臺灣高等法院 高雄分院98年度勞上易字第23號

• 裁判案由: 給付補償薪資
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　98年度勞上易字第23號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　李明益律師
被上訴人　　綠建股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　洪耀臨律師
複代理人　　蔡鴻杰律師
複代理人　　林綉君律師
上列當事人間請求給付補償薪資事件，上訴人對於民國98年10月7 日臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬捌仟玖佰肆拾陸元及自民國九十八年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊自民國92年6 月10日起受僱於被上訴人，於94年10月12日在工作場所工作時，因機器故障而受有胸部挫傷併右側骨折之傷害。伊前依侵權行為及勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定，起訴請求被上訴人給付醫療費用、精神慰撫金及自94年10月12日起算1 年醫療中不能工作之損害（或補償薪資），由台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度勞訴字第102 號（下稱前案）受理，伊與被上訴人於96年6 月6 日達成訴訟上和解，被上訴人同意支付伊新台幣（下同）200,000 元（包含勞工保險局給付之50,328元）。惟伊迄今仍因同一職災持續接受治療，依勞基法第13條規定，被上訴人不得終止兩造間勞動契約；雖被上訴人於95年3 月9 日逕將伊辦理勞工保險退保，然並不生終止兩造勞動契約之效力，故兩造間勞動契約仍有效存續。伊因被上訴人始終未通知伊返回上班，為生計之故，不得已始自97年1
月24日起至天威保全股份有限公司（下稱天威保全公司）任職。爰依兩造勞動契約、勞工保險條例第72條第2 項及勞工退休金條例第31條第1 項等規定，聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人薪資540,000 元（自95年10月12日起至97年1 月24日止以15個月計，每月36,000元）、薪資扣款5,256 元（94年7 月起至同年10月止）、短報勞保投保薪資所致職業傷病給付差額之損害110,410 元，合計655,666 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應將短少提繳之勞工退休金差額71,182元（94年7 月至96年12月）匯入上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人受傷後，僅於94年10月、11月間至伊公司上班5 天，之後即未再至伊公司上班，亦未與伊公司連繫，伊公司始於95年3 月9 日為上訴人辦理退保，兩造間勞動契約已於該日終止；兩造間勞動契約既已終止，上訴人即無從請求伊再給付薪資；又上訴人係按件計酬，無固定薪資，伊公司始依最低工資為上訴人投保勞保；縱認伊應賠償上訴人勞保傷病給付差額之損害，惟上訴人每月既領有薪資明細、知其勞保費扣繳數額，就伊未依實領薪資為其投保勞保，應知之甚詳，而仍放任伊短報投保薪資，故其就此損害之發生或擴大，係與有過失，應酌減伊之賠償金額等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命：㈠被上訴人應給付上訴人69,937元（即薪資扣款5,256 元+ 短報勞保投保薪資所致職業傷病給付差額之損害64,681元=69,937 元），及自98年5 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應提繳6,767
