臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第216號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 03 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 99年度上易字第216號上　訴　人　馮詩苹
訴訟代理人　洪條根律師
被上訴人　　鄭婉惠
訴訟代理人　單文程律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國99年6 月10日臺灣高雄地方法院99年度訴字第265 號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年6 月5 日簽訂契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人將所屬坐落於高雄市左營區○○○路453 號1 樓「臻園企業社」及其內部設施、設備，以新臺幣（下同）160 萬元讓渡予上訴人，上訴人應按月支付被上訴人2 萬元，由其協助臻園企業社業務推展。惟上訴人僅給付其70萬元，餘款90萬元及每月應給付2 萬元部分，均未履行，於扣除上訴人代墊被上訴人應給付予訴外人玖鼎生技有限公司（下稱玖鼎公司）貨款6 萬6000元後，上訴人尚應給付被上訴人83萬4000元及自98年6 月5 日起，每月給付被上訴人2 萬元。爰依系爭契約之約定，求為：㈠上訴人應給付被上訴人83萬4000萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應自98年6 月5 日起，按月給付被上訴人2 萬元。
二、上訴人則以：上訴人確有90萬元尚未給付予被上訴人，惟因被上訴人於讓渡臻園企業社時，帳目未清，其受讓經營後，依相關憑據，認被上訴人尚有代收導遊獎金82萬8769元、旅客自購營收款2 萬6180元未給付，又其代被上訴人清償前積欠玖鼎公司貨款6 萬6000元，其主張以被上訴人應給付予其之92萬949 元，與90萬元之欠款抵銷。又依系爭契約所約定，被上訴人應協助上訴人業務推展，惟被上訴人未依約履行，卻惡意散布上訴人無法繼續經營、即將關閉，致其營業狀況遭受重大打擊，被上訴人自不得請求其按月給付2 萬元。其因遭被上訴人詐騙，受有損害，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人應給付被上訴人83萬4000元及自98年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴（被上訴人請求上訴人自98年6 月5 日起，每月給付2 萬元部分，原法院判決被上訴人敗訴確定。
四、兩造不爭執事項：
兩造於98年6 月5 日簽訂系爭契約，約定由被上訴人將坐落於高雄市左營區○○○路453 號1 樓之臻園企業社及內部設施、設備以160 萬元價格，讓渡予上訴人，並於契約中載明上訴人應支付被上訴人每月2 萬元，由被上訴人協助臻園企業社之業務推展，惟上訴人僅給付70萬元予被上訴人。
五、本院判斷：
㈠被上訴人以上訴人於原審未曾抗辯兩造間為合夥關係，遲至本院始為上開抗辯之主張，屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，已生失權效果云云。惟查，上訴人於原審即主張被上訴人將臻園企業讓渡予伊，所交付之帳目不清楚，並聲請許雯萍作証臻園企業社應有盈餘，自得將盈餘與其所積欠之讓渡款抵銷等語，雖未明白陳述兩造間原有合夥關係，其既已陳述對造帳目不清，應另有盈餘等語，已徵其所陳各語，係因兩造間原有法律事實之糾葛牽涉其間，始足以致之，否則前手帳目未清，干接手之上訴人何事? 原審雖未就此令上訴人敘清緣由，但已足認該事由上訴人即據為抗辯之主張，非迨上訴後始為新攻防之方法，上訴人於本院具體主張兩造間於讓渡該企業社前，係有合夥關係，乃係補充先前陳述不完整之內容而已，故被上訴人執上情抗辯，核非可採。
㈡兩造就臻園企業社是否有合夥關係? 被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付讓渡金餘款83萬4000元?
