臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第279號

• 裁判案由: 請求退股金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 98年度上易字第279號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　丁玉雯律師
被上訴人　　丁○○
乙○○
上列當事人間請求退股金事件，上訴人對於中華民國98年8 月27日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1521號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，廢棄。
被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣伍萬貳仟零伍拾叁元，及自九十五年七月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔十二分之七，由上訴人負擔十二分之五。
事實及理由
一、本件被上訴人乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論，而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於93年10月間出資在高雄市新興區○○○路72號1 、2 樓合夥經營星光鋼琴酒吧，約定被上訴人丁○○占二分之一股份，並擔任董事長，被上訴人與上訴人各占四分之一股份，由乙○○擔任總經理，上訴人擔任副總經理，嗣被上訴人就營業帳目交待不清，經上訴人責問後，於94年5 、6 月間同意上訴人退股返還上訴人新台幣（下同）60萬元之退股金，並由乙○○交付其獨資經營之三商行銷企業社所簽發之自95年1 月1 日起至6 月1 日止，每月1 日期，面額各10萬元之支票共6 張，屆期提示均未獲兌現，並於第1 張支票退票時，由乙○○立據並以95年5 月31日及6 月30日期，面額各5 萬元之支票2 張換回該退票之支票，惟嗣亦未獲兌現，爰依退夥協議之法律關係，請求被上訴人應給付60萬元之退股金，及自95年7 月1 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審法院判決被上訴人乙○○應給付上訴人29萬6,628 元，及自95年7 月1 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人就敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分，廢棄。㈡原判決被上訴人乙○○應給付上訴人29萬6,628 元本息部分，被上訴人丁○○應與被上訴人乙○○負連帶責任；另被上訴人等應再連帶給付上訴人30萬3,372 元，及自95年7 月1 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人丁○○並非星光鋼琴酒吧之合夥人，係被上訴人乙○○不諳經營，而請丁○○幫忙處理店務而已，上訴人對丁○○請求退股金並無理由。星光鋼琴酒吧係被上訴人乙○○獨自出資400 萬元所經營，上訴人僅係在乙○○經營之初借款予乙○○60萬元，並由乙○○僱請擔任一樓店長，嗣乙○○不願再僱用上訴人，上訴人乃要求退還借款，乙○○遂簽發上開6 張支票，共60萬元，作為上訴人退股金，在第1 、2 張支票退票後，乙○○各以現金10萬元，合計20萬元換回退票之支票，並持往辦理註銷退票紀錄，另上訴人於95年8 月間將設置在星光鋼琴酒吧之冷氣7 台（價值31萬5,000 元）、沙發9 組（共20座）及包廂沙發50呎（合計價值10萬元）、美術燈及燈飾（價值7 萬元）、餐具（價值6萬5,000元）、電腦1 組（價值4 萬元）等物取走，總計價值59萬元，上訴人應將該物返還，如返還不能，應賠償乙○○59萬元，並以之主張抵銷，經抵銷後，上訴人已無退股金可資請求等語，資為答辯，於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張之前揭事實，業據提出乙○○之立據1 張、支票及退票理由單各8張在卷（原審雄調字卷5～12頁）為證，被上訴人就該立據及支票之真正亦不爭執，惟以前詞抗辯。