臺灣高等法院 高雄分院98年度建上易字第10號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　98年度建上易字第10號上　訴　人　昱揚營造有限公司
法定代理人　乙○○○
訴訟代理人　陳清朗律師
被上訴人　　豐樺工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　洪幼珍律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年6 月1
日臺灣屏東地方法院97年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於98年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：交通部公路總局第三區養護工程處於民國96年12月間，就「台9 線443K＋685 ～466K＋000 路基路面零星修復工程」（以下簡稱台9 線443K修復工程）公開招標，由上訴人於96年12月11日得標，嗣後上訴人法定代理人乙○○○於96年12月17日上午10時9 分許，打電話與伊公司法定代理人丙○○聯繫，請伊公司承包該工程中之「AC瀝青路面刨除工程」（下稱系爭路面刨除工程），丙○○查明該台9 線443K修復工程確係由上訴人得標，即於96年12月17日晚上7 時45分許，打電話與乙○○○約定於翌日上午9 時一同前往工地察看，96年12月18日上午丙○○抵達約定地點後，於8 時53分及9 時14分許打電話聯繫乙○○○，經乙○○○指派現場責責人陳天祺陪同丙○○前往工地查看，並議定報酬之計算方法。伊公司向上訴人承攬系爭路面刨除工程後，自97年1 月3 日起開始施工，至同年月31日止，已完成大部分工作，僅剩6 塊路面尚未刨除，留待春節假期過後施作，迨春節假期過後，伊公司因無法與陳天祺取得聯繫以繼續施工，丙○○乃於97年2 月20日下午5 時59分許，打電話詢問乙○○○何時繼續施工，詎乙○○○竟稱剩下的工程不要做了，而任意終止兩造間之承攬契約。伊公司就系爭路面刨除工程已完成部分工程款新台幣（下同）1,031,625 元（含稅），上訴人拒不給付等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付1,031,625 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊公司參加交通部公路總局第三區養護工程處之公開招標，標得「台9 線469K＋017 ～＋046 間96年10月5 日～8 日柯羅莎颱風災害修復工程」（以下簡稱台9 線469K修復工程）及「台9 線443K修復工程」，其中台9 線469K修復工程，伊公司以總價310 萬元轉包於陳天祺之子陳舜華經營之舜發土木包工業，並訂有工程承攬合約書；台9 線443K修復工程，伊公司則以總價290 萬元，將系爭路面刨除工程分包於陳天祺經營之翔銘營造有限公司，但因工期較短，僅約定完工後請款，並未訂立書面契約。翔銘營造有限公司向伊公司承包上開工程後，陳天祺因伊公司法定代理人乙○○○與被上訴人法定代理人丙○○認識，乃請乙○○○向丙○○詢問路面刨除工作如何計價，乙○○○乃代為詢問及聯繫之行為。陳天祺並非伊公司之代理人，亦非伊公司僱用之現場負責人，而係翔銘營造有限公司之負責人，尚難因伊公司法定代理人乙○○○有前述代為詢問及聯繫之行為，即謂兩造間就系爭路面刨除工程成立承攬關係。且被上訴人於97年2 月27日所發存證信函，自認係陳天祺委託其施作系爭路面刨除工程，陳天祺於97年4 月7 日所發存證信函，亦自認台9 線443K修復工程係其向伊公司承攬，可見伊公司與被上訴人間就系爭路面刨除工程確無承攬關係存在。又舜發土木包工業僅完成約3 分之1 之工作，翔銘營造有限公司僅完成約80% 之工作，即均未再繼續施工，其等已完成部分，所得請領之工程款合計僅約3,353,333 元，惟其等於施工期間，向伊公司請領及借支之款項，連同伊公司所墊付之王秀鳳工資，則已高達5,149,258 元，若非其等與伊公司間有承攬關係存在，焉至如此？是被上訴人請求伊公司加計法定遲延利息給付已完成部分之工程款1,031,625 元，自屬無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人參加交通部公路總局第三區養護工程處之公開招標，於96年12月11日得標承攬台9 線443K修復工程，契約金額870 萬元，工程內容包括刨除柏油路面、挖除路基再以原路基材料攪拌水泥後回填及重新舖設柏油路面等項目，其中路面刨除工作，除6 塊路面非被上訴人施作外，其餘部分均係被上訴人於97年1 月3 日至同年月31日間施作完成，被上訴人施作完成部分，其工程款共1,031,625 元（含稅）。
