臺灣高等法院 高雄分院99年度上字第218號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 02 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 99年度上字第218號上　訴　人　廖進坤
訴訟代理人　孔福平律師
被 上 訴人　王月品
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年10月1 日臺灣屏東地方法院98年度訴字第578 號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於100 年2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付部分，減縮為上訴人與被告姚天賜、陳昱溍應連帶給付被上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十九年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人廖進坤、楊榮華、被告姚天賜、陳昱溍應連帶給付200 萬元暨法定遲延利息，嗣於本院審理時，因與楊榮華成立和解，乃減縮為僅請求上訴人廖進坤與被告姚天賜、陳昱溍應連帶給付150 萬元本息（見本院卷第101 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，復經上訴人廖進坤同意（見同上），依上開說明，自應准許。
被上訴人起訴主張：上訴人廖進坤、楊榮華及被告姚天賜、陳昱溍、吳坤府、張仲文明知坐落屏東縣高樹鄉○○○段389 、389-5 、389-6 及389-7 地號土地上有非其等所有面積共3600平方公尺之雞舍（下稱系爭雞舍），竟未經所有人即被上訴人授權，於民國96年11月23日上午9 時30分許，將系爭雞舍拆除，販售拆除後之鐵材。因系爭雞舍價值新臺幣（下同）200 萬元，爰依侵權行為法律關係，為本件請求等語。求為判決：㈠上訴人廖進坤、楊榮華及被告姚天賜、陳昱溍、吳坤府、張仲文應連帶給付200 萬元，及自99年1 月29日（即原審99年1 月12日言詞辯論筆錄送達被告姚天賜翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人廖進坤、楊榮華及被告姚天賜、陳昱溍應連帶給付200 萬元暨法定遲延利息，僅上訴人聲明不服，被告姚天賜、陳昱溍及被上訴人敗訴部分業已確定，嗣被上訴人與楊榮華成立和解，乃減縮請求上訴人廖進坤與被告姚天賜、陳昱溍應連帶給付150 萬元本息）於本院聲明如主文所示。
上訴人廖進坤則以：楊榮華乃係遭陳昱溍、姚天賜所騙，誤以為系爭雞舍係姚天賜所有，而與姚天賜簽訂合約書，以給付姚天賜43萬元為代價，承包系爭雞舍之拆除及收取拆除之廢鐵，嗣楊榮華於96年11月21日與廖進坤簽訂委託拆除備忘錄，按每公斤廢鐵10元計付費用，轉包拆除工作與廖進坤，廖進坤並已給付楊榮華46萬元。當時廢鐵均價每公斤約10.5元及拆除後所得廢鐵預估約50公噸計算，廖進坤僅賺取每公斤廢鐵約0.5 元之價差，且廖進坤係從事環保相關業務，廖進坤亦曾受楊榮華委託從事類此工作，廖進坤受楊榮華委託拆除系爭雞舍，無故意或過失可言，自無庸對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。