是本件爭點為：上訴人基於退股協議之法律關係，請求被上訴人連帶給付退股金，是否有理？如有，可請求之金額若干？㈠經查，被上訴人乙○○就與上訴人合夥經營星光鋼琴酒吧，並於94年5 、6 月間同意上訴人退夥，並簽發上開6 張支票面額共60萬元之支票交予上訴人，嗣於上開第1 張支票退票後，書立「因支付退股金之支票無法兌現，本人乙○○先行領回退補，經協議票面金額（如背面影印票據）10萬元正，於95年1 月31日前清償，恐口無憑，特立此據」之上開立據之事實，已在原審自承在卷，則上訴人據以請求被上訴人乙○○返還退股金60萬元，於法自屬有據。被上訴人乙○○於本件上訴後，在本院改辯係借款，既與其上開書立之字據所載之退股金不符，嗣後所辯，自不足採。
㈡另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人丁○○亦為合夥人之一乙節，為被上訴人丁○○所否認。是以，上訴人自應就被上訴人丁○○亦為其與乙○○經營星光鋼琴酒吧之合夥人之事實，負舉證之責。
㈢經查，上訴人係主張，兩造合夥經營星光鋼琴酒吧，原約定總出資額400 萬元，分4 股，被上訴人丁○○2 股出200 萬元，上訴人與被上訴人乙○○各1 股出100 萬元，後來只有上訴人出資110 萬元（後改稱108 萬元），被上訴人實際上均未出到錢等語。惟本件上訴人於95年7 月13日、10月13日先後對本件被上訴人丁○○、乙○○提出詐欺告訴，其告訴狀竟稱：「星光鋼琴酒吧之股份，分為丁○○持分二分之一，乙○○持分四分之一，告訴人持分四分之一，原創時出資金額為丁○○100 萬元，乙○○50萬元，告訴人50萬元，所有裝璜、整修由丁○○一手包辦，並開立乙○○獨資經營之三商行銷企業社之甲存支票，支付相關費用」等語，業據本院調取高雄地方法院檢察署95年偵字第23088 號及96年偵字第4048、4049號卷宗查核屬實，就兩造如何約定出資額，及嗣後各如何出資等之指述，互不一致。另證人即上訴人及被上訴人乙○○之母甲○○於本院到庭證稱：有聽到兩造講要合夥經營鋼琴酒吧，約定由丁○○出二份，上訴人與乙○○各出一份，每份100 萬元，並先出一半，該一半在半個月內支付等語（本審卷50～51頁），與上訴人所述，並不相符，已難採為被上訴人丁○○就上訴人與被上訴人乙○○合夥經營之星光鋼琴酒吧亦有合夥，並占二分之一之出資股份之認定。
㈣又查：上訴人雖以被上訴人丁○○皆係以董事長之身分對外簽訂契約，訂購星光鋼琴酒吧所需物品之事實，主張被上訴人丁○○確係合夥人之一，並提出廣泰建材行報價單、豪門電機顧問有限公司、辰軒水電空調有限公司成本單價分析表、東慶建材有限公司出貨單為憑（原審卷㈠56至60頁）。被上訴人丁○○對於此部分報價單、分析表之真正固亦不爭執。然報價單、分析表僅能證明被上訴人丁○○與報價單、分析表所載工程有關，而工程內容均係星光鋼琴酒吧營業所需，至於被上訴人丁○○究係以何身分出面接洽，是否確係因其係合夥人之一處理星光鋼琴酒吧之業務，尚無法證明。又上訴人及被上訴人乙○○之父即證人張清海證稱：不知道星光鋼琴酒吧經營情形，丁○○是星光鋼琴酒吧之實際負責人，丁○○指示我去製作吧台，費用亦由丁○○支付等語；證人鄭國昌證稱：丁○○是星光鋼琴酒吧之實際負責人，管理一、二樓，在現場負責整家店帳目，有次聽到丁○○告訴上訴人把股份退一退，看要退多少錢給上訴人，叫上訴人以後不要再踏入星光鋼琴酒吧這家店等語。證人林靜屏證稱：伊是星光鋼琴酒吧的酒商，丁○○曾經表示自己是星光鋼琴酒吧之幕後老闆，伊後來有被星光鋼琴酒吧倒帳，丁○○曾經表示會與伊處理貨款之事情等語（原審卷㈠29～33、83～84頁），然證人張清海既然不知道星光鋼琴酒吧經營情形，所稱丁○○為該酒吧之實際負責人，豈能遽信，另證人鄭國昌亦證稱：係從丁○○於星光鋼琴酒吧擔任之職務，判斷丁○○之出資情形等語。