臺灣高等法院 高雄分院98年度海商上字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 98年度海商上字第2號上　訴　人　台灣產物保險股份有限公司
法定代理人　李泰宏
訴訟代理人　許再定律師
被 上訴 人　洲億企業股份有限公司
法定代理人　黃明源
被 上訴 人　永順泰麥芽集團有限公司（SUPERTIME DEVELOPMENT
LIMITED）.
法定代理人　馮宗華
共　　　同
訴訟代理人　江大寧律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年6 月12日台灣高雄地方法院97年度審海商字第13號第一審判決提起上訴，本院於101 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人美金伍萬壹仟玖佰陸拾壹點陸元，及自民國九十七年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以美金壹萬柒仟伍佰元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如連帶以美金伍萬壹仟玖佰陸拾壹點陸元供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人永順泰麥芽集團有限公司（下稱永順泰公司）係中華人民共和國香港特別行政區成立之公司，為兩造所不爭執，並有行政院大陸委員會香港事務局民國97年11月26日（97）港局商字第0677號書函檢附香港政府公司註冊處線上查冊中心資料可稽（原審卷㈠第152 至174 頁），是永順泰公司雖未經我國認許其成立，惟係設有代表人或管理人之非法人團體，自有當事人能力。又永順泰公司為香港成立之公司，且本件貨物係自大陸山東至台灣高雄之海上運送而發生毀損，涉及保險代位、債權移轉、買賣契約等法律關係所生爭議，乃含涉外成分，而兩造對我國法院有管轄權均不爭執（本院卷㈠第172 頁反面），堪認我國法院有審判權。另上訴人之法定代理人原為賴國利，訴訟進行中變更為李泰宏，為被上訴人所不爭，上訴人聲明承受訴訟（本院卷㈠第21頁），核無不合，自應准許，合先敘明。
二、上訴人主張︰被上訴人洲億企業股份有限公司（下稱洲億公司）為永順泰公司在台代理人。緣訴外人台灣菸酒股份有限公司（下稱台酒公司）經由洲億公司向永順泰公司標購麥芽（TWO-ROW BARLEY MALT ）1,015.02MT（下稱系爭貨物），金額為美金598,861.80元，貿易條件為CFR KAOHSIUNG 。永順泰公司交付運送後，由運送人深圳市鼎航國際貨運代理有限公司（NAVIGATOR INTERNATIONAL LOGISTICS,CO.,LTD.，下稱鼎航公司）簽發載貨證券（下稱系爭載貨證券），載明裝船地為香港、目的地為高雄，交付託運人永順泰公司再轉交台酒公司。詎永順泰公司以無防水功能之PP編織袋包裝系爭貨物，復提供有瑕疵會滲水之貨櫃為運送，且未經台酒公司同意，而未依上開航線運送，即未將貨物於香港裝載，擅自將系爭貨物裝載於新海豐集裝箱運輸有限公司（下稱新海豐公司）之高雄輪，經日本沖繩縣石垣市運抵高雄，又在運送過程於裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守時，未盡防止貨櫃浸水及使貨櫃遠離水源之注意義務，均係故意或重大過失之違約行為，致系爭貨物於96年8 月29日到達高雄港，由台酒公司收受後，發現部分貨櫃底層嚴重水濕發霉結塊。經訴外人中美公證行有限公司（下稱中美公司）檢定結果，系爭貨物如原判決附表（下稱附表）所示12只貨櫃部分，共計222,243 公斤發霉結塊，損失金額新台幣（以下除載明為美金者外，均同）4,800,579 元，公證費用34,795元，扣除殘值1,397,594 元，總計損失3,437,780 元即美金
103,923.2 元（依台酒公司水險原材料理賠計算表匯率︰美金1 元折算33.08 元計算）。伊為系爭貨物之海上貨物保險人，已理賠台酒公司上開損失，台酒公司並於97年3 月19日讓與對於被上訴人一切權利，基於保險代位、意定債權讓與、不完全給付、買賣瑕疵擔保、香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第40條、民法總則施行法第15條規定，擇一求為命被上訴人應連帶給付伊美金103,923.2 元，及自97年11月7