另廖進坤拆除系爭雞舍所得之廢鐵，僅有96年11月23日運交鈺晉企業行之22,190公斤，且系爭雞舍於76年12月5 日建築完成，拆除時已廢棄，並無重建必要，被上訴人按重建所需費用請求賠償200 萬元，於法無據等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付200 萬元暨法定遲延利息及假執行宣告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人廖進坤及楊榮華、被告姚天賜、陳昱溍、吳坤府、張仲文將坐落屏東縣高樹鄉○○○段389 、389-5 、389-6 及389-7 地號土地上非其等所有面積共3600平方公尺之系爭雞舍，於96年11月23日上午9 時30分許予以拆除，並販售拆除之鐵材，其中被告姚天賜、陳昱溍經原審刑事庭以98年度易字第472 號刑事判決認定係犯竊盜罪分別判處有期徒刑9 月、1 年2 月、詐欺取財罪分別判處有期徒刑8 月、10月，嗣陳昱溍上訴後，經本院刑事庭認定詐欺部分無罪，竊盜部分駁回上訴確定，楊榮華、廖進坤、吳坤府、張仲文拆除雞舍行為則均經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7573號處分不起訴、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以97年度上聲議字第1593號駁回再議確定。
㈡系爭雞舍即屏東縣高樹鄉○○○段建號160 至163 、168 、175 至178 共9 間，乃於76、77年間建築完成，且面積共3600平方公尺，折合1089坪，經被上訴人於95年1 月17日因拍賣取得所有權，併系爭雞舍坐落之屏東縣高樹鄉○○○段389 、389-5 、389-6 及389-7 地號土地登記為所有人。嗣廖進坤拆除系爭雞舍所得之廢鐵，係於96年11月23日運交鈺晉企業行之22,190公斤，且已裁剪熔化，楊榮華則向廖進坤取得款項46萬元。㈢如需重新建造系爭雞舍，目前之造價為每坪3500元，含材料費即石棉瓦800 元及鐵管、鐵架910 元，暨工資1790元。
㈣楊榮華僅交付陳昱溍18萬元，未交付其餘25萬元。
㈤拆除系爭雞舍時，楊榮華未先要求簽約之姚天賜、廖進坤亦未先要求簽約之楊榮華，提出拆除執照或其他有權處分之證明文件。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人就拆除系爭雞舍有無過失，而應負連帶賠償責任？
㈡系爭雞舍遭拆除，致被上訴人受有何種損害？若上訴人就拆除系爭雞舍有過失，則被上訴人得否請求上訴人與被告應連帶給付150 萬元及法定遲延利息？
上訴人就拆除系爭雞舍有無過失，而應負連帶賠償責任？
㈠按侵權行為制度以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言，且包括行為人對侵權行為之事實，預見其能發生而確信其不發生，以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）在內。至行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。（參見最高法院98年度台上字第1129號、93年度台上字第851 號、86年度台上字第3626號裁判要旨）
㈡經查：上訴人廖進坤及楊榮華、被告姚天賜、陳昱溍、吳坤府、張仲文將坐落屏東縣高樹鄉○○○段389 、389-5 、389-6
及389-7 地號土地上非其等所有面積共3600平方公尺之系爭雞舍，於96年11月23日上午9 時30分許拆除，並販售拆除後之鐵材，而系爭雞舍即屏東縣高樹鄉○○○段建號160 至163 、168 、175 至178 共9 間，乃於76、77年間建築完成，且面積共3600平方公尺，折合1089坪，經被上訴人於95年1 月17日因拍賣取得所有權，併系爭雞舍坐落之屏東縣高樹鄉○○○段389
、389-5 、389-6 及389-7 地號土地登記為所有人。嗣廖進坤拆除系爭雞舍所得之廢鐵，係於96年11月23日運交鈺晉企業行之22,190公斤，且已裁剪熔化等節，為兩造所不爭執（見本院卷第99頁至第100 頁），並有地磅記錄單、廖進坤及張仲文警詢筆錄、屏東縣高樹鄉○○○段389 、389-5 、389-6 及389-7 地號土地登記謄本暨其上建物即自建號160 至163 、168 、175 至178 之系爭雞舍登記謄本、屏東縣里港地政事務所99年4 月9 日屏里地一字第0990002505號函附系爭雞舍申辦建物所有權第一次登記資料、刑案警卷所附照片、原審法院98年度易字第472 號刑事判決、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第7573號處分不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官97年度上聲議字第1593號處分書、委託拆除備忘錄等影本在卷可稽（見原審卷第31頁、第44頁至第47頁、第51頁、第55頁至第58頁、第92頁至第110 頁、第6 頁至第8 頁、第26頁至第30頁、屏東縣警察局里警偵字第0960013437號警卷第8
