臺灣高等法院 高雄分院99年度重上字第91號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　99年度重上字第91號上　訴　人　百州機電有限公司
法定代理人　張麗華
訴訟代理人　湯東穎律師
湯金全律師
被上訴人　　洪合明即華揚工程行
訴訟代理人　鄭建中
林易玫律師
洪士宏律師
複代理人　　李耿誠律師
蘇辰雨律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年8 月24日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第32號民事判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按債務人異議之訴係債務人主張執行名義所示之請求權與債權人在實體法上之權利現狀不符，請求以判決排除執行名義之執行力為目的之形成訴訟，其訴訟標的為債務人之異議權（最高法院92年度台抗字第659 號、97年度台抗字第189 號及98年度台上字第275 號判決）。又提起債務人異議之訴時，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之，其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條第3
項定有明文。準此，債務人異議之訴為形成訴訟，其為訴訟標的之法律關係，乃基於各該原因事實所生應以訴訟行使之異議權，若依確定判決之既判力，原則上限於訴訟標的之規定，則債務人以發生某一原因事實，提起債務人異議之訴受敗訴確定後，仍可再依不同原因事實起訴，以阻礙執行程序之進行，實非所宜，故同法於85年修正強制執行法時，特參考德、日等國法例，於第14條第3 項增訂上開規定，以為規範。
㈡查，上訴人於原審主張被上訴人於民國97年間，以其次承攬上訴人承攬之訴外人中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）相關工程，已積欠工程款新台幣（下同）1,062 萬2,029
元為由，聲請原審法院核發97年度促字第931 號支付命令（下稱系爭支付命令）確定後，據為執行名義，聲請強制執行上訴人之不動產（原審法院97年度司執字第39657 號，下稱系爭執行事件）。惟伊並未積欠被上訴人任何工程款，反之，被上訴人尚積欠上訴人借款1,766 萬6,609 元（含周轉金及代墊款）為由，提起債務人異議之訴，其起訴狀已經敘明對被上訴人尚有「因被告（被上訴人）於93年年底於承接之工程尚未完工即無故離開工地，因遍尋不著被告，只得由原告（上訴人）自行點工，另行購買材料以完成工程，所肇致之損害，故原告自得以本起訴狀之送達向被告為抵銷之意思表示，而拒絕給付」等內容（原審卷第4 頁《起訴狀第2 頁》、第43、44頁《準備書㈠狀第2 、3 頁》），並據提出兩造於93年12月14日確認工程明細紀錄乙份（原審卷第45至47頁），於原審僅主張上開借款債權之抵銷事由，經原審駁回其訴後，上訴人提起上訴，於本院追加因被上訴人中途退場，未依約履行修補瑕疵及施作，對上訴人為不完全給付，應負損害賠償責任，即上訴人因被上訴人中途退場而另行僱工支出薪資507 萬5,570 元及購料支出2,530 萬8,941 元，若認上訴人所為借款債權之抵銷不可採，則系爭支付命令之債權，亦因上訴人以對被上訴人之不完全損害賠償請求權為抵銷而消滅之原因事實，為其備位抵銷抗辯，依前開規定，上訴人所為訴之追加（不完全給付損害賠償請求權之抵銷事由）自應准許，被上訴人抗辯上訴人訴之追加不合法云云，並無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊並未積欠被上訴人任何工程款，兩造亦無工程預付款之約定。反之，被上訴人自92年1 月5 日至93年11月5 日止，承作伊承攬之中鋼公司工程期間，曾以周轉金及代付款（工資、工程材料款）等名義，陸續向伊借款8,278