兩造與訴外人官大富於97年7 月24日簽訂契約書，約定：「立約人甲方：鄭婉惠，乙方：馮詩苹，丙方：官幸美，甲方出資300 萬元，乙方出資150 萬元，丙方出資150 萬元。房屋租約，以5 年為期。甲、乙、丙三方出資合作，約定共同攜手共創偉業，於房屋約期內，不得因個人之因素，造成公司營運損失及信用破壞等不利行為，毀約者無條件退出合夥並只得退還所出資金額之1/2 ，特立此書為憑」（本院卷44頁），上訴人提出其於97年7 月31日、8 月1 日及9
月12日依序匯款40萬元、60萬元及50萬元予被上訴人之明細表（本院卷94至96頁），以証明兩造於簽訂系爭讓渡契約前，對臻園企業社有合夥關係，且其已完成出資義務。惟兩造與官大富共同簽訂之上開契約書，未記載3 人出資共同經營何之標的名稱，又依上訴人上開主張，其與被上訴人簽訂系爭讓渡契約時，兩造已簽訂臻園企業社之合夥契約，上訴人並已完成出資義務，衡情無不將其已完成出資之事實，載於讓渡契約內，以釐清兩造間於合夥關係存在期間，讓渡臻園企業社之權利義務關係之理。再兩造於98年6 月5 日簽訂之讓渡契約，約定：「二、甲方（被上訴人）所屬，座落高雄市左營區○○○路453 號1 樓（臻園企業社）於98年6 月1
日，雙方言明立書，以160 萬元讓渡予乙方（上訴人）（含內部設施、設備）。三、乙方先行支付現金60萬元予甲方，餘額100 萬元，乙方自98年9 月5 日至99年6 月5 日止，開立支票分為10期，每期10萬元，付予甲方領現」，有契約書附卷（原審卷6 頁），明確記載臻園企業社係被上訴人所有，上訴人願以160 萬元受讓該企業社，亦未記載兩造就臻園企業社有合夥關係，臻園企業社為獨資商號，於97年8 月1
日核准設立，復有營利事業登記証可參（本院卷40頁）。上訴人自承尚有83萬4000元之受讓企業社價款未支付，故被上訴人主張臻園企業社其獨資設立，依系爭契約之約定，請求上訴人給付83萬4000元，核屬有據。上訴人主張其於97年7
月31日、8 月1 日及9 月12日依序匯款40萬元、60萬元及50萬元，與証人官大富就上訴人出資額所証：伊經上訴人同意代上訴人匯款50萬元予被上訴人，伊與上訴人都知道伊所匯予被上訴人之100 萬元是要投資臻園企業社，上訴人已還伊50萬元云云（本院卷71至74頁）不符。而官大富陳述其出資之經過為：兩造與伊合夥經營臻園企業社，被上訴人出資300 萬元，伊與上訴人各出資150 萬元，伊經上訴人同意代上訴人匯款50萬元予被上訴人，伊與上訴人都知道伊於97年8
月25日所匯予被上訴人之100 萬元，是伊與上訴人各投資臻園企業社50萬元之出資，該100 萬元係伊與上訴人之第1 筆出資，之後上訴人有無再出資，伊不清楚，伊另交付50萬元現金予被上訴人，但沒辦法証明已交付之事實，其後伊退出合夥，被上訴人亦已退還150 萬元予伊，但伊亦沒辦法証明被上訴人有退還伊150 萬元云云（本院卷71至83頁）。官大富所述其與上訴人第1 次出資臻園企業社之時間為97年8 月25日，與上訴人所述其出資匯款時間不合，且官大富又無法証明其確已完成出資及被上訴人已退還其出資150 萬元，且其所稱被上訴人退還其出資150 萬元，亦與上開契約書之約定只能退還1/2 不符，而3 人所簽之契約書未載明合夥標的為何，而被上訴人所提97年8 至9 月支出明細表（本院卷87頁），亦僅足以証明被上訴人於該兩月間之支出，亦與官大富所証，均自不足以証明臻園企業社係3 人合夥成立。証人即曾為被上訴人職員，現為上訴人職員之臻園企業社員工許雯萍証稱其不知兩造間契約之內容為何，卻又陳述被上訴人曾告訴其上訴人有占一小部分，要不是上訴人整個股份給被上訴人，不然就是被上訴人整個股份給上訴人云云，前後扞格，故所証亦係迴護上訴人之詞。故上訴人主張兩造就臻園企業社有合夥關係，其已完成出資云云，核非可採。