元至上訴人之勞工退休準備金專戶內。並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴並擴張聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人585,729 元，及自98年5 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被上訴人應再提繳64,415元至上訴人退休準備金專戶內；㈢被上訴人應另給付上訴人162,464 元（即95年10月12日起至97年1 月24日之薪資改以每月43,904元計算，合計為702,464 元，扣除原審已請求之540,000 元，擴張請求162,464 元），及自99年1 月28日準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一、二審訴訟費用及擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（至被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自92年6 月10日起受僱於被上訴人公司，從事拆解冰箱、冷氣等工作。
㈡上訴人於94年10月12日在工作場所受有胸部挫傷併右側骨折之傷害。上訴人受傷後，於同年10月17日、18日、24日、26日及同年11月某日前往被上訴人公司出勤工作，共計5 日，嗣後即未再前往被上訴人公司工作。
㈢被上訴人自94年4 月起至11月止，分別給付上訴人下述薪資（未扣除借支、代扣款、勞保費、健保費及福利金等項）：94年4 月為37,170元（含按件計酬本薪35,470元、假日津貼1,700 元）、94年5 月為37,766元（含按件計酬本薪36,466元、假日津貼1,300 元）、94年6 月為35,928元（含按件計酬本薪34,528元、假日津貼1,400 元）、94年7 月為40,596元（含按件計酬本薪39,146元、假日津貼1,450 元）、94年8 月為42,841元（含按件計酬本薪41,641元、假日津貼1,200 元）、94年9 月為43,904元（含按件計酬本薪42,504元、假日津貼1,400 元）、94年10月為28,432元（含按件計酬本薪26 ,732 元、假日津貼1,700 元）、94年11月為2,204 元（按件計酬本薪）。
㈣被上訴人於94年間共為上訴人提繳退休金7,894 元，於95年1 至3 月為上訴人分別提繳1,314 元、1,314 元及394 元，合計為10,916元。被上訴人自94年7 月起至10月，先後自上訴人應領薪資中扣除1,308 元、1,320 元、1,314 元及1,314 元，合計5,256 元作為提繳勞工退休金之用。
㈤被上訴人自92年7 月2 日起即為上訴人投保勞工保險，至95年3 月9 日辦理退保。自92年7 月2 日起至94年9 月30日止之各月投保薪資均為15,840元；自94年10月1 日起至95年3
月9 日止之各月投保薪資均為21,900元。
㈥上訴人前依侵權行為及勞基法第59條規定，起訴請求被上訴人給付醫療費用、精神慰撫金及自94年10月12日起算1 年醫療中不能工作之損害（或補償薪資），由高雄地院以95年度勞訴字第102 號受理（即前案）；兩造於96年6 月6 日達成訴訟上和解，被上訴人同意支付上訴人200,000 元（包含勞工保險局給付之50,328元）。被上訴人嗣已給付上訴人149,672 元（即200,000-50,328=149,672）。
㈦勞工保險局就上訴人於94年10月12日所受有職災傷害，核定依上訴人所受傷害應於半年左右有相當之恢復，另應扣除上訴人自94年10月12日後有前往被上訴人公司出勤工作5 日，而依每日投保薪資561.7 元及受傷期間175 日（180 日扣除上述5 日）之70% 計算，核發職業傷病給付68,808元予上訴人。
㈧上訴人自97年1月24日起任職於天威保全公司。
五、兩造爭點：
㈠兩造間之勞動契約是否因被上訴人於95年3 月9 日為上訴人辦理勞保退保而告終止？上訴人請求被上訴人給付自95年10月12日起至97年1 月24日止之薪資702,464元，有無理由？
㈡上訴人請求被上訴人再給付因短報勞保投保薪資所致職業傷病給付差額之損害45,729元（110,410 元-64,681 元=45,729 元），有無理由？
㈢上訴人請求被上訴人再提繳94年7 月起至96年12月止短少之勞工退休金差額64,415元（71,182元-6,767元=64,415 元），有無理由？
六、兩造間之勞動契約是否因被上訴人於95年3 月9 日為上訴人辦理勞保退保而告終止？上訴人請求被上訴人給付自95年10月12日起至97年1 月24日止之薪資702,464元，有無理由？