萬2,618 元，經扣除其應領之工程款共計6,511 萬6,010 元後，其尚積欠1,766 萬6,609 元之借款，上訴人自得以之與系爭支付命令之工程款債權互為抵銷；又被上訴人因中途退場、未完工（含瑕疵修補及施作），經兩造確認後，被上訴人承諾預定於94年1 月16日完工，屆期仍未履行，致伊受有不完全給付之損害（另行僱工支出薪資507 萬5,570 元及購料支出2,530 萬8,941 元），援為備位抵銷事由等情。爰依強制執行法第14條第1 項，提起訴訟，求予撤銷系爭執行事件之執行程序。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加（不完全給付損害賠償請求權之抵銷事由）聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：伊未向上訴人借貸，系爭支付命令請求之項目及金額，均為已施作部分之工程款及材料費用，該支付命令確定後，上訴人不得再為相反主張，法院亦不得為相反認定，縱上訴人主張伊積欠1,766 萬6,609 元款項屬實，亦屬工程款性質，上訴人不得再主張抵銷，伊中途退場未施作部分，既未請款，亦非屬伊應完成之範圍，上訴人收回自行完成而衍生之費用，應自行負擔，與伊無關，況伊未能繼續施工，係因上訴人抑扣部分款項，且拒絕向中鋼公司申請工作許可證，致伊無法繼續施工，乃可歸責於上訴人，故上訴人追加未施作完成之工程款及損害賠償請求權，據為抵銷抗辯，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於97年間，以承攬上訴人所承包之中鋼公司相關工程，尚積欠工程款1,062 萬2,029 元為由，聲請核發系爭支付命令確定在案。
㈡系爭支付命令所確定者為：上訴人就被上訴人自91年1 月5
日至93年12月31日轉承攬之中鋼公司工程，共計積欠工程款1,062 萬2,029 元。
㈢被上訴人以確定支付命令為執行名義，聲請強制執行上訴人之財產，經執行法院以系爭執行事件受理，查封上訴人所有之不動產，經上訴人提供擔保停止執行中。
㈣被上訴人是在93年9 月22自上訴人在中鋼的工程退場（本院卷四第141 頁）。洪合明曾於93年12月14日兩造協調會簽署原證三確認單，同意於94年1 月16日完成修復（原審卷第45至47頁、88頁），但後來沒有進場完成修復，上訴人已經完成定期催告履行的動作。
㈤兩造間為承攬及買賣混合契約，以實做實算結算工程款及報酬，上訴人於每月五日先與中鋼結算，之後同日再與洪合明結算，結算當時會以中鋼確認的完工比例結算，工程瑕疵的部分會等到最後完工後再修復或扣款（本院卷四第142 頁）。
四、兩造爭執事項：上訴人所為抵銷抗辯有無理由？
㈠被上訴人有無向上訴人借貸而積欠上訴人款項（周轉金、材料款）？積欠之數額為若干？
㈡上訴人備位抵銷抗辯不完全給付損害賠償（另行僱工支出薪資507 萬5,570 元如本院卷一第155 頁以下上證七，及購料支出2,530 萬8,941 元如本院卷一第237 頁以下上證八），有無理由？
五、上訴人主張並未積欠被上訴人任何工程款，兩造亦無工程預付款之約定。反之，被上訴人自92年1 月5 日至93年11月5
日止，承作伊承攬之中鋼公司工程期間，曾以周轉金及代付款（工資、工程材料款）等名義，陸續向伊借款8,278 萬2,618 元，經扣除其應領之工程款共計6,511 萬6,010 元後，其尚積欠1,766 萬6,609 元之借款，上訴人自得以之與系爭支付命令之工程款債權互為抵銷云云，然為被上訴人所否認。經查：
㈠按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決參照）。查，被上訴人於97年1 月2 日，以承攬上訴人所承包之中鋼公司相關工程，上訴人尚積欠被上訴人工程款1,062 萬2,029 元為由，聲請核發系爭支付命令，因上訴人未於法定期間提出異議而告確定，而被上訴人於系爭支付命令之聲請狀係記載「本行承接百州機電有限公司所承包中鋼相關工程的工程給付，本公司均依約施工，詎百州機電有限公司一再藉故推託拒付工程款項」等語，及附於聲請狀載明上訴人所積欠工程款項目及金額之證物三委託書附件，其中關於工程期間係記載「92年1 月1 日至93年12月31日」，足見系爭支付命令所確定者為：上訴人就被上訴人自91年1 月5
日至93年12月31日轉承攬之中鋼公司工程，合計積欠工程款1,062 萬2,029 元，為兩造所不爭，並經本院依職權調閱系爭支付命令卷宗查明屬實。上訴人對該支付命令本得於法定期間提出異議，主張並未積欠被上訴人任何工程款之攻擊防禦方法而未提出，依上說明，即不得於該支付命令確定具既判力後，再為與該確定之支付命令意旨相反之主張，是上訴人猶爭執其未積欠被上訴人任何工程款云云，自有未合。