㈡交通部公路總局第三區養護工程處《公開招標公告》、被上訴人公司請款單及刨除機日報表。
四、兩造爭執事項：㈠系爭路面刨除工程承攬契約當事人為何人？㈡被上訴人請求上訴人給付工程款1,031,625 元，有無理由？茲分述如下：
㈠本件系爭路面刨除工程承攬契約當事人為何人？
⒈查上訴人法定代理人乙○○○於96年12月17日上午打電話與被上訴人法定代理人丙○○聯繫，通話時間自上午10時9 分40 秒 起至10時19分49秒止，丙○○則於96年12月17日晚上7 時45分23秒打電話與乙○○○聯繫，又於96年12月18日上午8時53 分30秒及9 時14分23秒分別打電話與乙○○○聯繫之事實，為兩造所不爭執，並有受信通聯紀錄報表、通話明細及（張）莊桂花之名片在卷可憑（原審卷第61至63頁）。復經證人丙○○證稱：「96年12月17日早上上訴人法定代理人乙○○○打電話給我說上訴人公司標到工程，因為該工程是一塊一塊的，所以她問我如何算，我跟（她）說如果用出工數一天八萬，因為現場在台九線，比較危險，而且要出一台拖車載運刨除機，因為現場是一塊一塊的，如果刨除機直接從一塊到另一塊工地比較危險，拖車一天一萬六，當天早上我就叫我媳婦上網查詢，確定是上訴人公司標到工程，當天下午我就打電話給上訴人法代理人乙○○○要去看工地，我們約96年12月18日在台九線和台一線路口集合，我到了之後她都沒有來，我就打電話給她，她說她會叫一個現場的人來帶我去，後來該現場的人有來帶我去」等語（原審卷第53頁）。證人即丙○○之妻陳莊素貞證稱：「……我們和上訴人公司合作過至少三次，大概是在九十年度，……他是約在台一線和台九線的交岔路口，我有參與，我和我先生在那邊等了約十分鐘左右，上訴人法定代理人都沒有去，我們就打電話給她，她就叫一個人帶我們去看現場」等語（原審卷第49 至51 頁）。證人陳天祺亦證稱：「當初是上訴人法定代理人乙○○○直接聯絡被上訴人下來到楓港那邊，上訴人法定代理人乙○○○叫我去那邊接被上訴人的老闆進去看工地」、「當初是被上訴人老闆來的時候，上訴人法定代理人乙○○○叫我跟他講是要算面積或天數，我跟他談好之後，我就打電話向上訴人法定代理人乙○○○報告結論，上訴人法定代理人乙○○○也有同意這個價錢」等語（原審卷第81、82頁）。證人丙○○、陳莊素貞、陳天祺之證詞互核相符，且被上訴人提出之刨除機日報表均記載客戶名稱為「昱揚營造」或「昱揚營造有限公司」，部分刨除機日報表並經陳天祺簽名確認當天之工作內容（原審卷第24至33頁、第83頁陳天祺之證詞），可見係被上訴人向上訴人承攬系爭路面刨除工程，本件系爭路面刨除工程承攬契約當事人為上訴人與被上訴人，應堪認定。
⒉上訴人辯稱：伊公司將系爭路面刨除工程分包於陳天祺經營之翔銘營造有限公司云云。經查，證人陳天祺於原審證稱：「……因為我有一件工程也在裡面作，是我自己向第三工程處承包，上訴人得標的工程我也有去施作，我有替上訴人現場施工處理，我有幫上訴人調派工人、調機械，因為上訴人公司法定代理人是一位女性，對於工程她也不會作。當初有提到淨賺的時候可以分紅，我七、她三，因為我也在該路段有施作工程，有機器放置在該處，要調度上也比較方便。……該工程（作）都是我在作，該工程都是我在處理，調派工人、機械都是我在處理，工錢十五天發一次，一人1,500 元，是工人將簽單交給我，我整理好之後寫請款單，再交給我媳婦，我媳婦將請款單交給上訴人法定代理人，……（與豐惇瀝青有限公司所訂工程次承攬契約書）是我和AC廠商議價的，這些我都有先和上訴人法定代理人乙○○○講好，然後打好契約……」（原審卷第80、83、84頁）；又於臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5505號乙○○○詐欺案件偵查中，以告訴人之身分陳稱：「工程款是公路局在每個月複驗兩次，每個月我送請款單交給乙○○○，因為第一次請領時遇到過年期間所以請款比較多，……我們只有說每個月開銷多少就拿多少，等工程施工完後如果有賺錢的話淨賺的錢我七分，她三分來分帳。（問：何謂淨賺的錢？）本件工程