㈠按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，此為民法第263 條、第258 條所明定。被上訴人主張其於95年3 月9 日將上訴人辦理勞保退保時，兩造間之勞動契約即告終止（原審卷第122 、143 頁）。惟被上訴人自承其辦理上訴人勞保退保之行政事宜，並未通知上訴人（本院卷第31頁）；而被上訴人復未陳述或舉證其曾對上訴人為終止勞動契約之意思表示。職是，被上訴人既未對上訴人以意思表示行使終止權，揆諸上開規定，兩造間之勞動契約顯未經合法終止至明。
㈡其次，兩造間之勞動契約固未經合法終止；然上訴人於94年10月12日受傷後，除於同年10月17日、18日、24日、26日及同年11月某日前往被上訴人公司出勤工作，共計5 日外，嗣後即未再前往被上訴人公司工作，為兩造所不爭。上訴人主張被上訴人於95年3 月9 日將伊辦理勞保退保，即有明示拒絕伊提出勞務給付之意，被上訴人係受領勞務遲延，伊無補服之義務，且得請求被上訴人給付95年10月12日起至97年1
月24日止之薪資（按94年10月12日起至95年10月11日之薪資給付或薪資補償部分業經兩造於前案達成和解）等語。按債權人對於已提出之給付，拒絕受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此為民法第234 條、第235
條所明定。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段亦有明文。申言之，受僱人如已提出勞務或將準備給付勞務之情事通知僱用人，而僱用人拒絕受領或預示拒絕受領者，應負受領遲延之責，受僱人無須補服勞務，且仍得請求報酬。查，上訴人自承：95年3 月9 日當時，我並不知道被上訴人把我退保，95年12月25日我到勞保局要申請年資證明時，才發現被退保等語（本院卷第35頁背面）。基此，以上訴人根本不知被上訴人於95年3 月9 日將其辦理勞保退保；且被上訴人辦理勞保退保時亦未通知上訴人，已如前述，則上訴人自95年3 月9日
後未再向被上訴人提供勞務，顯然非因被上訴人拒絕或預示拒絕其提供勞務使然，揆之前揭說明，被上訴人自無受領勞務遲延之情形可言。
㈢上訴人又稱：伊知悉遭被上訴人退保後，於96年1 月15日向高雄縣政府勞工局申請調解，請求被上訴人恢復伊之工作權，但被上訴人不讓伊回去工作，足見被上訴人確有拒絕伊提供勞務等語，並提出高雄縣政府勞工局96年1 月15日勞資爭議調解委員會（會）議紀錄影本為為證（本院卷第8 頁）。惟經核閱該會議紀錄關於勞方（即上訴人）主張之記載，固敘及「請求... 恢復本人工作權」等詞。然資方（即被上訴人）主張之記載，僅敘稱該公司於94年11月23日調解後已依勞基法第59條規定，向勞保局申請傷病給付予勞方（上訴人），僅同意再補償勞方（上訴人）職業災害期間之工資22,617元等情；勞方（上訴人）則回應稱其已提出法律訴訟（即前案）。此外，並無雙方討論或協商回復工作之記載。而證人即該調解案之調解委員甲○○於本院結證稱：上開會議紀錄「恢復本人工作權」係伊依上訴人之口述而記錄；當時上訴人並未解釋要恢復工作權是什麼意思；調解現場，上訴人並未表示公司不讓他回去上班，只說依勞基法規定，公司要補償這段期間的薪資給他；伊並未聽到上訴人有說要回公司上班，伊亦未聽到上訴人表示是被公司拒絕上班而要求回去等語（本院卷第40-41 頁）。承上，以兩造於調解現場全未討論及被上訴人回復上班之事宜，則上訴人所謂伊曾於該次調解請求被上訴人回復工作、遭被上訴人拒絕等情，難認合於事實，是自無從僅憑上開會議紀錄依上訴人單方陳述所記載之「請求... 恢復本人工作權」乙詞，遽認上訴人有提出勞務之表示，且遭被上訴人拒絕或預示拒絕。
㈣上訴人再稱：94年11月23日伊曾表示要回公司上班，公司經理叫伊好好休養，至95年1 月2 日再回去上班，95年1 月2
日伊有回公司，被上訴人公司之人員問伊傷勢好了沒有，伊說還沒有，被上訴人公司之人員即稱要伊將傷勢養好再上班，但後來就未再通知伊上班；伊自95年1 月2 日起至95年12月間，有用電話與公司聯繫，表明要回公司上班，但公司說要伊等通知等語（本院卷第35頁背面至36頁）。惟為被上訴人所否認，並稱上訴人自94年12月起即未再與伊公司連繫。而上訴人就其前揭所述曾多次當面或以電話對被上訴人表示欲回復上班、提供勞務等情，均未能舉證以實其說。反之，經本院調取兩造之前案全卷核閱，上訴人係於95年10月20日提起該件訴訟，其於訴訟中之書狀或言詞，均未曾敘及其曾表示欲回復上班，惟被上訴人未予允准之情；甚且，上訴人於該件96年4 月19日言詞辯論程序中，經承審法官詢以為何自94年11月以後未回被上訴人公司工作，據其答稱：「...