頁至第9 頁、第11頁、第28頁至第32頁、本院卷第76頁至第88頁），復經本院調取原審94年度執字第17418 號執行卷宗核閱明確，足認上訴人確於96年11月23日，未經被上訴人之同意，逕行拆除被上訴人所有之系爭雞舍無訛。
㈢次查：拆除建築物，應先請領拆除執照；申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明書或其他合法證明；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自收到前項書件之日起5 日內審查完竣，合於規定者，發給拆除執照，不合者，予以駁回，建築法第78條、第79條及第80條之規定，及拆除系爭雞舍時，上訴人均未先要求簽約之對造提出拆除執照或其它有權處分之證明文件一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第97頁）。佐以上訴人自承從事拆除及買賣廢鐵工作而經營鈺晉企業行，當時市場廢鐵之行情為每公斤10.6元至10.7元（見本院卷第94頁至第95頁），及楊榮華於本院刑事庭99年度上易字第285 號詐欺案件99年6 月28日審判中結證自認：從事拆除工作達15年，知悉合法建物之拆除需向主管機關申請，在現場觀察得知系爭雞舍外觀完整，依正常程序需確認是否為合法建物及所有人，惟其一時疏忽未做確認等語（見本院卷第54頁、第124 頁至第125 頁），足認上訴人為經營拆除及買賣廢鐵之專業人士，依其專業能力當知系爭雞舍為合法建物，拆除前應向所有人取得系爭雞舍之權利證明書或其他合法證明，以便向主管機關申請取得拆除執照，且盡此注意義務無需耗費任何代價，即可防範避免危害之發生。詎上訴人為賺取轉售之差價，僅見楊榮華出示其與姚天賜之合約書，即與楊榮華簽訂委託拆除備忘錄，旋而指派人員、機械到場拆除系爭雞舍，送往自己經營之鈺晉企業社裁剪等節，有上訴人不爭執其真正之警詢筆錄、合約書、委託拆除備忘錄、地磅記錄單、日報表、現金支出傳票等影本在卷可憑（見屏東縣警察局里警偵字第0960013437號警卷第6
頁至第9 頁、第34頁，原審卷第30頁至第39頁），堪認上訴人全然未盡專業人士善良管理人之注意義務，在未執有權利證書以取得合法拆除執照情況下，即貿然拆除系爭雞舍。易言之，若上訴人依法定程序，要求楊榮華出示拆除執照或姚天賜之所有權狀，先行確認拆除之系爭雞舍所有人或應否取得拆除執照，即可發現楊榮華及姚天賜均無權委託拆除系爭雞舍，自不致發生本件侵權行為及損害之結果。是以揆諸上開說明，上訴人就拆除系爭雞舍，乃有未盡善良管理人之注意義務過失，而應負連帶賠償責任。
㈣至上訴人主張：系爭雞舍老舊無人管理又廢棄多年，有拆除之必要，且依社會經驗，難以想像系爭雞舍有建照，上訴人始未要求被告提出建造執照；刑事案件乃認定廖進坤乃不知情，係經楊榮華所僱請拆除系爭雞舍，廖進坤復見楊榮華提出合約書，沿襲以往生意合作方式處理，又借予楊榮華8 萬元，並無過失等語。惟查：
⒈楊榮華於本院刑事庭99年度上易字第285 號詐欺案件中結證稱：在現場觀察得知系爭雞舍外觀完整，依正常程序需確認是否為合法建物及所有人，惟其一時疏忽未做確認等語，業如上述，佐以系爭雞舍於94年12月15日經原審執行法院拍賣時，在拍賣公告刊載為農舍，由被上訴人以184 萬元標得一節，有原審94年度執字第16297 號卷可憑。亦即依系爭雞舍之外觀及拍賣之價格而論，顯非老舊廢棄、有拆除之必要，且依社會經驗，現今農舍之興建亦需申請建造執照，復為眾所週知，再者，於拆除前善盡向所有人取得系爭雞舍之權利證明書或其他合法證明，以便向主管機關申請取得拆除執照之注意義務，無需耗費任何代價，已如上述。據此已堪認上訴人有未盡注意義務之過失，是以上訴人辯稱其無過失，自不足採。