870 萬元得標，扣掉所有的開支後的淨賺金額」（該偵查卷第18頁），並於臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7508號丙○○告訴陳天祺、乙○○○詐欺案件偵查中，以被告身分陳稱: 「我都認識雙方。本案也由我施工，443 、469 二件我做，我當初與莊桂花講好幫她代工，然後再分錢，……是莊桂花連絡告訴人（指丙○○）過來，莊桂花打電話叫我去楓港接告訴人去工地看現場，看完我們就當場約時間施工。……莊桂花沒有與我約定290 萬元做443 的工程，我們當初講好了是標金她出我做工程，賺的錢再平分」等語（該偵查卷所附97年度他字第808 號卷第29、30頁）。而證人甲○○亦證稱：「（妳在翔銘公司、舜發土木包工業擔任何職？）會計」、「（上訴人公司有無將台九線443K工程發包給翔銘公司？）沒有」、「（妳是否知道陳天祺在443K工程做何職務？）負責代工，機械及工人是由陳天祺代叫」、「（工資及機械材料費何人給付？）都由上訴人支付」、「（陳天祺負責代工有無工資？）他們是以結算後的利潤三七分，上訴人三，陳天祺七」等語（本院卷第58、59頁）。依證人陳天祺、甲○○之陳述，足徵陳天祺係與上訴人約定，由其提供勞務、機器，上訴人負責出資，待工程全部完工後按7 比3 之比例分配盈餘等詞，係屬真實。顯見翔銘營造有限公司並非上訴人之分包廠商，上訴人所辯伊公司將系爭路面刨除工程分包於陳天祺經營之翔銘營造有限公司云云，並無可採。
⒊上訴人又辯稱：被上訴人於97年2 月27日所發存證信函，自認係陳天祺委託其施作系爭路面刨除工程云云。惟查上開存證信函係謂：「台端委託本公司……AC刨除之工程，業經現場監工確認，完工部份已製作請款單向貴公司請款（新台幣壹佰零叁萬壹仟陸（佰）貳拾伍元正），貴公司卻不斷推諉不願付款，本公司不願多興訴訟，特此函告，請於3 月10日前付款」（原審卷第15頁），其所稱「台端」顯係指上訴人而言，此觀之該函文記載：「向貴公司請款」、「貴公司卻不斷推諉不願付款」等語甚明。上訴人以此指稱被上訴人自認係陳天祺委託其施作工程，委無可採。
⒋上訴人復辯稱：陳天祺於97年4 月7 日所發存證信函，亦自認台9 線443K修復工程係其向伊公司承攬，可見伊公司與被上訴人間就系爭路面刨除工程確無承攬關係存在云云。經查，該函略謂：「台端委（請）陳清朗律師寄達存證信函已悉。台端既已肯認……台九線469K＋017 ～＋046 工程下稱甲工程係由本公司舜發土木包工業承攬，另台九線443K＋685
～466K＋000 工程下稱甲工程係由本人承攬在案。……請台端（於）文到日七天內再給付本公司甲工程款貳佰叁拾叁萬元，另乙工程款應再給付本人貳佰陸拾叁萬元，共合計肆佰玖拾陸萬元，藉利該兩項工程之材料、機械、模板及施工等費款項目順利結案」等語（原審卷第75、76頁），顯係上訴人先主張陳天祺向其承攬台9 線443K修復工程，陳天祺從而以之引為向上訴人請款之依據，且此與上訴人於本件抗辯係翔銘營造有限公司向其分包工程之說詞不符，更與前述陳天祺於原審及刑案偵查中之陳述大相逕庭，自難以此遂謂陳天祺與上訴人間就台9 線443K修復工程確有承攬關係存在。上訴人另又辯稱：舜發土木包工業及翔銘營造有限公司，於施工期間向其請領及借支之款項，連同其所墊付之王秀鳳工資，高達5,149,258 元，惟各僅完成約3 分之1 及80 %之工作，僅得請領工程款共約3,353,333 元云云，固據其提出現金支出傳票、第一商業銀行存款存根聯及估價單等件為證（原審卷第133 至150 頁），惟查，本件係被上訴人向上訴人承攬系爭路面刨除工程已如前述。縱如上訴人所稱舜發土木包工業及翔銘營造有限公司，於施工期間向其請領及借支之款項，連同其所墊付之王秀鳳工資，高達5,149,258 元等語屬實，核屬別一問題，與本件無關。
㈡被上訴人請求上訴人給付工程款1,031,625 元，有無理由？⒈按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。
⒉查本件被上訴人承攬系爭路面刨除工程，其施作完成部分工程款1,031,625 元（含稅）之事實，為兩造所不爭執，並經證人即交通部公路總局第三區養護工程處楓港工務段幫工程司潘宏彰證稱屬實，復有交通部公路總局第三區養護工程處公開招標公告、被上訴人公司請款單及刨除機日報表附卷可稽。是被上訴人請求上訴人給付工程款1,031,625 元，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付1,031,625 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　17　　日書 記 官 梁美姿