貴賓卡），每張售價10萬5000元，合約期限2 年，須支付手續費3 萬元，會員可享有每月寄發旅遊刊物及優惠旅遊行程，不限次數代辦護照及簽証等6 大權益，且每年可領取購買價格18% 至72% 不等之旅遊津貼，於購買次日起算，自次月15日起，按月將旅遊津貼匯入伊指定帳戶內，期滿時伊可領回購買價格之92% 至108%不等之旅遊補助金；⑶「東方明珠無限旅遊卡」（下稱無限卡），每張售價13萬5000元，合約期限2 年，會員可享有寄發旅遊月刊、優惠旅遊行程，代辦會員護等權益，且每年可領取購買價格12% 之旅遊津貼，於購買次日起算，自次月15日起，按月將旅遊津貼匯入伊指定帳戶內，惟於每次領取旅遊津貼時，須從中扣除20% 作為手續費，期滿時客戶可領回購買價格之90% 至100%不等之旅遊補助金。伊於94年6 月間閱報應徵為該公司之行政人員，因辛○○向伊招攬稱：申購旅遊卡每月可領取1.5%以上之津貼，期滿也可領92% 以上之旅遊補助金，即使不旅遊可以賺年息18% 以上之利潤，沒有錢可刷卡，力行公司可代辦銀行貸款給付，很划算云云，伊乃向力天公司購買貴賓卡14張，每張10萬5000元，合計147 萬元，又因壬○○之招攬，於94年8 月中旬及同年月25日向力天公司購買貴賓旅遊卡2 張及5 張，每張10萬5000元，合計73萬5000元，又因辛○○之招攬，於94年9 月6 日向力天公司購買超值卡1 張7 萬5000元，以上伊共計給付力天公司228 萬元，力天公司收取手續費9 萬2250元，二者合計237 萬2250元。伊於94年9 月15日、10月14日收到14張旅遊卡之旅遊津貼各2 萬2050元，於94年10月14日、11月15日及12月15日收到2 張部分旅遊津貼各3150元，5 張部分旅津貼各7875元，95年1 月13日解除7 張合約，故只收到14張旅遊津貼2 萬2050元，即伊共收到14萬3325元之旅遊津貼，力天公司於94 年8月間藉伊須經公司考試才能成為正式職員，迫使伊自動離職，伊於同年12月間得知力天公司發售旅遊卡之行為，係違反銀行法之吸金行為。爰依民法第184 條第1 項前、後段、第2 項規定，求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人201 萬8347元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人除均以上訴人求已罹於時效，且渠等係違反銀行法，上訴人不得提起刑事附帶民事訴訟外，另以：
㈠丁○○：伊是93年7 、8 月進入公司上班，伊不知道公司從事違反銀行法之存款業務，否則伊不會自己投入200 多萬元，伊共購買20幾張，伊在公司擔任經理職務，負責行銷，公司的經理有2 、3 位，上訴人是伊的屬下，上訴人買的旅遊卡都不是透過伊向公司買，伊自己也是被害人。上訴人買旅遊卡伊有抽佣金，每張可抽3000元，上訴人買的旅遊卡，伊從中約取得6 萬6000元的佣金，被查獲時伊還沒有離職。
㈡壬○○：伊93年7 、8 月進入公司上班，當時是應徵一般的業務，伊買了26張，共260 幾萬元，公司規定員工要買旅遊卡要寫申請書經戊○○、子○○、丙○○蓋章，伊當時擔任科長，科長下面有主任，主任下面就是上訴人這種業務員，上訴人是伊這科的科員，但伊並沒有在上訴人的申請書上蓋章，且伊不知道公司違反銀行法，我以為像保險一樣可以獲利，也不認為是直銷公司。伊每張可抽4000元佣金，伊從上訴人買的旅遊卡中約取得8 萬8000元佣金，上訴人自己買的旅遊卡自己也有佣金，但是多少伊不知道，伊自己買每張可抽6000多元的佣金當業績每月領取，被查獲時還沒有離職。㈢寅○○：伊於93年9 、10月進入公司上班，在力天公司擔任主任，伊的科長是壬○○，伊想去應徵業務員好好賺錢，不清楚公司在做違反銀行法的業務，認為推銷旅遊卡只是推銷一個商品。伊自己買的及寄在他人名下的共買120 、130 萬元，上訴人買的旅遊卡伊沒有抽到佣金，被查獲時都還沒有離職。
㈣庚○○：伊是93年9 、10月進入公司上班，擔任主任，不知道何謂收受存款，只知道公司在賣商品，不知道公司在騙人，伊也花了100 多萬元，伊弟弟及女友也有做投資，共400
多萬元，伊不認識上訴人，上訴人向公司買多少的旅遊卡伊也不知道，也沒有抽到佣金，被查獲時都還沒有離職。
㈤甲○○：伊93年9 月才進去力天公司上班擔任會計，在力天公司擔任會計，一開始在93年7 月是應徵行政助理，因公司有會計缺才調去當會計，伊本身沒有會計基礎，都是按照公司的安排，伊不像業務有佣金及獎金，不認識上訴人，上訴人買的旅遊卡伊沒有經手，是經過公司允准，但上訴人的帳會送到伊那裡，是何位業務送的伊不知道，最後是送給戊○○，伊也有購買公司商品2 筆共21萬元，被查獲時都還沒有離職。
㈥卯○○：伊是94年11月底進力天公司上班，是在上訴人買旅遊卡之後才去上班，不認識上訴人，伊也花了50萬元買公司商品，也是被害人。
㈦辛○○：伊於94年3 、4 月份進入公司上班，擔任主任，就是一般業務，因為每月都有獲利，不知道公司違反銀行法，在上訴人買了之後，伊自己、母親及姐姐都有買，共買了160 幾萬元，上訴人買的旅遊卡，每張伊有拿到6000元的佣金，共13萬2000元佣金，伊也是受害者。
㈧癸○○：伊不認識上訴人，上訴人在原審也說不認識伊，伊是94年5 月進入公司，自己也有買7 張共7 、80萬元，伊擔任主任職務，上訴人買的部分伊沒有拿到佣金，不知道公司違反銀行法。
㈨蔡惠如：伊是93年7 、8 月進入公司，擔任行政助理，伊及伊先生共投資120 幾萬元，伊沒有業務能力，無法替公司推銷商品，有聽過上訴人的名字，但她買的商品伊沒有抽到佣金，也沒有跟上訴人講過話，伊本身也是受害者。