日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保聲請宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以︰永順泰公司於96年8 月14日，將系爭貨物裝填入由新海豐公司所提供之貨櫃，交予訴外人中海集裝箱運輸青島有限公司（下稱中海公司）承運，在中國山東青島裝船，以JI HAI ZHI XING 輪運送，嗣在大陸上海轉船，由
M.V.SITC KAOHSIUNG輪（下稱SITC高雄輪）運送，並無以滲水之貨櫃裝填系爭貨物。又永順泰公司將系爭貨物包裝入櫃，先以PP壓膜大編織袋包裝後，再以散裝方式裝入55個20英尺貨櫃，並在貨櫃門處用數根不鏽鋼管抵住，與「A 級麥芽規範書」第3 條約定相符。且永順泰公司於96年8 月2 日，在大陸山東省昌樂縣之永順泰公司倉庫，依與台酒公司間約定由指定之訴外人AUSTRALIAN SUPERINTENDENCE COMPANY
PTY., LTD.（下稱SUPERINTENDENCE 公司）檢定系爭貨物結果，亦符合台酒公司預定之效用；再自同月8 日起至13日止，經訴外人SGS-CSTC STANDARDS TECHNICAL SERVICES CO.,LTD.（下稱SGS 公司）於裝櫃前檢定系爭貨物之淨重、外觀、包裝、嘜頭、物理特徵及化學分析、秤重暨裝箱、鉛封，並於同月14日出具公證報告，完全符合台酒公司要求。再者，系爭貨物在山東青島裝船，於越過船舷時，危險負擔即移由台酒公司負擔；且永順泰公司於96年8 月22日將系爭載貨證券正本寄予台酒公司，自台酒公司收受系爭載貨證券正本時起，系爭貨物所發生之毀損、滅失等危險亦應由台酒公司承擔，是伊於運送過程並無防止貨櫃進水或使貨櫃遠離水源之義務，而依上訴人主張浸水貨損情形，顯係裝船後之其他因素所致，並非系爭貨物本身所存在之瑕疵，當無負買賣契約物之瑕疵擔保責任。況系爭貨物可能係96年8 月20日左右，在大陸上海等待轉船時發生受潮溼損，或係96年8 月29日到達高雄港卸載，台酒公司遲至同年9 月7 日始提貨，此期間於同年9 月4 日，高雄曾有1 小時雨量達205 毫米之紀錄，不無可能在此時發生受潮溼損，伊自無庸負責等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人對洲億公司、永順泰公司之訴，上訴人就此部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對被上訴人之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金10萬3923.2元，及自97年11月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。【至原審就上訴人請求青航股份有限公司（下稱青航公司）、世運船務代理股份有限公司（下稱世運公司）給付部分判決其敗訴，未據上訴，又就上訴人請求鼎航公司給付部分判決其勝訴，經鼎航公司提起上訴，因上訴不合法，經本院於100 年12月20日駁回其上訴，均告確定。】
五、兩造不爭執事項：
㈠台酒公司委由訴外人中央信託局股份有限公司購料處（因合併後改稱台灣銀行採購部）代辦公開招標採購系爭貨物（契約號07-GF2-0025 ，案號GF0-000000-0），並於96年3 月13日開標暨決標，由永順泰公司以運費在內條件（CFR
Taichung/ Kaohsiung ）美金16,697,000元報價得標，並依約分批次交貨，永順泰公司指定在台營業代理人即洲億公司，折算匯率則按96年3 月12日之美金1 元折算33.07 元；歐元1 元折算43.55 元，付款方式為信用狀，運輸方式為貨櫃船，可接受甲板提單，不接受轉運。另依契約備註條款第17條約定，由台酒公司自行辦理保險事宜。
㈡台酒公司與永順泰公司間就系爭貨物之「Ａ級麥芽規範書」第3 項約定，「包裝方式︰以太空包包裝，包裝量為1 噸/
個，或以每袋50公斤包裝，由厚度不低於0.1 ㎜之新的聚乙烯（PE）袋包裝後，外層再用新的麻袋（或是PP編織袋）保護，聚乙烯（PE）袋應以熱密封，麻袋須縫合緊密並印上『No Hooky』字樣，或採散裝貨櫃，惟烏日啤酒廠於96年交貨期間倉儲進料設備如未能配合散裝進貨，請以袋裝交貨。」而系爭貨物係以類似PP編織袋包裝，內層並無PE透明塑膠膜，毫無防水功能，與前數批次包裝方式不同，再置入55只20英尺貨櫃。