㈢上訴人主張系爭契約包含代收導遊獎金82萬8769元、旅客自購營收2 萬6180元等款項，其自得主張抵銷云云，惟系爭契約約定：「甲方（被上訴人）所屬，座落高雄市左營區○○○路453 號1 樓（臻園企業社）於98年6 月1 日，雙方言明立書，以160 萬元讓渡予乙方（上訴人）（含內部設施、設備）」，並未包括代收導遊獎金、旅客自購營收等款項。証人許雯萍証稱：其先自98年3 月份起，受僱於被上訴人，上訴人受讓後，受僱於上訴人，其知道臻園企業社虧損，被上訴人表示不做了，上訴人則表示有意承接，簽約後，兩造有整理好帳目，在98年6 月1 日正式交接，帳目在同年6 月中旬才做好，且經兩造確認，但是否有糾紛其不清楚，被上訴人退出經營後，就沒看到被上訴人再到臻園企業社；代收導遊獎金及旅客自購部分之金額，都是在被上訴人經營的時候發生，並在被上訴人經營期間於97年7 月至98年4 、5 月間，陸續由被上訴人收齊收取完畢，在盤讓時有列出收入及支出，但被上訴人導遊部分奬金部分重複列帳，而旅客自購部分被上訴人收款後也沒有記在交給上訴人之帳目內，但上訴人於盤讓後並無要支出導遊奬金或旅客自購部分之款項，其於上訴人受讓後計算受讓前之帳目，導遊奬金部分差額100 多萬元，會使帳目上之盈餘減少，亦即依其算法，被上訴人經營期間之獲利較多，而虧損較少，被上訴人經營期間帳目都是負的，如果依其算法，虧損會少一點，但其不知兩造間契約如何約定，兩造盤讓後，企業社有變更負責人名稱，帳戶內的金錢由被上訴人領走云云（原審卷86至94頁）。則臻園企業社原為被上訴人獨資經營，其經營期間之代收導遊獎金82萬8769元、旅客自購營收2 萬6180元，既不包含於系爭契約範圍內且應予結算，自均屬被上訴人所有，被上訴人亦在臻園企業社讓渡予上訴人前，收取完畢並結清，兩造就企業社之帳目有會帳，被上訴人並未留下債務予上訴人，不論該帳目是否正確，臻園企業社是否虧損，要屬被上訴人與客戶間之權利義務關係，與上訴人無涉。上訴人於被上訴人所做帳冊顯示臻園企業社虧損時，仍願以160 萬元受讓，兩造於盤讓時，已會帳清楚，被上訴人並未留下債務予上訴人，故上訴人主張受被上訴人詐騙之侵權行為而受損害，應予抵銷其受讓臻園企業社所未支付之讓渡款83萬4000元云云，核非可採。至於許雯萍所証：在盤讓時，被上訴人告訴伊上訴人一直其說帳的事，說被上訴人之開辦費不清楚云云（本院卷51頁) ，亦與其於原証兩造會帳後是否有糾紛其不清楚云云（原審卷87頁）矛盾，不足為上訴人得為主張抵銷之有利論據。
㈣上訴人雖主張被上訴人除未依約協助推展業務外，在外復破壞上訴人之名聲，上訴人自得以可請求之債務不履行及侵權行為損害賠償請求權予以抵銷被上訴人之請求云云。然被上訴人已否認有在外破壞上訴人名譽之行為，證人許雯萍亦證稱：在盤讓後沒有聽到被上訴人在外面有批評上訴人的聲音等語（原審卷88頁），是上訴人此部分之主張，亦無可取。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付讓渡金餘款83萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防，不影響判決結果，爰不逐一論述，予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日書 記 官 賴梅琴