我的身體也不適，沒有辦法回去上班」（見前案卷第168 頁），而全未敘稱其曾表示欲回復上班惟遭被上訴人所拒。參以，上訴人於前案曾提出94年11月23日高雄縣政府勞工局為其與被上訴人調解之會議紀錄為證（見前案卷第42-43 頁），然觀諸該調解會議紀錄所載，上訴人係請求被上訴人給付職災補償及過失侵權損害賠償，被上訴人則同意依勞基法第59條規定給與職災期間工資補償，上訴人並當場撤回該勞資爭議案；而亦全無雙方論及上訴人回復上班之記載。對照觀之，上訴人所稱其於94年11月23日曾向被上訴人表示欲返回上班，亦難認屬實。基上，上訴人主張其自94年11月23日起至95年12月間曾多次當面或以電話表示欲返回被上訴人公司上班，被上訴人消極未予通知上班、形同拒絕等情，無從認係為真。
㈤綜上所述，終止權之行使須以意思表示為之，兩造間之勞動契約並不因被上訴人於95年3 月9 日為上訴人辦理勞保退保而告終止。惟上訴人自94年12月起即未再為被上訴人提供勞務，且其所舉證據均不足證明其有提出或將準備提出勞務之情事通知被上訴人，為被上訴人拒絕或預示拒絕之事實，被上訴人並無受領勞務遲延，則上訴人請求被上訴人給付自95年10月12日起至97年1 月24日止之薪資702,464 元，顯無理由。
七、上訴人請求被上訴人再給付因短報勞保投保薪資所致職業傷病給付差額之損害45,729元（110,410 元-64,681 元=45,729 元），有無理由？
㈠按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；又職業傷害補償費，按被保險人平均月投保薪資70% 發給；再者，平均月投保薪資，應按被保險人發生保險事故之當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算，勞工保險條例第72條第1 項、第36條及第19條第3 項第2 款分別定有明文。再者，本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞基法第2 條第3
款規定之工資為準，亦為同條例施行細則第27條第1 項前段所明定。
㈡上訴人主張被上訴人短報勞保投保薪資，致伊受有減少請領職業傷病給付110,410 元之損害。查，被上訴人為上訴人投保勞保，自92年7 月2 日起至94年9 月30日止，各月投保薪資均為15,840元；自94年10月1 日起至95年3 月9 日止，各月投保薪資均為21,900元；又勞工保險局就上訴人於94年10月12日所受職業災害，係以每日投保薪資561.7 元【按即（15,840×5+21,900）÷6 ÷30≒561.7 】及受傷期間175 日
之70 %計算，核發職業傷病給付68,808元予上訴人各節，為兩造所不爭。惟上訴人發生上開職災前6 個月即94年4 月至9 月之實領薪資，依序為37,170元（94年4 月）、37,766元（94年5 月）、35,928元（94年6 月）、40,596元（94年7
月）、42,841元（94年8 月）及43,904元（94年9 月）；上開各月給付之薪資金額內均含1,200 元至1,700 元不等之假日津貼各節，亦為兩造所不爭（見不爭事項㈢）。而上開假日津貼係上訴人於假日工作之對價，此觀兩造勞動契第9 條約定可知（原審卷第84頁），且上訴人於事發前6 個月每月均有領取，足認該項給付係具經常性，是故，上開假日津貼自應屬勞基法第2 條第3 款所稱之工資，而應計入投保勞保之月薪資總額。基此，依當時施行之勞工保險投保薪資分級表（原審卷第153-1 頁），上訴人每月投保之月薪資總額依序應為38,200元（94年4 月）、38,200元（94年5 月）、36,300元（94年6 月）、42,000元（94年7 月）、42,000元（94年8 月）、42,000元（94年9 月）。是上訴人發生職災前平均月投保薪資應為39,783元【（38,200+38,200+36,300+42,000+ 42,000+42,000）÷6 ≒39,783，元以下四捨五入，
下同），換算每日薪資為1,326 元（39,783÷30≒1,326 ）
，據此核算上訴人所得請領之傷病給付數額應為162,435 元（1,326 元×175 日×70%= 162,435元）。扣除勞保局已核
給之68,808元，故上訴人主張就此受有減少請領傷病給付之損害，於93,627元（162,435-68,808=93,627 ）部分，應堪認定，逾此範圍之金額，非屬正當。