㈢台酒公司與永順泰公司間關於系爭貨物涉外買賣契約之準據法合意為我國法。
㈣系爭載貨證券記載︰由鼎航公司簽署在右下角，未載明簽發地點及日期（PLACE AND DATE OF ISSUE ）；左下角則有「GREEN MASTER INT'L FREIGHT SERVICE LTD.7F, NO.66
SUNG CHING ROAD. TAIPEI TAIWAN R.O.C.TEL:[phone] FAX: [phone] CTC VICKY CHUNG」打字字樣；託運人（SHIPPER ）為永順泰公司，受貨人（CONSIGNEE
）依台酒公司指示，受通知人（NOTIFY PARTY）為台酒公司；承運船舶名稱為JI HAI ZHI XING ，第154 航次，裝載港為香港，卸載港暨交付地為高雄，系爭貨物共55件（55
PACKAGES），由託運人自裝、自計及自封（SHIPPER'S
LOAD, COUNT & SEAL），據稱內有（SAID TO CONTAIN ）系爭貨物淨重1,015.02噸裝入55個20呎貨櫃（NET WEIGHT
1015.02MT IN BULK IN 55X20' GP FCL CONTAINERS ）；中央信託局購料處招標案號GF0- 000000-0 （CTC/PD'S
INVITATION NO.GF0-000000-0），契約編號07-GF2-0025 （CONTRACTNO.07-GF2-0025），信用狀號碼7ALLＺ0000000000（L/CNO.7ALLＺ0000000000 ），整裝整拆（CY-CY ），運費
預付（FREIGHT PREPAID ）。
㈤永順泰公司在大陸山東省昌樂縣將系爭貨物於檢定後，交予中海公司承運，並在大陸山東省青島港裝船。
㈥台酒公司於代理採購之台灣銀行採購部辦理進口押匯後取得系爭載貨證券。
㈦系爭貨物在大陸上海轉船，由SITC高雄輪以第025S航次運送，裝載在該船舶上之相關堆存如上訴人提出之公證報告附件積載圖（Storage Plan）（原審卷㈠第204 至205 頁，核與青航公司提出者相同，原審卷㈠第47至48頁）所示甲板下船艙內位置，非堆存在甲板上。嗣於96年8 月29日，系爭貨物運抵高雄港，台酒公司將系爭載貨證券正本交予訴外人新中旅通運股份有限公司（下稱新中旅公司）辦理進口報關、通關手續，並由新海豐公司發給小提單（即DELIVERY ORDER，簡稱D/O ），據以提領系爭貨物。
㈧台酒公司於96年8 月15日，向上訴人投保系爭貨物之海上貨物保險，約定被保險人為台酒公司，保險標的價值美金658,747.98元，雙方合意美金1 元折算33.08 元，裝運系爭貨物之船舶名稱M.V. JI HAI ZHI XING，第154 航次，並無約定轉船，約自96年8 月16日啟航，承保航程自大陸山東青島至台灣台酒公司倉庫，並簽發海上貨物保險單（下稱系爭保險契約）。
㈨M.V. JI HAI ZHI XING輪之國籍為中國大陸；SITC高雄輪之國籍則為巴拿馬。
㈩SITC高雄輪第025S航次運送，除本件外，別無其他貨損索賠事件發生。
上訴人已於97年3 月13日依約賠付台酒公司損失金額4,800,579 元，公證費用34,795元，並簽發面額4,876,238 元支票予台酒公司，台酒公司則於同月19日簽署INDEMNITY/SUBR
OGATION RECEIPT ；上訴人已於本案訴訟繫屬前將債權讓與一事通知被上訴人，未逾受領貨物之日起1 年期間。
台酒公司未因系爭貨物溼損而扣減應付予永順泰公司之買賣價金。
六、兩造爭執事項︰
㈠本件法律關係之準據法為何？
㈡系爭貨物交運至領貨過程為何？
㈢系爭貨物究於何時、何處發生發霉、結塊等溼損情形？
㈣永順泰公司危險負擔何時移轉？
㈤永順泰公司是否應負出賣人之物之瑕疵擔保責任或不完全給付債務不履行責任？
㈥系爭貨物受有溼損之數量、價值如何？永順泰公司是否應負賠償責任？
㈦洲億公司是否應與永順泰公司負連帶責任？上訴人請求被上訴人連帶給付，有無理由？
七、得心證之理由：
㈠本件法律關係之準據法為何？