四、原判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人201 萬8347元及自附民起訴狀繕本最後送達翌日即98年5 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人戊○○、子○○、丙○○、乙○○（以上四人於刑事附帶民事訴訟程序言詞辯論期日聲明）、丁○○（於準備程序為聲明）、壬○○、寅○○、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○○、丑○○、甲○○則均求為駁回上訴。卯○○並聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、經查：
㈠附帶民事訴訟係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起之。本院二十六年鄂附字第二二號著有判例。相對人違反銀行法之行為，縱有其事，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人亦非因相對人犯銀行法之罪而受損害之人，依前開判例要旨，其提起刑事附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法（最高法院80年度台抗字第240 號裁判參照）。按銀行法第2 條規定：「本法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構」、第4 條規定：「各銀行得經營之業務項目，由中央主管機關按其類別，就本法所定之範圍內分別核定，並於營業執照上載明之。但其有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可」、第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」、第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」、第125 條規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金（第1 項）。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰（第2 項）。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人（第3 項）」。即銀行之成立及得經營之業務，須經中央主管機關許可，銀行法第125 條之立法目的，乃在於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上「與本金顯不相當」之標準。
㈡上訴人主張戊○○擔任力天公司負責人兼執行董事，綜理公司財務及人事行政等業務，子○○擔任總經理兼營業部主管，丙○○則擔任副總經理兼任營業部副主管，丁○○、乙○○擔任營業部經理，壬○○擔任營業部科長，寅○○、庚○○、癸○○、卯○○、辛○○、癸○○、丑○○擔任營業部主任，甲○○擔任會計，其於94年6 月間進入力天公司擔任行政人員，因辛○○招攬而向力天公司購買貴賓卡14張，每張10萬5000元，合計147 萬元，因壬○○之招攬，於94年8
月中旬及同年月25日向力天公司購買貴賓旅遊卡2 張及5 張，每張10萬5000元，合計73萬5000元，又因辛○○之招攬，於94年9 月6 日向力天公司購買超值卡1 張7 萬5000元，共計給付力天公司228 萬元，力天公司收取手續費9 萬2250元，二者合計237 萬2250元。可知上訴人係經由辛○○及壬○○之招攬，依力天公司所規定之價格，向力天公司購買貴賓卡及超值卡計238 萬元，且上訴人亦係力天公司員工，知悉其所購買之旅遊貴賓卡或超值卡，出售人員可領得一定比例之佣金，故上訴人向力天公司購買超值卡及貴賓卡均係依力天公司之一般交易程序，經由壬○○、辛○○招攬而為之買賣行為。只是力天公司所登記之營業項目為：「㈠國際貿易業、㈡仲介服務業、㈢企業經營管理顧問業、㈣資訊軟體批發業、㈤投資股問業、㈥創業投資事業管理顧問業、㈦資訊軟體服務業、㈧資料處理服務業、㈨資訊軟體零售業等」，並無以收受存款為登記營業項目，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之業務，亦不得以其他名義向多數人或不特定人收受款項而約定或給付與本金顯不相當之報酬。但力天公司向上訴人以販賣旅遊卡方式，向上訴人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，依上開說明，乃該當於非法經營以收受存款論之銀行業務行為。則被上訴人所為，係破壞國家有關經營銀行業務應經特許之制度，其被害人為國家，上訴人非被上訴人犯銀行法之罪而受損害之人，應足認定。上訴人於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟，請求相對人賠償，自非合法，應予駁回。至於戊○○與甲○○另違反商業會計法之行為，係「戊○○為增加力天公司之營業成本，以避免上開非法經營以收受存款論之銀行業務犯行遭查悉，遂於94年初起，成立明科國際有限公司、加洲健康科技有限公司、藍洋科技有限公司，指派甲○○擔任該3
公司之主辦會計人員，共同填製不實會計憑證充作力天公司之進項憑證」（本院卷18頁反面至19頁），與本件無關，上訴人就此部分亦未提起刑事附帶民事訴訟，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人主張於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給201 萬8347元及自98年5 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其起訴即非合法，不應准許。原審（刑事庭）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘主張，不影響判決結果，爰不逐一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第463 條第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。