㈢至被上訴人辯稱：上訴人係按件計酬，無固定薪資，伊公司始依最低工資為上訴人投保勞保云云。惟員工每月收入不固定者，投保單位應以其最近3 個月收入之平均為月薪總額，此為勞工保險條例施行細則第27條第2 項所明定。上訴人自92年6 月10日起即受僱於被上訴人，為兩造所不爭，故即使上訴人係按件計酬、無固定薪資，然被上訴人至遲自92年10月間起，即有最近3 個月之收入金額，可資為為上訴人投保之月薪總額之依據，惟被上訴人迄至本件事發前6 個月之94年4 月至9 月，仍以最低工資為上訴人投保勞保，顯有悖於上開施行細則之規定，依同條例第72條，自應就上訴人因此減少請領傷病給付之損害，負賠償責任。是被上訴人本節所辯，自無足取。
㈣被上訴人又辯稱：上訴人每月既領有薪資明細，知其每月之勞保費扣繳數額，就伊未依實領薪資為其投保勞保，應知之甚詳，而仍放任伊短報投保薪資，故其就此損害之發生或擴大，係與有過失云云。惟上訴人按月領有薪資明細，其內列載有勞保費之扣繳金額，固有上訴人於原審所提出之薪資明細表在卷可佐（原審卷第17頁）。然上訴人縱知其每月扣繳之勞保費額，以勞工保險之保險費因行業別、投保單位僱用員工數之不同而有異，且依法須定期（每年或每三年）調整其費率；勞工就保險費之負擔，亦因投保單位種類、普通事故保險或職業災害保險之差別而異其負擔之比例及費率，此觀勞工保險條例第13條、15條之規定甚明，是客觀上已難認被上訴人因知其每月扣繳之勞保費額，而得推知其每月之月投保薪資為何。遑論，投保單位本有依實領薪資為勞工投保之義務，投保單位以何一等級之月薪資總額為勞工投保，依法毋需知會勞工或得其同意，實際上亦非勞工所得控制，勞工對投保單位短報薪資所致勞保給付差額損害之發生，並無從加諸任何作用力，是自無構成與有過失之餘地。是被上訴人辯稱上訴人就其所受短少領取傷病給付之損害，係與有過失云云，殊無可採。
㈤據上，被上訴人未依上訴人實領薪資為其投保勞保，致上訴人於94年10月12日發生職業災害後，因而受有短少請領傷病給付93,627元之損害，依勞工保險條例第72條規定，被上訴人自應就此負賠償責任。又原審就此已判命被上訴人賠償上訴人64,681元，則上訴人請求被上訴人再給付28,946元（93,627-64,681=28,946）部分，洵屬有理由；其逾此金額之請求【即16,783元部分（45,729-28,946=16,783）】，非屬有據。
八、上訴人請求被上訴人再提繳94年7 月起至96年12月止短少之勞工退休金差額64,415元（71,182元-6,767元=64,415 元），有無理由？
㈠按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；本條例所稱工資之定義，依勞基法第2 條規定，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第3 條分別定有明文。又依勞工退休金條例第14條第1 項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為準；再者，勞工遭遇職業災害，醫療中不能工作之期間，雇主應以勞基法第59條第2 款規定之原領工資，依月提繳工資分級表按月為勞工提繳退休金，同條例施行細則第15條第1 、2 項、第10條亦有明文。另按，勞基法第59條第2 款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。此為勞基法施行細則第31條第1 項所明定。
㈡查，勞工退休金條例自94年7 月1 日施行後，被上訴人於94年間（即94年7 月至12月）共為上訴人提繳退休金7,894 元，於95年1 至3 月為上訴人分別提繳1,314 元、1,314 元及394 元，合計為10,916元各節，為兩造所不爭。上訴人主張被上訴人於94年7 月至95年3 月未足額為其提繳退休金，且兩造勞動契約關係未經合法終止，被上訴人應為其提繳退休金至96年12月止等語。惟上訴人自94年12月起即未再為被上訴人服勞務，且被上訴人並無受領勞務遲延之情事，俱如前述。而上訴人於94年10月12日遭受職業災害後，曾陸續至廣聖醫院、聖和診所、財團法人義大醫院就診；經本院函調該等醫院之病歷資料送請高雄榮民總醫院鑑定結果，據該院檢附鑑定意見書函覆本院稱：上訴人因機器故障受有胸部挫傷併右側第10肋骨骨折之傷害；胸壁鈍銼傷無肺部合併症之單一肋骨骨折，其急性期平均約為2 週左右，其骨折癒合時間依病患之年齡不同而有差異，平均約為8 週左右；本案之病患於94年10月12日受傷，依其就診紀錄顯示，在94年11月21日義大醫院就醫之病歷內容已明示原肋骨骨折處已癒合且並無胸部症狀之殘存，綜合考量其工作性質，本案之病患於95年1 月1 日前應可回職場工作等詞（見本院卷第123-125 頁）。以上開醫院係地區型教學醫院，且係以上訴人事發後之病歷資料作個案判斷，其鑑定意見復無明顯違背事理或常情，自屬可採。至勞保局認上訴人之上開職災應至事發後6個