⒈按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，港澳條例第38條定有明文。又法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，修正前涉外民事法律適用法第6 條第1 項定有明文。本件上訴人基於保險代位、意定債權讓與、不完全給付、買賣瑕疵擔保、港澳條例第40條、民法總則施行法第15條規定，請求被上訴人連帶賠償，而系爭保險契約雖係由台酒公司於96年8 月15日向上訴人投保美金658,747.98元之定值海上貨物航程保險，承保自大陸山東省青島起至買受人倉庫為止之全險，並約定「本保險應依據英國法律及慣例」（原審卷㈡第197 頁），是上訴人有無取得保險代位之權利，自應以英國法為準據法。
⒉又按債權之移轉，對於第三人之效力，依原債權之成立及效力所適用之法律，修正前涉外民事法律適用法第7 條定有明文。此之「債權移轉」包括法定債權移轉及意定債權移轉在內，是上訴人主張意定債權讓與、不完全給付、買賣瑕疵擔保，對於出賣人即被上訴人之效力，自應以買受人即台酒公司與出賣人即被上訴人間之涉外買賣契約所應適用之我國法為準據法（如前述不爭執事項㈢），自屬明確。
㈡系爭貨物交運至領貨過程為何？
⒈經查，系爭貨物於96年8 月14日由託運人永順泰公司交運予中海公司後，中海公司則委由鼎航公司運送，鼎航公司再交予實際運送人新海豐公司裝船後，新海豐公司並簽發該公司運送之載貨證券（下稱SITC載貨證券）予鼎航公司，鼎航公司則依據SITC載貨證券內容簽發系爭載貨證券轉交予永順泰公司，永順泰公司再透過信用狀交易流程辦理出口押匯，將系爭載貨證券轉至合作金庫商業銀行台北分行通知台灣銀行採購部辦理進口押匯後，轉交予台酒公司一節，為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第93頁反面），並有SITC載貨證券、系爭載貨證券可稽（原審卷㈠第45、46、8 、9 、360 頁），應堪認定。
⒉又系爭貨物自大陸山東省青島裝船後，於96年8 月16日即以JI HAI ZHIXING輪運送，至大陸上海後，於同月26日再轉以SITC高雄輪運送，於同月29日運達目的港台灣高雄一情，亦為被上訴人所不爭（本院卷㈠第93反面至94頁），並經證人即中美公司職員黃寶銘、證人即洲億公司職員吳宗勳證述屬實（原審卷㈡第354 、357 頁），且有系爭載貨證券、永順泰公司所發裝船通知可憑（原審卷㈠第8 至9 頁、原審卷㈡第13頁），堪信為真正。
⒊再青航公司係受鼎航公司委託，在台灣處理收受到貨通知，轉知受貨人辦理領貨手續，並收回系爭載貨證券，交付貨物予受貨人事宜；世運公司為新海豐公司在台灣之總代理，啟昌股份有限公司（下稱啟昌公司）為新海豐公司高雄港口代理；而新中旅公司為報關行，其受台酒公司委託交付載貨證券以辦理進口報關通關手續。系爭貨物於96年8 月29日，由新海豐公司所屬之SITC高雄輪運抵目的港高雄，新海豐公司透過世運公司發到貨通知予青航公司，青航公司則通知新中旅公司，取得系爭載貨證券正本；另由啟昌公司依世運公司以EDI 方式傳遞轉檔之SITC載貨證券製作艙單及小提單，由世運公司將之交予青航公司，青航公司則將艙單、小提單等文件交付新中旅公司辦理結關領貨之過程，業經青航公司職員鍾文采、啟昌公司職員陳資昌及新中旅公司職員許琳英於原審證述在卷（原審卷㈡第349 至360 頁），並有交通部基隆港務局98年1 月17日基港航監字第0980000422號函、新中旅公司「貨櫃放行領櫃通知」可參（原審卷㈡第294 、383
頁反面），自堪信實。
⒋系爭貨物55只貨櫃於96年8 月30日下午4 時25分許卸載完畢，台酒公司經會同公證行、代理商取樣送檢後，提櫃交予拖車拖往75號碼頭貨櫃場放置；受貨人台酒公司嗣於同年9 月7 日起至13日止，在善化啤酒廠陸續啟封拆櫃，發現系爭貨物如附表所示12只貨櫃底層受有溼損。而台酒公司於同年8
月30日取樣貨櫃有7 只，該取樣部分檢驗合格，取樣後有妥善包裝，該7 只貨櫃與上開12只濕損貨櫃並非相同之事實，為兩造所不爭執（本院卷㈠第94頁反面），並經證人即台酒公司善化啤酒廠承辦人員吳舜華證述屬實（原審卷㈡第350
頁），且有中美公司於96年10月22日出具系爭貨物卸載交付台酒公司之公證報告及11月7 日出具公證報告之補充報告為證（原審卷㈠第10至13、202 至203 、361 至366 頁），亦堪認定。