足見，證人鄭國昌僅係憑丁○○處理星光鋼琴酒吧業務之情形推測丁○○為合夥人等語；而證人林靜屏亦證稱：不知星光鋼琴酒吧合夥內部之出資情形為何。況且，處理合夥事務之人或有可能係受僱或受委任之人，未必即為合夥人。上訴人主張被上訴人丁○○係合夥人之一，尚屬無法證明。又張清海、甲○○夫婦雖到庭證稱：丁○○打電話向張清海說，因與上訴人有股權糾紛，而要每個月匯款5,000 元到張清海帳戶等語（原審卷30頁、本審卷51頁），就此被上訴人丁○○抗辯稱：因覺得張清海夫婦受上訴人之影響，對女兒乙○○不公平，要求過份，基於義憤，才會打該電話云云。惟丁○○縱有打該通電話，亦難以遽認其為星光鋼琴酒吧之合夥人。依前述說明，被上訴人丁○○為合夥人之事實，應由上訴人負舉證之責，上訴人既不能先舉證證實自己主張之事實為真實，則被上訴人丁○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應認上訴人之請求無所據。是以，上訴人對被上訴人丁○○之請求給付退股金，應無理由。
㈤另，被上訴人乙○○就其應給付上訴人之退股金60萬元乙節，雖抗辯稱在上開6 張支票中之第1 、2 張支票退票後，其各以現金10萬元，合計20萬元換回退票之支票，並持往辦理註銷退票紀錄等語。然為上訴人所否認。經查，被上訴人乙○○於上開6 張支票中之第1 張支票退票後，另簽發95年5
月31日及6 月30日期，面額各5 萬元之支票2 張換回，第2
張即95年2 月1 日期面額10萬元之支票尚在上訴人持有中，已據上訴人提出各該支票及退票理由單之原本經本院查對無訛（本審卷49頁），被上訴人乙○○上開所辯已以現金20萬元換回上開第1 、2 張退票之支票云云，顯與事實不符，且被上訴人在原審法院係抗辯稱業已償還現金25萬元，前後主張已償還之金額亦屬不一，自無可採。
㈥被上訴人另以上訴人於95年8 月間將設置在星光鋼琴酒吧之冷氣7 台（價值31萬5,000 元）、沙發9 組（共20座）及包廂沙發50呎（合計價值10萬元）、美術燈及燈飾（價值7 萬元）、餐具（價值6 萬5,000 元）、電腦1 組（價值4 萬元）等物取走，總計價值59萬元，上訴人應將該物返還，如返還不能，應賠償乙○○59萬元，並以之主張抵銷等語為辯。惟查，訴外人林淑美於97年7 月31日以本件上訴人為被告，主張本件上訴人於95年8 月23日至高雄市新興區○○○路72號林淑美所經營之星光夜小吃店強行搬走沙發、美術燈俱、餐具、電腦、投影機等營業設備，價值共46萬1,703 元，而訴請本件上訴人賠償損害46萬1,703 元，而該等被搬走之東西即為本件被上訴人乙○○主張上開被搬走之東西，該店係因乙○○向林淑美借錢未還，而將店盤讓予林淑美以抵銷債務，並由林淑美於95年3 月2 日在該址辦理星光夜小吃店之營業設立登記等事實，有林淑美之起訴狀、高雄地方法院98年訴字第1261號98年9 月24日言詞辯論筆錄在卷（本審卷10~15 頁）可稽，並經本院調取上開刑事案件內附有星光夜小吃店之營利事業登記證可憑，且為被上訴人乙○○在原審所自認（原審卷㈠85頁）。此等物品既已移轉為訴外人林淑美所有，則本件被上訴人乙○○猶以上訴人取走其所有沙發9
組（共20座）及包廂沙發50呎（合計價值10萬元）、美術燈及燈飾（價值7 萬元）、餐具（價值6 萬5,000 元）、電腦1 組（價值4 萬元）等物品，應負返還之責，如不能返還，應賠償該等物品之上開價值，而以之抵銷本件所應給付之退股金云云，自無可取。另上訴人自承搬走被上訴人乙○○所有上開冷氣7 台，並以每台3 萬5,000 元之價格出售予中古商，惟另以被上訴人乙○○之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅，不得再主張抵銷云云，為抗辯。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334 條第1 項、第337 條定有明文。