㈡次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。又扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之上訴人，對於被上訴人有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例）。查，被上訴人雖抗辯上訴人所爭執之兩造間並無工程預付款之約定，被上訴人尚積欠上訴人週轉金及代付款之借款等情，均屬支付命令所示工程款之爭執，系爭支付命令既已確定，上訴人不得再為相反之主張，且該事實發生於系爭支付命令確定即執行名義成立前，其亦不得提起債務人異議之訴等語。惟上訴人所為抵銷主張，並非系爭確定支付命令所認定之工程款債權本身，而是主張被上訴人於上開支付命令所示之工程期間（92年1 月5 日起至93年11月5 日止），以周轉工資及工程材料款為由向上訴人借款因而衍生之另一借貸債權，且主張抵銷之借貸債權，於其行使抵銷之意思表示前，尚不發生於抵銷之數額內消滅債務關係之效力，從而上訴人於支付命令確定後所為抵銷抗辯如屬有據，自屬執行名義成立後足以消滅執行名義所示債權之事由。故被上訴人上開抗辯，容有誤會。
㈢上訴人主張：被上訴人自93年1 月5 日至93年11月5 日施作中鋼公司工程，因週轉工資、工程材料款等名義，陸續向上訴人借款8,278 萬2,618 元，經扣除被上訴人可以領取之工程款6,511 萬6,009 元，被上訴人尚積欠借款1,766 萬6,609 元云云，固據提出證物六即藍色資料夾之對帳明細（含上訴人自行記錄之筆記本內頁）為證，被上訴人則否認兩造間有何借貸關係存在，並以：伊在上訴人提出之筆記簿中簽名，係表示確認領得該數額之工程款，上訴人寫「借」係因施作工程，向上訴人預支工程款，日後結算再扣除，伊承攬中鋼工程係實作實算，上訴人不可能支付超過工程數量之金額等語置辯。按解釋當事人所立書據之真意，以當時、過去之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號及39年台上字第1053號判例）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決）。上訴人主張兩造間有上開借貸關係存在，既為被上訴人否認，依前開說明，自應由上訴人負舉證之責。查：
⒈依上訴人提出之對帳明細資料顯示（外放藍色資料夾），其中筆記本內頁，固有記載「借」、「先借」等字樣，被上訴人復於金額後為「洪合明」之簽名，然據上訴人自承：「（問：所謂被告跟你們借的代付款及週轉金，有無約定清償日期或是利息？）並沒有這樣特別約定，但是我們只有在被告當月領得工程款之後，會先將我們在當月借給被告的週轉金、代付款扣除，並沒有就全部累積的借款作抵扣。」（原審卷第128 頁）、「因當時被告承攬原告工程，原告於每月五日給付被告於上月被告所承攬、施作完畢部分之工程款，而被告於週轉金、材料款不足時，即向原告借款，當時兩造所約定之清償期即為每月五日....又被告於93.10 、11月間已不再承攬原告工程，故原告之借款債權已無法自擬發給被告之工程款中獲得確保」（原審卷第136 頁準備書㈣狀）、「被告（指被上訴人）向原告（指上訴人）借款是要去訂購材料、聘請工人，施作伊發包予被告之中鋼工程」（原審卷第190 至191 頁）等語，及上訴人所提出94年7 月26日兩造偕同立法委員助理在上訴人訴訟代理人律師事務所進行協調渠等間工程款項爭議，由上訴人一方製作之協調會結論㈢記載略以：「就甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方之工程全數完成後，由甲方向中鋼請領工程價款後，再由雙方依中鋼工令單及結案金額進行核對，如乙方向甲方【預支】之工程款超過結案金額，則乙方需負返還溢領之預支金額，如結案金額超過乙方【預支】之金額，則由甲方支付與乙方」（原審卷第48頁），之後，因被上訴人拒絕在協調會結論書面上簽名，上訴人遂以前開協調會結論為附件寄發存證信函限期被上訴人應於協調會結論書面上簽名，亦稱：「雙方達成共識如下：待工程全數完成，由本公司（指上訴人）向中鋼請領工程價款後，再由雙方依中鋼工令單及結案金額進行核對，如洪合明（指被上訴人）向本公司【預支】之工程款超過結案金額，則洪合明需負返還溢領之預支金額，如結案金額超過洪合明【預支】之金額，則由本公司支付其差額，本公司並針對洪合明當日所提出之工作明細進行核對，以利後續清結雙方工程價金之支付事宜，並依前述內容做成協調會結論」等語，並將該存證信函副知中國鋼鐵結構股份有限公司、罡魁股份有限公司等（原審卷第49頁），而上訴人就兩造間之工程款結算爭議，毫無隻字片語提及被上訴人曾以周轉金或代付款為由向上訴人借貸而積欠借款之情，反而自陳被上訴人是向上訴人「預支」工程款，苟被上訴人自92年1 月5 日起迄93年11月5 日已陸續積欠上訴人借款高達8,278 萬2,619 元（即周轉金6,847 萬5,056 元及代付款1,430 萬7,563