⒌至運送過程有無經由香港一節，觀諸系爭貨物小提單內容，明白記載SITC高雄輪第025S航次自西元2007年8 月26日從大陸上海至同月29日抵達台灣高雄，係經由日本沖繩縣石垣市（FM CNSHA TO TWKHH VIA JPISG ）等情，足見系爭貨物乃自大陸山東青島裝船後，即以JI HAI ZHI XING 輪運送，至大陸上海後，再轉以SITC高雄輪運送，經由日本沖繩縣石垣市，運達目的港高雄等情，至堪認定，並無灣靠第三地香港之事實甚明。
㈢系爭貨物究於何時、何處發生發霉、結塊等溼損情形？
⒈查永順泰公司於96年8 月2 日，在大陸山東省昌樂縣之倉庫，依與台酒公司間約定由指定之SUPERINTENDENCE 公司檢定系爭貨物結果「顏色新鮮呈淡黃色，氣味清香，不受霉菌污染，適合啤酒釀造的原料，水分含量在5%以下」，其物理特徵及化學特徵均符合台酒公司預定之效用；永順泰公司再自96年8 月8 日起至13日止，經SGS 公司於裝櫃前檢定系爭貨物之淨重、外觀、包裝、嘜頭、物理特徵及化學分析、秤重暨裝箱、鉛封等事項，結果均符合系爭貨物買賣契約之約定，並於同月14日系爭貨物裝船前出具公證報告等情，有永順泰公司提出SUPERINTENDENCE 公司出具之品質檢測報告證書、SGS 公司出具公證報告可稽（原審卷㈡第335 、336 、原審卷㈢第52至61頁），核與台灣銀行採購部98年1 月21日採購交一字第09800009121 號書函所檢附蓋有合作金庫商業銀行台北分行章戳之SUPERINTENDENCE 公司出具品質檢測報告證書、SGS 公證報告及證人吳舜華當庭所提書證相符（原審卷㈡第25、384 至390 頁），是系爭貨物於山東青島裝船前應無瑕疵，應可確定。
⒉惟系爭貨物55只貨櫃於96年8 月30日下午4 時25分許卸載完畢，台酒公司經會同公證行、代理商取樣送檢後，提櫃交予拖車拖往75號碼頭貨櫃場放置；受貨人台酒公司嗣於同年9
月7 日起至同月13日止，在其善化啤酒廠陸續啟封拆櫃，竟發現如附表所示12只貨櫃底層有發霉、結塊等溼損情形，業如前述，足認系爭貨物發生溼損，應係永順泰公司在青島港裝船越過船舷後所發生，至為明確。
㈣永順泰公司危險負擔何時移轉？
⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373 條定有明文。
⒉上訴人主張，洲億公司代理永順泰公司將麥芽出賣予台酒公司，約定交易條件為「CFR 高雄」，此有商業發票可稽（原審卷㈠第16頁）。按買賣契約以CFR （即運費在內）條件為之者，出賣人在裝船港（the port of shipment）貨物越過船舷（the ship's rail ）前，應負擔貨物滅失或毀損之一切風險，買受人則自貨物在裝船港越過船舷時起負擔其滅失或毀損之一切風險；惟買受人怠於發出充分通知（
sufficient notice ）裝運貨物之時間及目的港者，應自約定裝船期日貨期間屆滿日起，負擔貨物滅失或毀損之一切風險，為國際商會（International Chamber of Commerce ）西元2000年國貿條規（Incoterms 2000）所明定（原審卷㈢第174 至177 頁可參）。本件係以CFR 條件決標，依國貿條規由立約商即永順泰公司自行洽船裝運，且依採購契約備註條款第17條規定，由台酒公司自行辦理保險事宜，有台灣銀行採購部98年1 月21日採購交一字第09800009121 號函可憑（原審卷㈡第5 頁），又依該函所附裝船通知所載，永順泰公司已通知裝運貨物之時間及目的港，並於96年8 月20日傳真到達台灣銀行（原審卷㈡第13頁），自已履行通知義務。是依上開貿易條件，台酒公司應自貨物在裝載港越過船舷時起負擔其滅失或毀損之一切風險。
⒊上訴人雖主張，系爭載貨證券及上開裝船通知均記載裝載港為香港，故應以系爭貨物在香港裝船越過船舷為危險負擔移轉時點，在香港裝船前均屬永順泰公司準備履約階段云云。此固有採購契約備註條款第2 條規定：「來源地區：國際標，包括中國大陸，但中國大陸貨品須以間接方式進口，亦即立約商、發貨人及裝運口岸均須為第三地區之廠商及口岸」（原審卷㈡第70頁），並有載貨證券及裝船通知均記載香港為裝載港為據。惟依台酒公司與永順泰公司間訂購契約第
7.2 條約定：「以CFR/…條件簽約者，立約商應於每批貨物裝運前，以傳真將有關裝運資料告知中信局，以便中信局/