查上訴人於94年5 、6 月間退夥，被上訴人乙○○應給付上訴人退股金60萬元，已如前述，而上訴人於95年8 月23日搬走被上訴人乙○○所有上開冷氣7 台，且已將之出售予中古商而不能返還原物，則被上訴人乙○○自95年8 月23日起即得請求上訴人賠償損害，而此損害賠償請求權於時效完成前，已適於抵銷上訴人對被上訴人乙○○之退股金請求權，上訴人抗辯稱被上訴人乙○○之損害賠償請求權已罹於時效消滅，而不得再主張抵銷云云，自無可採。而查被上訴人乙○○向國耀有限公司（下稱國耀公司）購買之冷氣有5 噸、3.5 噸之機型，每台購入價格分別為5 萬5,000 元、3 萬5,000 元，有國耀公司估價單可憑（原審卷㈡383 頁）。乙○○主張上訴人搬走3. 5噸之冷氣3 台、5 噸之冷氣4 台，總計損失31萬5,000 元，上訴人雖否認之，然上訴人既不爭執共計搬走冷氣7 台，並將之售予中古商而返還不能，乙○○自得請求此部分之損害賠償。至於冷氣之價值，乙○○雖無法證明，然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查乙○○向國耀公司購買之冷氣10台，單價分別為5 萬5,000 元、3 萬5,000 元，合計總價47萬元，有國耀公司之單據及統一發票可憑（原審卷㈡382 、383 頁），則購買冷氣平均單價為4 萬7,000 元（470,000 ÷10＝47,000）。又自冷氣購入至上訴人搬走之期
間為自94年3 月16日起至95年8 月間，依行政院所頒固定資產耐用年數表，冷氣之耐用年數為5 年，而關於固定資產折舊率又可分為平均法及定率遞減法。所謂平均法係以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算其每期折舊額，定率遞減法係以固定資產每期減除該期折舊額之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額。是依損害賠償之目的在於填補被害人實際損害之目的而言，應採用平均法計算折舊，較為公允。準此，上訴人搬走時冷氣已經使用1 年5 月（不足1 月以1 月計），其折舊額為7 萬7,681 元【計算方式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1 ）即47,000×7 ÷（5+
1 ）＝54,833，（元以下四捨五入）；折舊額＝（取得成本－殘價）×折舊率×年數即（47,000×7 －54, 833 ）×0.
2 ×17/12 （17個月）＝77,681（元以下四捨五入）】。是
以，扣除折舊後，冷氣7 台之價值尚有25萬1,319 元（47,
000 ×7 －77,681＝251,319 ），被上訴人乙○○就此部分
得對上訴人請求損害賠償25萬1,319 元，乙○○主張以之抵銷上訴人所得請求之退股金60萬元之後，上訴人自得請求被上訴人乙○○給付退股金34萬8,681 元。
㈦綜上所述，上訴人依退股協議之法律關係，請求被上訴人乙○○給付退股金34萬8,681 元，及自95年7 月1 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分對被上訴人乙○○之請求，及對被上訴人丁○○之請求，則為無理由，應予駁回。
五、原審法院就上開上訴人請求應准許部分，僅判令被上訴人乙○○應給付上訴人29萬6,628 元本息，尚有未合，上訴人上訴請求廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判令被上訴人乙○○應再給付上訴人5 萬2,053 元本息，此改判部分，一經本院判決，即告確定，而無宣告假執行之必要，原審法院駁回此部分假執行之聲請，並無不合，併予敍明。就上開上訴人請求不應准許部分，原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　23　　日民事第五庭 審判長法 官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法　官 魏式璧
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　月　　 23 　 日書記官 鄔維玲