⒉檢察官於上訴人被告訴竊盜案件中，固以上訴人僅透過楊榮華將系爭雞舍轉賣給其拆除，並無盜取系爭雞舍鐵材之故意，而認定無竊盜犯予以不起訴確定一節，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第7573號處分不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官97年度上聲議字第1593號處分書等影本在卷可佐（見原審卷第26頁至第29頁）。而按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文。且綜觀刑法第29章竊盜罪僅規定行為人之故意犯行，未就過失行為予以處罰，是以竊盜罪並不處罰過失犯，並無疑義。據此，檢察官以未能查獲上訴人有竊盜系爭雞舍鐵材之故意而為不起訴之認定，自屬合法。惟上訴人未見系爭雞舍之權利證明書或其他合法拆除執照，依其專業能力可預見所拆除之系爭雞舍可能非委託人楊榮華、姚天賜所有，拆除後將侵害真正所有人之財產權，上訴人猶僅以合約書、委託拆除備忘錄為憑，確信係合法之拆除行為，足認上訴人對侵權行為之事實，固預見其能發生而確信其不發生，仍屬以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）。則揆諸首揭說明，上訴人因有認識過失為本件侵權行為，自不因檢察官就其竊盜嫌疑為不起訴處分而受影響。是以上訴人以刑事案件不起訴處分之結果，主張無過失等語，自不足採。
系爭雞舍遭拆除，致被上訴人受有何種損害？若上訴人就拆除系爭雞舍有過失，則被上訴人得否請求上訴人與被告應連帶給付150 萬元及法定遲延利息？
㈠按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（參見最高法院96年度台上字第172
號裁判要旨）。
㈡經查：如需重新建造系爭雞舍，目前之造價為每坪3500元，含材料費即石棉瓦800 元及鐵管、鐵架910 元，暨工資1790元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第100 頁），並有證人即高雄縣鳳山市全宏企業社負責人殷錦松於原審所證：系爭雞舍之造價，目前為每坪3500元，含材料費即石棉瓦800 元及鐵管、鐵架910 元，暨工資1790元等語在卷可憑（見原審卷第153 頁反面至第154 頁），佐以系爭雞舍乃於76、77年間建築完成，且面積共3600平方公尺，折合1089坪，其搭建所需工資為1,949,310 元（1790元×1089坪＝1,949,310 元），另以已使用20年
，其材料折舊後之殘值有88,676元【（800 元＋910 元）×10
89坪×1/（20年＋1 ）＝88,676元，元以下四捨五入】一情，
亦為上訴人所不爭（見本院卷第98頁），足認被上訴人為本件請求賠償時，若重建系爭雞舍，以當時之工資及使用20年之舊品為材料，乃需2,037,986 元（1,949,310 元＋88,676元＝2,037,986 元）。以之較諸被上訴人於94年12月15日向原審執行法院以184 萬元標得全部18間農舍（含系爭雞舍），其中系爭雞舍合計出價992,000 元（見原審94年度執字第17418 號執行卷附被上訴人投標書），而執行法院不動產之價格一向低於市價，及臺灣地區營造工程物價自95年起迄被上訴人起訴時止已逐年飆漲，亦為眾所週知，並可自行政院主計處每年於網路上公告之國情統計通報中營造工程物價指數得知（見本院卷第127 頁至第134 頁），況且，事實上拆除系爭雞舍之廢鐵，經上訴人出售得款至少為235,214 元（10.6元×22,190公斤＝235,