洽辦機關辦理保險，該項資料應包括：招標案號、契約編號、財物名稱、數量、發票總金額、船名或機名、裝貨港口或機場、預定啟運時間、預定到達時間」（原審卷㈡第139 頁反面），而本件台酒公司與上訴人之保險單，係96年8 月15日開立，約定承保同月16日開航，自山東青島起至台灣等情，有台酒公司於101 年3 月29日台菸酒財字第1010006004號函所附保險單可憑（本院卷㈡第481 頁），可見台酒公司對於永順泰公司實際係自山東青島裝運知之甚詳，並同意自山東青島起承保，以承擔自山東青島起之風險，顯已默示同意裝載港變更為山東青島，自應以系爭貨物在山東青島裝船越過船舷為危險負擔移轉之時點，系爭載貨證券及裝船通知雖記載裝載港為香港，惟僅為符合書面約定而已，不影響買賣雙方另為合意以山東青島為裝載港，是上訴人主張以香港為危險負擔移轉之時點，即不足採。從而，上訴人主張永順泰公司在青島裝船後之運送過程於裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守時，未盡防止貨櫃浸水及使貨櫃遠離水源之注意義務，係故意或重大過失之違約行為云云，亦不足取。
㈤永順泰公司是否應負出賣人之物之瑕疵擔保責任或不完全給付債務不履行責任？
⒈系爭貨物於山東青島裝船越過船舷時，固無證據證明已有溼損情事，惟運抵高雄後，台酒公司自96年9 月7 日起至同月13日止，在其善化啤酒廠陸續啟封拆櫃，竟發現如附表所示12只貨櫃底層有發霉、結塊等溼損情形，應係危險負擔移轉於台酒公司後所發生。然依台酒公司與永順泰公司間採購契約標準條款第6.7.1 規定：「包裝：除另有規定外，進口財物之包裝應能適於海運或空運。」「運輸途中因『包裝不良』而發生任何毀損概由立約商負責。」（原審卷㈡第138 頁反面）。而本件依台酒公司之通知函所載：「本次裝載包裝方式和以往不同，內層並無PE透明塑膠膜先行包覆，只由類似PP編織袋保護，毫無防水功能。」（原審卷㈡第394 頁），被上訴人亦對系爭貨物係以無防水功能之類似PP編織袋包裝不爭執（本院卷㈠第116 頁反面），是系爭貨物在危險負擔移轉前即有未依契約規定包裝情事，且因以未具防水功能之類似PP編織袋包裝，導致系爭貨物於運送過程發生溼損，上訴人主張永順泰公司有包裝不良一節，自堪採取。
⒉被上訴人雖抗辯，依永順泰公司與台酒公司間之「Ａ級麥芽規範書」約定，貨物得以「散裝貨櫃」之方式託運，並未對麥芽之散裝作特別之要求，而「散裝」之方式是可以不具任何包皮、包裝，而被上訴人已提供高於契約要求之包裝，自不能謂包裝上有何可歸責性云云。惟上開「Ａ級麥芽規範書」第3 條係約定：「包裝方式：以太空包包裝，包裝量為1
噸/ 個。或以每袋50公斤包裝，由厚度不低於0.1mm 之新的聚乙烯（PE）袋包裝後，外層再用新的麻袋（或是PP編織袋）保護，聚乙烯（PE）袋應以熱密封，麻袋須縫合緊密並印上『No Hook 』字樣，或採散裝貨櫃，惟烏日啤酒廠於96年交貨期間倉儲進料設備如未能配合散裝進貨，請以袋裝交貨。」（原審卷㈡第91頁），該「Ａ級麥芽規範書」係永順泰公司與台酒公司採購契約之一部分，有台灣銀行採購部99年2 月25日採購交一字第09950008511 號函可按（本院卷㈠第149 頁）。而貨櫃依裝貨種類區分，有乾貨櫃、笨重貨物貨櫃、冷凍貨櫃/ 冷藏貨櫃、平板貨櫃/ 平台貨櫃、汽車貨櫃、液體貨櫃、散裝貨櫃、牲畜貨櫃等，所謂「乾貨櫃」乃用以裝運一般雜貨，除其大小互有不同外，均為密封之裝貨單位，貨櫃之一端或一側有水密之櫃門可以開關，貨櫃之上下八角設有「櫃角裝置」以便貨櫃起卸時連接吊具，或在裝船時用以固定位置之用，貨櫃底部兩側設有「貨叉孔」以便使用堆高機操作時貨叉可以伸入；所謂「散裝貨櫃」，櫃頂有3 個口徑500mm 貨物裝載孔以便貨物之裝入，裝載後貨櫃完全密封，此種貨櫃用以裝運煤炭、礦砂、廢鐵、水泥、穀類、肥料等散裝貨物，此有林光、張志清教授合著「航運經營與管理」一書可參（本院卷㈡第317 至319 頁），可知乾貨櫃與散裝貨櫃構造及密封性完全不同，本件麥芽係以乾貨櫃運送，業據兩造陳明在卷（本院卷㈠第210 、224 頁），而非以散裝貨櫃運送，自不能以乾貨櫃運送，而無任何包裝。據此，永泰順公司並非以散裝貨櫃運送，又未將系爭貨物以太空包包裝，亦未以聚乙烯（PE）袋包裝後，外層再用新的麻袋（或是PP編織袋）保護，其包裝方式自不符契約約定。被上訴人上開抗辯自無足取。
