臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第120號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 99年度上易字第120號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
被 上 訴人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國99年2 月11日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2083號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月29日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為陳裕章（見原審卷第18頁，原判決誤載為張兆順），於訴訟進行中，先於民國99年5月17 日變更為簡明仁，嗣於99年7 月8 日再變更丁○○，有被上訴人董事會函、董事、監察人名單及變更發記表（以上均影本）各1 件附卷可稽（見本院卷第34-39 頁），且為上訴人所不爭，則上述新任法定代理人先後聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、上訴人主張：上訴人於93年3月11日提供所有座落高雄市○
○區○○段776-11及777-2地號、地目建、面積各為300平方公尺及18平方公尺、權利範圍各為289/1000之土地及其上1071建號門牌號碼高雄市○○區○○路140 巷28號、權利範圍全部之建物（下稱系爭房地）為訴外人即其子乙○○設定共同擔保最高限額新台幣（下同）3,600,000 元、權利存續期間自93年3 月11日起至133 年3 月10日止之最高限額抵押權予被上訴人( 下稱系爭抵押權) ，乙○○並據以向被上訴人借款3,000,000 元（下稱系爭借款）。兩造簽訂系爭抵押權設定契約時，該抵押權僅在擔保系爭借款，上訴人並未同意系爭抵押權所擔保之債權，亦包括乙○○對被上訴人現在及將來所負之借款、票據、墊款、保證等債務及其利息、違約金、費用等，故乙○○另擔任訴外人上和升企業有限公司（下稱上和升公司）向被上訴人借款之連帶保證人所生之債權，即原審法院以95年度訴字第2950號民事判決確定乙○○應與上和升公司連帶給付被上訴人976,606 元及利息、違約金；暨1,210,000 元及利息、違約金（下稱系爭保證債權），均不在系爭抵押權擔保範圍。詎原審法院民事執行處96 年
度執字第80515 號及97年度司執字第9242號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於98年4 月15日列印而就系爭房地拍賣價金5,029,999 元作成分配表（下稱系爭分配表），並定於98年5 月26日實行分配，其中就系爭抵押權所擔保之債權，除將系爭借款之未償本金餘額2,726,212 元、利息213,500 元及違約金35,463元，合計2,975,225 元列為第一順位抵押權受償範圍外，復依被上訴人聲請將系爭保證債權其中尚未受償之本金餘額1,275,726 元、利息153,512 元及違約金24,641元，合計1,453,879 元（下稱系爭未償保證債權），亦列入第一順位抵押權擔保之範圍，同受優先清償。惟本件於設定系爭抵押權時，被上訴人承辦人員即未明確告知系爭抵押權擔保之範圍，且由被上訴人委任之代書於抵押權設定契約上用印，伊不知悉系爭抵押權設定契約第21項申請登記以外之約定事項記載「特約事項詳如附件其他特約事項之規定」（下稱系爭特約事項）等語，亦不清楚該附件之約定內容。故上述約定事項，對上訴人不生效力，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴等情。並聲明：系爭執行事件，就上訴人所有系爭房地拍賣所得價金製作之系爭分配表，對於其中次序6 被上訴人請求之第二筆債權原本、利息及違約金合計1,453,879 元部分，應予剔除。
