臺灣高等法院高雄分院98年度建上字第2號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度建上字第2號上　訴　人　錦佳營造事業股份有限公司（即錦佳營造事業有限公司）法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　楊昌禧律師訴訟代理人　梁育誠律師被上訴人　澎湖縣政府法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 魯惠良律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年1 月16日臺灣澎湖地方法院97年度建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾陸萬捌仟捌佰陸拾叁元及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。上訴人假執行之聲請及被上訴人免為假執行之聲請均駁回。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人於93年11月10日與被上訴人簽訂工程採購契約，由上訴人承攬被上訴人發包之「龍門尖山客貨碼頭聯外道路修建工程」（下稱系爭工程），約定工程款總額新台幣（下同）1690萬元，完工日即履約期限為94年3 月20日。（下稱系爭工程契約），系爭工程並於93年11月22日開工，嗣因變更設計增加工程項目，增加工期45日；因土地複丈（92年12月17日至94年2 月4 日）不計工期51日；因中油埋設管線（94年5 月6 日至94年6 月7 日）不計工期33日，系爭工程完工日期因之展延至94年7 月27日，追加工程款199 萬80元，總工程款增加為1889萬80元。惟上訴人於93年11月22日至12月16日因校測及聽候指示原測點而無法開挖施工，該24日亦應不計工期。另因台灣電力股份有限公司澎湖區營業處（下稱台電公司）施作「龍門尖山客貨碼頭聯外道路路燈新設管路工程」（下稱台電公司管路工程）而於94年6 月底至10月6 日將人手孔放置於施工道路上，致上訴人無法施工，該期間共100 日亦應不計工期。是上訴人施工期限即為94年7 月27日再加計24日及100 日之不計工期期間，即最後完工期限應為94年11月28日。乃被上訴人竟於94年9 月8 日函告上訴人應於94年9 月30日前完工，再於94年11月1 日對上訴人終止系爭工程契約，被上訴人終止契約即不合法。又其扣除逾期違約金26萬3,581 元及重新發包價差138 萬9,366 元而與上訴人結算工程款，係有未當。上訴人爰依系爭工程契約向被上訴人請求短付之165 萬2947元（即逾期違約金263581元+ 重新發包價差0000000 元=0000000元）及自起訴狀繕本送達翌日（即97年2 月15日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人165 萬2947元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭工程得不計工期之期間僅有93年12月17日至94年2 月4 日（土地複丈，共計51日）；94年5 月6 日至94年6 月7 日（中油埋設管線，共計33日），及94年8 月6 日至9 月8 日（台電公司管路工程協調，共計34日）。上訴人因施工進度嚴重落後，被上訴人乃以94年9 月8 日府工港字第0940042029號函，要求上訴人於94年9 月30日前完工，嗣再以94年11月1 日府工港字第0940049179號函，逕依系爭工程契約第21條第1 項第11款之規定（即廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內，或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，並得依採購法第101 條至第103 條規定辦理），對上訴人終止系爭工程契約。又系爭工程終止契約後，被上訴人將系爭工程未完成部分另發包予訴外人光欣營造有限公司（下稱光欣公司），並於95年5 月3 日依上訴人實做數量辦理結算。而上訴人已施作之系爭工程部分，其結算總價為1463萬6,900 元，但依系爭工程契約第17條及第21條之約定，應扣減原工程部分：94年7 月28日至94年8 月5 日之逾期9 日及未完成工程部分：94年7 月28日至94年9 月30日（應扣除不計入工期之34日）之逾期31日之逾期違約金共26萬3581元（即00000000元0.001 9+0000000 元0.001 31=263581 元）及系爭工程未完成工程款與重新發包工程款之差額138 萬9366元〔即重新發包工程款0000000 元- 未完成工程款（00000000元-00000000 元）+ 工程管理費235054元+ 空污費7492元=0000000元〕。