⒊按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議可資參照）。又不完全給付為債務不履行之一種，係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為其要件，而所謂不完全給付，除給付本身不符合債之本旨外，尚包括加害給付在內（因給付之瑕疵致債權人固有利益受有損害）。本件系爭貨物於危險負擔移轉於台酒公司時固無瑕疵，惟其包裝方式未依契約約定為之，致其後系爭貨物如附表所示部分因貨櫃滲水而發生溼損，出賣人自應負不完全給付損害賠償責任。
⒋至於台酒公司之收受系爭貨物人員吳舜華雖證稱：在驗收過程中，公司認為很可惜，如果再加裝（PE袋）可能就不會發生（溼損），不能因此就說合約商包裝方式有問題云云（原審卷㈡第352 頁），惟其於本院證稱：伊等當時有告訴代理商該包裝是不足的，如果有用PE膜包裝，雨水就不會滲入，伊並無參與台酒公司與永順泰公司訂約等語（本院卷㈠第
160 頁反面），亦徵證人吳舜華並無參與訂約，無從以其個人之見遽認被上訴人之包裝方式並無違約，且吳舜華亦認系爭貨物應以PE膜防水包裝，始不致發生溼損情事，是尚難以其所述採為被上訴人有利之認定。又被上訴人聲請向交通部高雄港務局所提供之航運商函詢「貨櫃均有其水密功能」，其依據為何？水密功能具體標準為何？設計上對於降雨、暴雨、淹水是否都必須達到全然密合之程度才符合水密功能？不同之貨櫃製造者是否水密之功能會有差異？並請求向長榮海運股份有限公司高雄貨櫃本部詢問貨櫃在設計上有無防潮性之要求？其要求之依據為何？防潮性之具體標準為何？均不足以推翻其未依契約規定方式包裝，而導致系爭貨物如附表所示部分受潮毀損，自無調查之必要。
⒌另上訴人主張，永順泰公司未經台酒公司同意，未將貨物於香港裝載，而擅自將系爭貨物裝載於SITC高雄輪，經日本沖繩縣石垣市運抵高雄，違反契約規定云云。查，決標紀錄雖規定，運送方式不接受轉運（原審卷㈡第7 頁），惟台酒公司既明知永順泰公司係自山東青島裝運系爭貨物，並同意自山東青島起承保，業如前述，自應知悉不可能直航至台灣。衡諸JI HAI ZHI XING 輪之國籍為大陸，為兩造所不爭執（前述不爭執事項第9 項），系爭貨物於船運過程中，當時台灣與大陸尚未簽署海運直航協議，故不准許懸掛大陸船旗之輪船入境一事，乃公眾所周知之事實；是以，系爭貨物雖在大陸山東青島裝船啟航，惟因JI HAI ZHI XING 輪為懸掛大陸船旗之輪船，不得直接航至系爭貨物之目的港即高雄，故由懸掛巴拿馬共和國船旗之SITC高雄輪，灣靠日本沖繩縣石垣市，間接通航運達高雄。準此，台酒公司知悉JI HAI ZHIXING輪不可能自山東青島直航目的港高雄，仍願負擔自山東青島裝船越過船舷後之危險，可見應已同意永順泰公司係以間接轉運方式為之，自難認永順泰公司在上海換巴拿馬共和國船籍之SITC高雄輪，灣靠日本沖繩縣石垣市，間接通航運達高雄即有何違約之處。
㈥系爭貨物受有溼損之數量、價值如何？永順泰公司是否應負賠償責任？
⒈上訴人主張，系爭貨物溼損受有如附表所示12只貨櫃部分，共計222,243 公斤發霉結塊，損失金額4,800,579 元，公證費用34,795元，扣除殘值1,397,594 元，總計損失3,437,
780 元即美金103,923.2 元（依台酒公司水險原材料理賠計算表匯率︰美金1 元折算33.08 元計算）；伊為系爭貨物之海上貨物保險人，已理賠台酒公司損失金額4,800,579 元，公證費用34,795元，取得台酒公司讓與對於被上訴人一切權利等情，業據提出公證費用發票及收據、代位賠償收據、理賠支票、台酒公司理賠計算書、殘值商報價單據為證（原審卷㈠第14、15、18、82、85、86頁），為被上訴人所不爭執，並陳明本件如被上訴人有過失或可歸責事由，應賠償台酒公司美金103,923.2 元（本院卷㈠第131 頁），自應認上訴人上開主張為真正。
⒉按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院54年台上字第2433號、85年台上字第1756號判例可參）。系爭貨物固因永順泰公司包裝不良，於危險負擔移轉於台酒公司後，發生受潮濕損情事，而有可歸責原因，惟危險負擔既已移轉台酒公司，台酒公司自負有保管照料之注意義務，況系爭貨物於96年8 月29日運抵高雄港，台酒公司於96年8 月30日會同公證行、代理商取樣送檢，即應知悉系爭貨物係以無防水功能之PP袋包裝，竟迄於同年9 月7 日起至13日止始陸續運至善化啤酒廠，經啟封拆櫃發現如附表所示12只貨櫃底層麥芽受有溼損，自亦對損害之發生與有過失，且衡諸買賣雙方過失情節，應認責任各半，是永順泰自應就上開損害負2 分之1 賠償責任即美金51,961.6元。