月（即95年4 月11日）始得痊癒，僅係依通常情形就醫理粗估而得之期間（見原審卷第20頁），較諸前述鑑定意見，容有欠缺公信力及個案考量，而不足採信。職是，足認上訴人自94年10月12日起至同年12月31日止，係屬因遭遇職業災害、醫療中不能工作之期間；自95年1 月起即難認其係因職業災害未癒而不能工作。復依退休金之經濟性格加以觀察，工資本質上係勞工提供勞動力之對價，退休金之性質為「延期後付」之工資，於勞工退休時支付。是則，上訴人於95 年1月之前，依法得請求被上訴人按月為其提繳退休金；惟其自95年1 月起既得回職場工作，而未為被上訴人提供勞務，其自不得向被上訴人請求給付勞務之對價即工資，被上訴人即無為其提繳退休金之義務。
㈢次查，上訴人自94年7 月起至9 月止，每月領取之薪資並不固定，已敘如前。揆之前揭說明，應按月以其最近3 個月工資之平均為提繳之基準。依此計算，被上訴人自94年7 月起至同年9 月止應為上訴人提繳勞工退休金之數額依序為2,292 元【94年7 月應以同年4 月至6 月工資之平均為準，即36,955元（37,170+37,766+35,928）÷3 ≒36,955；依勞工退
休金月提繳工資分級表（原審卷第153-2 至153-4 頁），月提繳工資應為38,200元，故應提繳2,292 元（38,200×6%=2
,292）】、2,292 元【94年8 月應以同年5 月至7 月工資之平均為準，即38,097元（37,766+35,928+40,596）÷3 ≒
38,097；依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資應為38,200元，故應提繳2,292 元（38,200×6%=2,292）】、2,
406 元【94年9 月應以同年6 月至8 月工資之平均為準，即39,788元（35,928+40,596+42,841）÷3 ≒39,788；依勞工
退休金月提繳工資分級表，月提繳工資應為40,100元，故應提繳2,406 元（40,100×6%=2,406）】。另上訴人自94年10
月12日因遭受職災，當月所餘19日均無法正常工作，致其無法獲取通常可得之薪資，依前揭說明，應認被上訴人就94年10月全月及同年11月、12月上訴人因醫療中不能工作期間，應均以事發前1 日之工資為原領工資以提繳退休金，始屬公允。又兩造均同意以上訴人94年9 月之薪資43,904元為原領工資（本院卷第36頁背面、第38頁背面）。依此計算，被上訴人就此3 個月應各提繳2,748 元【依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資應為45,800元，故應提繳2,748 元（45,800×6%=2,748】。基上，被上訴人自94年7 月至12月應
為上訴人提繳之退休金合計為15,234元（2,292+2,292+2,406+2,748+2,748+2,748=15,234）。
㈣承上，被上訴人自94年7 月至96年12月應為上訴人提繳退休金15,234元。又被上訴人已為上訴人提繳退休金合計10,916元，為兩造所不爭（見不爭事項㈣），則被上訴人應再為上訴人補提繳退休金4,318 元（15,234-10,916=4,318 ）。惟原審判命被上訴人為上訴人再提繳退休金6,767 元，已屬超逾（4,318-6,767=-2,449），故上訴人請求被上訴人再提繳退休金64,415元，自非有理由。
九、綜合前述，上訴人本於勞工保險條例第72條第2 項及勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被上訴人再給付上訴人28,946元及自98年5 月5 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求【即依兩造勞動契約請求被上訴人給付薪資702,464 元本息、短報勞保投保薪資所致傷病給付差額之損害於16,783元本息部分及再提繳64,415元至上訴人勞工退休金專戶部分】，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日書 記 官 施耀程