被上訴人已給付上訴人應得之工程款1298萬3,953 元（即00000000元-263581 元-0000000元=00000000 元），上訴人另請求再給付前揭扣減款165 萬2,947 元（即263581元+0000000元=0000000元）即屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人165萬2,947元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭工程契約，決算說明、開工報告、點驗證明書、監工日報表、開標紀錄、簽辦單、被上訴人函文附卷可稽，堪予採信。㈠兩造於93年11月10日簽訂工程採購契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，約定工程款總額為1690萬元，完工日即履約期限為94年3 月20日。系爭工程並於93年11月22日開工。㈡系爭工程嗣因變更設計，增加工程項目，增加工期45日，追加工程款199 萬80元，總工程款增為1889萬80元，系爭工程因土地複丈（93年12月17日至94年2 月4 日）不計工期51日，因中油埋設管線（94年5 月6 日至94年6 月7 日）不計工期33日，系爭工程完工日期因之展延至94年7月27日。㈢被上訴人於94年9 月8 日府工港字第0940042029號函，要求上訴人於94年9 月30日前完工，（94年8 月6 日至94年9 月8 日共34日不計入工期），否則將依系爭工程契約之約定終止契約。㈣被上訴人於94年11月1 日以府工港字第0940049179號函，逕依系爭工程契約第21條第1 項第11款之規定，通知上訴人終止系爭工程契約。並於94年11月17日將系爭工程未完成部分另行招標，嗣於同年月29日由光欣公司以工程款540 萬元得標。㈤系爭工程於94年11月22日點驗（即清點驗收實際施工部分），95年5 月3 日結算，被上訴人已施作之系爭工程，結算總價為1463萬6,900 元，扣減逾期違約金26萬3,581 元及重新發包價差138 萬9,366 元後，已給付1298萬3,953 元。五、兩造爭執之事項為：㈠93年11月22日至93年12月16日共計24日，得否不計入工期而展延系爭工程完工期限？㈡94年6 月29日至94年8 月5 日及94年9 月9 日至94年10月6 日共計66日，得否不計入工期而展延系爭工程完工期限？六、93年11月22日至93年12月16日共計24日，得否不計入工期而延展系爭工程完工期限？㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第2 項定有明文。又「民事訴訟法第279 條第1 項所規定之『自認』，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示『不爭執』始足稱之。」（最高法院95年度台上字第2093號判決要旨參照）。又「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力」（最高法院93年度台上字第1888號判決要旨參照）。㈡經查系爭93年11月22日至93年12月16日共計24日，得否不計入工期等情，業據被上訴人於原審97年3 月12日具狀主張：「五、工期計算部分：⒈開工之日期：93.11.22。⒉無法開挖施工：93.11.22至94.2.4（不計工期45天）。」（見原審卷㈠第71頁背面）。又於97年4 月16日具狀主張：「⒈開工日期為：93年11月22日。⒉無法開挖施工：93年11月22日至94 年2月4 日（不計工期45天）」（見原審卷㈠第89頁）。是被上訴人自認93年11月22日至93年12月16日系爭工程無法開挖施工，不計工期等事實，應無疑義，又參以被上訴人迄自93年12月17日起始予以鑑界、複丈，至94年2 月4 日完成，此段期間共51天不計工期等情，已為兩造所不爭執，則上訴人主張系爭工程自93年11月22日至93年12月16日止，共計24 日，因尚未鑑界，複丈等不可歸責於上訴人之事由而無法開挖、施工，應不得計入工期而應延展系爭工程完工期限等事實，即屬有據，堪予採信。至於被上訴人嗣於97年9 月1 日原審言詞辯論期日撤銷前揭自認，改稱上訴人於該24日，雖因施工基準不明而無法開挖、施工，但仍應為準備工作云云，並舉證人即被上訴人所屬員工趙若隆於原審到庭附和其說，惟已為上訴人所否認，且亦難認與事實相符，應不足採信。七、94年6 月29日至94年8 月5 日及94年9 月9 日至94年10月6 日共計66日，得否不計入工期而展延系爭工程完工期限？㈠查上訴人固於94年6 月29日以（94）營錦佳土字第23號函告知台電公司略以：本公司承攬「龍門尖山客貨碼頭聯外道路工程」，經求證貴單位並未取得發包單位認可函及相關事權釐清前，請將放置工地人手孔遷離，否則發生工安事故，請台電公司自行負責」等語（見原審卷㈠第25頁）。嗣台電公司於94年7 月13日召開「龍門尖山客貨碼頭聯外道路路燈新設管路工程」施工協調會，由兩造與訴外人協福營造工程有限公司及台電公司澎湖區營業處達成協議，決議「①本工程施工中之道路交通維持、安全措施，由台電公司澎湖區處承攬商負責施作。