⒊至上訴人雖主張如附表所示貨櫃發生毀損，係於到達高雄港之前均為海上運送期間受潮云云。固有證人即中美公司職員黃寶銘證稱：補充報告係伊所提出，於9 月7 日拆櫃時發現有潮濕，根據經驗判斷，約有10天情形等語（原審卷㈡第
354-1 頁），證人即溼損麥芽殘值商邊志宏證稱：本件受損麥芽已受潮一段時間，大約15日以上，伊常向台酒公司購買受損貨物，但溼損麥芽僅此一次等語（本院卷㈡第360 頁反面至361 頁），證人即台酒公司時任物料課長之黃豊川證稱：本件麥芽受潮，依伊個人研判，應已1 星期以上，是否超過10天，伊無法判斷等語（本院卷㈡第388 反面至390 頁反面），證人即洲億公司職員吳宗勳證稱：本件麥芽不可能於2 、3 天內泡水，至少已1 星期至10天等語（本院卷㈡第
389 反面）。綜據上開證人所述，除證人邊志宏係於9 月27日始見受損麥芽，有公證報告可憑（原審卷㈠第361 頁），其他證人於9 月7 日至13日陸續發現溼損麥芽時應已受潮7
至10 日 ，依此推估，部分受潮應係系爭貨物運至高雄港後所發生。又該溼損部分，經中美公司以硝酸銀檢測，結果並未發現海水成分，而係淡水（fresh water ）或雨水（rainwater ）一節，有該公司公證報告之補充報告可參（原審卷㈠第202 、365 頁），參以高雄於9 月5 日受鋒面影響，當日20時有20.5毫米/ 小時之瞬間大雨發生乙節，亦有交通部中央氣象局98年2 月20日中象參字第0980001880號函檢附之高雄氣象站96年9 月逐時氣象資料及雨量類別說明表可據（原審卷㈡第423 、424 頁）。是以，系爭貨物於9 月7 日至13日陸續發現受有溼損，自難排除為停放高雄港期間，於9
月5 日發生在高雄之瞬間大雨所致，上訴人主張如附表所示貨櫃發生毀損，係於到達高雄港之前均為海上運送期間受潮云云，尚乏證據以實其說，自難採取。
㈦洲億公司是否應與永順泰公司負連帶責任？上訴人請求被上訴人連帶給付，有無理由？
⒈按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構以其名義在台灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該香港或澳門法人、團體或其他機構，負連帶責任，港澳條例第40條定有明文。查洲億公司代理永順泰公司將麥芽出賣予台酒公司，此有採購決標紀錄可稽（原審卷㈡第7 頁）。永順泰公司應對系爭貨損負責，既如上述，而洲億公司為永順泰公司之代理人，自應依上開規定與永順泰公司對系爭貨物之毀損負連帶賠償責任。
⒉又按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294 條前段定有明文。本件台酒公司已將上開受損麥芽之買賣價金給付永順泰公司，且永順泰公司並無另行補送無瑕疵之物，業據台酒公司101 年3 月8 日台菸酒啤字第1010004403號、101 年3
月19日台菸酒啤字第1010005339號函可稽（本院卷㈡第454
至466 、468 頁），可見台酒公司確有受損，而上訴人就台酒公司上開損害依系爭保險契約賠償保險金，台酒公司並於97年3 月19日將對被上訴人損害賠償請求權讓與上訴人，亦有債權移轉同意書可憑（原審卷㈠第18、364 頁），且上訴人已於本件訴訟繫屬前將債權讓與一事通知被上訴人，為兩造所不爭執（如前述不爭執事項所示），是上訴人請求被上訴人連帶賠償自屬有據。
⒊至上訴人固請求運送人鼎航公司應賠償系爭貨物損害，惟與對被上訴人之請求各異，兩者應為不真正連帶債務，被上訴人自不得據此主張其不負賠償責任。
㈧上訴人依債權讓與、不完全給付、港澳條例第40條規定，請求被上訴人連帶給付既有理由，其另選擇合併依保險代位、買賣瑕疵擔保、民法總則施行法第15條規定請求，即無審酌之必要。又上訴人請求無理由部分，既係因可歸責於台酒公司與有過失所致，上訴人依保險代位、買賣瑕疵擔保、民法總則施行法第15條規定請求，亦無從為上訴人有利之認定。八、綜上所述，上訴人依債權讓與、不完全給付、港澳條例第40條規定，請求被上訴人連帶給付美金51,961.6元，及自請求後即97年11月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。