三、被上訴人則以：依系爭抵押權設定契約及附件「其他約定事項」記載為債務人乙○○對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押權之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償（下稱系爭約定）等語以觀，足證系爭保證債權亦在系爭抵押權擔保範圍。再者，上訴人既不爭執抵押權設定契約、系爭特約事項及附件「其他約定事項」上屬於上訴人之印文為真，即應負其責任。況系爭借款亦屬系爭約定所指擔保之借款債權，倘上訴人否認系爭約定之效力，無異將系爭借款排除在外，亦與其向來不否認系爭抵押權擔保之債權確實包括系爭借款相互矛盾，足見上訴人主張未授權代書於「其他約定事項」上蓋章，並不可採等語，資為抗辯。爰聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件98年4 月15日列印於98年5 月26日實施分配之系爭分配表，其中次序6 被上訴人請求之第二筆債權原本、利息及違約金合計1,453,879 元部分，應予剔除。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項
㈠上訴人於93年3 月11日提供所有系爭房地為乙○○設定共同擔保最高限額3,600,000 元、權利存續期間自93年3 月11日起至133 年3 月10日止之最高限額抵押權予被上訴人，乙○○並據以向被上訴人借款3,000,000 元。
㈡系爭抵押權設定契約為真正，依系爭抵押權設定契約第21項申請登記以外之約定事項記載「特約事項詳如附件其他特約事項之規定」。依其他約定事項一、㈠記載擔保物設定抵押權擔保範圍為債務人乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押權之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。
㈢乙○○另擔任訴外人上和升公司向被上訴人借款之連帶保證人，其保證責任經高雄地方法院以95年度訴字第2950號民事判決確定乙○○應與上和升公司連帶給付被上訴人976,606
元及利息、違約金；暨1,210,000 元及利息、違約金。
㈣系爭執行事件於98年4 月15日，就系爭房地拍賣價金5,029,999 元作成分配表，並定於98年5 月26日實行分配，分配表中就系爭抵押權所擔保之債權，除將乙○○借用3,000,000
元之未償本金餘額2,726,212 元、利息213,500 元及違約金35,463元，合計2,975,225 元列為第一順位抵押權受償範圍外，復依被上訴人聲請將系爭保證債權其中尚未受償之本金餘額1,275,726 元、利息153,512 元及違約金24,641元，合計1, 453,879元，亦列入第一順位抵押權擔保之範圍，同受優先清償。
㈤上開不爭執事項，並有高雄市政府地政處新興地政事務所98年9 月25日高市地新三字第0980008614號函及隨函檢送之土地登記檔案影本等附於原審卷（見原審卷第55頁至第64頁）可稽。
六、兩造協商爭點：系爭保證債權是否為系爭抵押權擔保效力所及？茲分述如下：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍內者，亦同。分別為96年3 月28日民法物權編擔保物權修正條文（下稱修正民法物權）第881 條之1 第1 、2 項及第881 條之2 所明定。依民法物權編施行法修正條文（下稱修正施行法）第24條第2 項規定，修正民法物權及修正施行法均公布後6 個月施行，故上述修正部分，均自96年9 月28日施行。次按，實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定；關於最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金最高限額二說，目前實務上採最高限額說。故修正民法物權第881 條之2 第2 項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。亦分別為修正民法物權第881 條之1 立法修正說明第2 點及第881 條之2 立法條正說明第3 點所明定。又按修正施行法第17條規定：修正之民法第881 條之1
至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵權，亦適用之。經查，系爭抵押權係屬最高限額抵押權，並於93年3 月11日設定乙節，為兩造所不爭執。揆諸前揭說明，系爭抵押權除不適用修正民法物權編第881 條之1 第2 項規定外，自應適用上述修正民法物權編有關規定。次查，系爭抵押權存續期間自93年3 月11日起至133 年3 月10日止，擔保權利總金額為3,600,000 元乙節，亦如前述。而系爭保證債權之主債權，係由上和升公司分別於93年3 月間邀同乙○○擔任連帶保證人，向被上訴人借用而生，並因上和升公司自95年4 月間起未按期清償，經被上訴人以上和升公司及乙○○（暨其他連帶保證人）為被告，向原審法院起訴後，據原審法院以95年度訴字第2950號民事判決確定系爭保證債權及其主債權（見原審卷第23-26 頁）。故系爭抵押權如包括系爭保證債權，則系爭保證債權於不逾3,600,000 元範圍內，即屬最高限額抵押權擔保之債權。