②工程內容、施工法，依據台電公司設計，施工規範為準。③人、手孔蓋埋設高度，以高出現有級配路面10公分為原則（配合AC舖面）。④管路完成埋設後，其舖面應與現有級配路面齊平；至於後續路面之整平，壓實，概由道路施工單位負責。⑤本工程施工時程，需俟台電公司澎湖區處完成發包並交辦由承攬商施工日起40晴雨天內完工」等語。上訴人並以94年7 月22日營佳土字第28號函告知被上訴人，略以：本公司承攬「龍門尖山客貨碼頭聯外道路工程」為配合管線施工，函請道路部分自94年6 月29日停工，准予備查（見原審卷㈠第27頁、第28頁）。被上訴人則於94年8 月3 日以府工港字第0940035598號函覆上訴人，略以：有關貴公司承攬本府「龍門尖山客貨碼頭聯外道路修建工程」因配合台電公司管線施工申請停工乙案，經現場查勘結果，尚有部分圍牆未完成，應俟完成後再議（說明二：本工程目前施工進度已落後，請加派人員機具趕工，若逾20/100以上者，將依契約書相關規定辦理終止契約），（見原審卷㈠第29頁），上訴人再以94年8 月8 日94營錦佳土字第29號函知被上訴人，略以：請協助督請台電地下管線工程早日竣工，以利道路工程復工（說明二：有關追加部分圍牆部分，業已於8 月5 日完成，其他目前唯餘道路加封部分，請准予自8 月6 日起報請停工（見原審卷㈠第30頁）。此有上開函文及決議紀錄附卷可稽。是以94年6 月29日至同年8 月5 日，上訴人申請停工，因可歸責於上訴人之圍牆等其他系爭工程應施作項目有所延宕致整體工程進度落後；經被上訴人駁回其申請後，上訴人乃趕緊將圍牆工程予以完成，而再就其他道路加封部分，申請准自94年8 月6 日起報請停工。至於94年6 月29日至同年8 月5 日期間仍應計入工期等情，則未再爭執，從而上訴人主張94年6 月29日至同年8 月5 日期間應不計入工期云云，尚非可採。㈡被上訴人於94年9月8日以府工港字第0940042029號函知上訴人，略以：有關台電公司辦理之龍門尖山客貨碼頭聯外道路新設路燈管路地下化工程，因經發包多次流標，為免延宕本府主體工程，該公司將改以架空方式供電，請自文到日起速派員進場施工，並限於10日內進行AC路面舖設，94年9 月30日前完工（94年8 月6 日起無法繼續施工部分，准予不計工期）。若無法於規定時間進駐施作AC路面舖設者，本府將依規定解除該部分契約（見原審卷㈠第31頁）。又台電公司管路工程係於94年7 月6 日取消等事實，亦據證人即台電公司職員李登佐於原審證述屬實（見原審卷㈡第95頁），並有台電公司97年6 月24日D 澎湖字第0970606117號函1 紙附卷足憑（見原審卷㈠第108 頁）。而台電公司管路工程既已於94年7 月6日取消施工，嗣被上訴人又於94年9 月8 日明確告知上訴人該情事，並准將94年8 月6 日（即上訴人重新請求停工之日）至94年9 月8 日共計34日之期間不計入工期，則上訴人自94年9 月9 日起即已無繼續等待配合台電公司管路工程施作之必要，而可進行系爭道路AC路面之舖設。至於上訴人雖另以：94 年9月9 日起迄94年10月6 日止，人手孔仍置放系爭工程施工道路上，足以影響道路路面之舖設云云。惟據證人即承包台電公司管路工程（按該工程嗣於94年7 月6 日取消施作）之協福營造有限公司負責人曾俊信於原審證述：「（承包該工程，有無將人手孔放置系爭道路？）有，我是放置路旁水溝上。」、「（放置到遷移的時間？）我是依據自己做台電工程我記載在桌曆上的紀錄，應該是94年6 月25日放置，94年8 月15日運走一車，另一車我把人手孔移動位置到更邊邊的道路水溝上，可能多多少少會有一點突出到道路上，全部遷移是94年10月17日。」、「（放置的數量及運走的數量各為何？）6 月25日放置3 個人孔、11個手孔。8 月15日運走2 個人孔、6 至7 個手孔，剩下最後1 個人孔在10月17日運走。」、「（手孔與人孔如果長度與道路平行，寬度與道路垂直，寬度會突出道路多少？）如果是手孔會突出30至40公分，人孔會突出約1 米半。」、「（就你經驗判斷，系爭工程人手孔放置及遷移，會不會影響AC道路的舖設？）應該不會，我是協福營造公司的負責人，舖設的過程一定會有出現諸如道路交通堵塞等障礙，施工廠商會想辦法去聯絡相關單位排解相關障礙。以本案而言，若由我來施工，如人手孔放置有礙施工就聯絡澎湖縣政府或台電公司遷移，遷移時間只要半天即可完成。」（見原審卷㈡第96頁、第97頁）。再衡諸AC路面之舖設可分段進行及人手孔均置放在道路旁水溝上等情，堪認單純之人手孔放置或遷移（而非配合台電公司管路之埋設等），尚無影響道路路面舖設工程進行之虞。是上訴人主張94年9 月9 日起迄94年10月6 日止，人手孔仍置放於系爭工程施工道路上，足以影響道路路面之舖設云云，亦無足採。從而被上訴人抗辯94年9 月9 日至94年10月6 日亦應計入工期，而不得展延系爭工程完工期限等情，堪可採信。