214 元），並非僅值88,676元，亦有上訴人不爭執其真正之海光企業股份有限公司100 年1 月25日（100 ）海總字第005 號函在卷可憑（見本院卷第113 頁）。據此，應認系爭雞舍於被上訴人起訴時之市價至少為2 百萬元。是以，被上訴人主張其所有系爭雞舍因本件侵權行為而受有200 萬元之損害，並請求上訴人與共同侵權行為人即被告姚天賜、陳昱溍連帶賠償150
萬元及法定遲延利息，乃低於系爭雞舍之市價，揆諸上開說明，自屬可採。
㈢至上訴人主張：證人即高雄縣鳳山市全宏企業社負責人殷錦松於原審證稱系爭雞舍之造價，為目前之價值，且原審未將工資折舊，又過高，況系爭雞舍已達耐用年20年，應無計入工資必要；系爭雞舍起造人非被上訴人，被上訴人是否有權申請雞舍建築，非無疑義；另被上訴人就楊榮華部分已經以50萬元和解，並減縮訴之聲明，連帶責任人之內部責任亦應受到拘束等語。惟查：
⒈營造工作物之完成非僅所需材料，尚需工資之支出，始能成就其全部價值。況且，工資非材料，在交易市場上並無折舊之可能，上訴人主張應將工資折舊，及系爭雞舍之市價應無計入工資必要等語，顯無所據，且與常情不符，而不足採。至上訴人另以系爭雞舍所需工資過高等語，並未舉證以實其說，復與證人殷錦松結證相反，自不可採。
⒉系爭雞舍起造人雖非被上訴人，惟系爭雞舍為合法登記之建物，因被上訴人標得受領原審執行法院發給權利移轉證書後，業已登記為所有人，並由地政機關發給建物所有權狀，且系爭雞舍所在基地所有人亦為被上訴人一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第100 頁），並有土地暨建物所有權狀（見本院卷第57頁至69頁）、原審執行法院權利移轉證書（原審94年度執字第17418 號執行卷）在卷可憑。被上訴人既為系爭雞舍坐落基地之所有人，自得向主管機關申請再行建造系爭雞舍。惟被上訴人是否再行申請建造系爭雞舍，與系爭雞舍於起訴時之市價並無關連，是以上訴人以系爭雞舍起造人非被上訴人，爭執被上訴人無權申請雞舍建築，未受有損害等語，乃與建築法令相違，更昧於被上訴人所受損害為系爭雞舍之市價，應不足採。
⒊按連帶責任之免除與連帶債務之免除不同，後者為債務之全部免除，前者僅對連帶債務人中之特定債務人，免除其與其他債務人連帶履行全部債務之義務。亦即債權人將該債務人之債務，限制於其所負擔部分之意思表示，該債務人自債權人為意思表示後，僅對債權人負擔其應負擔部分之債務；其他未受免除連帶之債務人依然負全部給付之責任，未享受任何利益，亦即僅生相對之效力，無民法第276 條規定之適用，最高法院84年度台上字第2429號裁判要旨可資參照。被上訴人於本院審理中乃與共同侵權行為人中1 人楊榮華成立和解，同意楊榮華給付50萬元，及被上訴人另對上訴人廖進坤、被告姚天賜、陳昱溍其餘之本件請求與楊榮華無涉一節，有本院100 年1 月18日和解筆錄在卷可據（見本院卷第103 頁），足認被上訴人僅對連帶債務人中之特定債務人即楊榮華，免除其與其他債務人即上訴人、被告姚天賜、陳昱溍連帶履行全部債務之義務，而未曾免除楊榮華之債務。則依上開說明，自無民法第276 條規定之適用。況且，被上訴人因與楊榮華成立和解，旋減縮對上訴人、被告姚天賜、陳昱溍請求連帶給付之金額為150 萬元本息，業如上述，是以上訴人主張連帶責任人之內部責任亦應受到拘束等語，即於法不合，無從採取。
綜上所述，被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人與楊榮華、被告姚天賜、陳昱溍連帶給付200 萬元，及自99年1 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，減縮為上訴人應與被告姚天賜、陳昱溍連帶給付150 萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數連帶給付之，並依聲請准供擔保為假執行、免為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 林健彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日書 記 官 楊茱宜