㈡再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿上，然於申請登記時，當事人提出之最高限額抵押權設定契約書，如有該項債權之記載者，則此債權契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。經查，系爭抵押權設定契約為真正，依系爭抵押權設定契約第21項申請登記以外之約定事項記載「特約事項詳如附件其他特約事項之規定」。依其他約定事項一、㈠記載擔保物設定抵押權擔保範圍為債務人乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押權之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償乙節，亦為兩造所不爭執。則參酌前揭說明，被上訴人抗辯：系爭保證債權亦為系爭抵押權擔保之債權，自屬有據。從而，上訴人如否認之，即應就此負舉證責任。
㈢上訴人固主張：設定系爭抵押權時，被上訴人承辦人員即未明確告知系爭抵押權擔保之範圍，且由被上訴人委任之代書於抵押權設定契約上用印，伊不知悉系爭特約事項，亦不清楚系爭約定內容。故系爭約定所記載事項，對上訴人不生效力云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
⒈經查，系爭抵押權設定契約之系爭特約事項上有關上訴人及乙○○之印文，係辦理系爭抵押權登記之代書何美緣所蓋用乙節，業據何美緣於原審到庭證述綦詳（見原審卷第104 頁），倘參諸乙○○於本院到庭證述：上訴人將印章交予乙○○係為了辦理系爭抵押權設定。又辦理抵押權設定時，有關蓋用於抵押權設定或貸款等文件上之上訴人印文或乙○○印文，均係乙○○所同意等語（見本院卷第51頁）相互以觀，顯見何美緣於辦理系爭抵押權設定時，在申請或貸款文件所蓋用上訴人或乙○○之印文，均係乙○○代理上訴人所同意。是上訴人主張：本件係由被上訴人委任之代書於抵押權設定契約上用印，伊不知悉系爭特約事項云云，已難遽採。
⒉次查，有關系爭抵押權設定契約包含第21項記載：「特約事項詳如附件特約事項之規定」等語，暨附件特約事項記載擔保品擔保乙○○對抵押權人即被上訴人現在及將來所附在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、保證等。又系爭抵押權設定契約書及附件均有讓借款人（即上訴人代理人乙○○）看，至於借款人如何看，由借款人自行決定，如看後沒意見，就簽名或蓋章，本件借款人有蓋章，即表示借款人沒有意見，本件抵押權的確包含特約事項之附件乙節，業據被上訴人當時辦理上訴人借款及設定抵押權之承辯人員甲○○於本院到庭證述綦詳（見本院卷第52頁）。倘參諸代書何美緣於原審到庭證述：關於系爭抵押權的定義及日後抵押義務人要負擔的義務，係屬被上訴人的事，應由被上訴人處理（見原審卷第105 頁）等語；暨乙○○於本院到庭證述：上訴人將印章等物件交予乙○○，係為了辦理系爭抵押權設定等事宜。伊將自己及上訴人印章交付被上訴人承辦人員在申辦抵押權設定的文件上蓋章，承辦人員在蓋用相關設定文件時，伊就在旁邊與被上訴人之業務人員聊天（見本院卷第51頁）等詞相互以觀，則甲○○證述：系爭抵押權設定契約書及附件均有讓借款人代理人乙○○看，至於乙○○如何看，由乙○○自行決定，如看後沒意見，就簽名或蓋章，本件乙○○有蓋章，即表示乙○○對於設定抵押權等文件沒有意見乙節，難謂無據。而按乙○○既有看過抵押權設定契約及附件，並同意於其上蓋用印章，衡情，即不得於事後，率爾否認契約書上之系爭特約事項及附件之系爭約定等內容。是上訴人主張：設定系爭抵押權時，被上訴人承辦人員未明確告知系爭抵押權擔保之範圍云云，即難遽採。
七、綜上所述，系爭抵押權於設定之時，兩造既已約定擔保債權包括乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押權之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償，且向地政機關辦理登記，應認系爭保證債權於3,600,000 元之限度內，亦屬系爭抵押權擔保之範圍。至上訴人雖否認系爭抵押權擔保之債權亦包含系爭保證債權，然迄未能舉證以實其說，自難採信。是上訴人提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭執行事件98年4 月15日列印於98年5 月26日實施分配之系爭分配表，其中次序6 被上訴人請求之第二筆債權原本、利息及違約金合計1,453,879 元部分，應予剔除，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日書 記 官 張宗芳