八、次查系爭工程原定完工日期為94年3 月20日，嗣因變更設計，增加工程項目，增加工期45日；系爭工程又因土地複丈（93年12月17日至94年2 月4 日）不計工期51日；因中油埋設管線（94年5 月6 日至94年6 月7 日）不計工期33日，系爭工程完工日期因之展延至94年7 月27日等情，固為兩造所不爭執；惟被上訴人自認93年11月22日至93年12月16日共24日，因系爭工程無法開挖施工，故不應計入工期，業如前述，因之，系爭工程之完工日期應自94年7 月27日再展延24日，即94年8 月20日為履約日期。又94年8 月6 日至94年9 月8 日共34日為被上訴人核准不計入工期，亦如前述，故原已核准不計入工期之自94年8 月6 日至94年8 月20日共15日即應再向後展延，即自94年9 月9 日向後展延15日，即94年9 月23日為系爭工程之完工日期。是被上訴人以94年9 月8 日府工港字第0940042029號函，要求上訴人於94年9 月30日前完工，嗣再以94年11月1 日府工港字第0940049179號函，依系爭工程契約第21條第1 項第11款規定終止系爭工程契約，即屬有據。又系爭工程於契約終止後，被上訴人已另於94年11月29日將未完成部分發包由訴外人光欣公司以540 萬元得標。被上訴人並於95年5 月3 日就上訴人已施作之系爭工程部分，依上訴人實做數量辦理結算，其結算總價為1,463 萬6,900 元，即依系爭工程契約之約定，其未完成部分工程款為425 萬3,180 元（即18,890,080元－14,636,900元＝4,253,180 元），是被上訴人依系爭工程契約第17條第1 項但書規定（但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，逾期違約金得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金）及第21條第4 款前段規定（契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔），於給付上訴人結算工程款時，扣減逾期7 日（即94年9 月24日起至同年月30日止）之違約金2 萬9,772 元（即未完成履約部分之契約價金4,253,180 元1/10007 ＝29,772元）及系爭工程經重新發包之損失115 萬4,312 元〔即（5,400,000 元－4,253,180 元）＋空污費7,492 元（已先由光欣營造有限公司代繳，見本院卷第153 頁）＝1,154,312 元〕即無不合。又上訴人係自94年9 月24日起至同年月30日止，共逾期7 日，已如前述。且被上訴人抗辯所指系爭工程經重新發包之其餘損失23萬5,054 元（即1,389,366 元－1,154,312 元＝23 5,054元），不惟已為上訴人所否認，又依被上訴人所提「澎湖縣政府以前年度應付歲出保留款明細分類帳（見本院卷第153 頁至第158 頁）所載，此部分款項支出均屬被上訴人所屬人員之公務支出，而被上訴人復未能舉證證明此部分係支付予光欣營造有限公司之工程款。是被上訴人抗辯系爭工程結算工程款另應扣減逾期違約金23萬3,809 元〔即原契約部分，94年7 月28日至94年8 月5 日，共9 日（1,463,900 元1/10009 ）＋未完成工程部分94年7 月28 日至94年9 月23日內之24日（4,253,180 元1/100024）＝233,809 元。（見原審卷㈠第37頁、第51頁背面）及系爭工程經重新發包之其餘損失23萬5,054 元（以上共計46萬8,863 元）云云，即屬無據，不足採信。九、綜上所述，被上訴人於給付上訴人結算工程款時，扣減逾期7 日之違約金2 萬9,772 元及系爭工程經重新發包之損失115 萬4,312 元（以上共計118 萬4,084 元），應屬有據。上訴人請求被上訴人給付此部分扣減之結算工程款118 萬4,084 元，即為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人此部分請求，並以上訴人此部分請求既經駁回，則此部分假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人逾此部分所扣減之結算工程款46萬8,863 元（即1,652,947 元－1,184,084 元＝468,863 元）應屬無據，是上訴人請求被上訴人給付此部分扣減之結算工程款46萬8,863 元為有理由，應予准許。原審疏未詳查，就此部分亦為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項之所示。又本院改判如第二項所示准許部分，因上訴人之上訴利益未逾150 萬元，不得再上訴而告確定，上訴人及被上訴人自無供擔保聲請宣告假執行及免為假執行之必要。兩造此部分之聲請，均應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中華民國 99 年 5 月 31 日民事第三庭審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 99 年 6 月 1 日書記官廖素珍

臺灣高等法院 高雄分院98年度建上字第2號

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