元）者，衡情上訴人自無隻字未提或催促被上訴人還款或以工程款為抵銷抗辯之理，實有違常情。參以被上訴人於94年7 月26日兩造協調後，向中鋼公司陳情上訴人積欠其工程款之陳情書第5 項自稱：「本人向百州（指上訴人）請領工程預支款項... 」等情（本院卷一第9 頁），亦係使用請領工程預支款項之用語，核與上訴人前揭存證信函及協調會結論使用之用語相符，益徵兩造就被上訴人向上訴人請領之款項咸認為工程預支款之性質，而非屬借貸關係之借款。是上訴人以被上訴人於93年11月5 日就各工程項目向上訴人請款時，其提出請款單亦載明係「第一次請款」（本院卷四第19頁），可證兩造並未有針對任何特定工程名稱，依施工進度，預付工程款之情事，被上訴人就上訴人給付之款項是否需開立發票，尚無從據以認定該等款項之性質即為工程預付款云云，與事實不符，不足採信。
⒉依上訴人提出之證物六（外放藍色資料夾）對帳明細第6 頁「元/30 『先借』壹拾玖萬元整加稅60,163共25,0163 」、第10頁背面「5/21『借』肆拾萬元整發票未開」、第15頁「8/20『借』159 萬，稅97,500，匯款，8/19已開發票」及「8/20『借』現金53萬，稅26,500，8/19已開發票」等註記，上訴人除了記載被上訴人向其支領之金額外，尚加註稅金金額及是否已開立發票，及第8 頁記載「3/20『先借』陸拾柒萬元整加上期溢領79,772，共『借』柒拾肆萬玖仟柒佰柒拾貳元整」、第8 頁背面則記載「4/8 『先領』620,000 」，及該明細表中之第7 頁92年3 月3 日金額為375,000 元之匯款申請書、第9 頁92年4 月30日金額為586,130 元及7,580
元之匯款申請書、第11頁背面92年6 月2 日金額為745,509
元之匯款申請書、第20頁背面之92年9 月30日金額為325,214 元之匯款申請書、第23頁背面92年10月30日金額為597,014 元之匯款申請書，其附言欄均另行註記「工程款」等詞；第18頁92年9 月1 日金額為595,030 元之匯款申請書附言欄則記載「百州付華揚公司『工程款』轉付負責人配偶」等語，而上開匯款申請書均係上訴人欲匯款而自行填載乙節，為上訴人所自陳，衡情上訴人若係因借款予被上訴人而匯款交付款項，理應於匯款申請書之附言欄記載「借貸」或「借款」，要無註記「工程款」之理等情以觀，益徵兩造就對帳明細表所列各款項支領、記載，係配合上訴人與業主中鋼公司每月五日之工程款結算（有上訴人提出之中鋼契約書可稽，本院卷一第76頁），被上訴人支領之款項尚需計算稅金，並開立統一發票，亦與通常借貸雙方應約定清償期、利息及記帳之方式有異，難認被上訴人向上訴人所支領之款項屬於借貸性質之借款。縱上訴人於證物六對帳明細中，將上開工程款之支付，分別記載為：⑴第6 頁末行「3/3 『先借』叁拾柒萬伍仟元整」、⑵第8 頁背面第6 行記載「4/30『借』伍拾玖萬叁仟柒佰壹拾元整（匯票）593,710 」、⑶第10頁背面第5 行「6/2 『先借』1,617,917 元整壹佰陸拾柒萬柒仟玖佰壹拾柒元（與另筆872,438 元一併計列）」、⑷第17頁背面第5 行「9/30匯款325,214 …共已借4,889,789 」、⑸第22頁背面第2 行「10/30 …匯597,014 林灑容」、⑹第17頁第9 行「9/1 匯林灑容595,030 」等，及上訴人提出所謂被上訴人向其「借支」之紙條（本院卷四第163 頁），據此均不能認定兩造間有借貸關係存在。是上訴人以兩造間之付款方式，係採工程界習見之「背對背原則」，被上訴人請領之工程款，須嗣業主中鋼公司就應完成工程項目、進度、數量等予以確認、撥款予上訴人後，再由上訴人將領得之工程款給付被上訴人。上訴人會與每月五日先與中鋼結算後，同日再與被上訴人結算，惟如於每月五日撥款前，被上訴人有向上訴人借款或上訴人有為被上訴人代墊款項之情，該借款或代墊款金額則一併於每月五日與被上訴人結算之工程款中扣除，據為主張兩造間有借貸關係存在，核無可取。
⒊況上訴人先後主張借款金額不一，先則主張1,937 萬8,247
元（原審卷第4 頁），繼稱1,766 萬6,609 元（原審卷第55頁），依上訴人主張借款期間（92年1 月5 日起93年11月5
日止）兩造間之工程款總額為6,511 萬6,010 元，被上訴人借款金額卻高達8,278 萬2,619 元（原審卷第189 、190 頁），據上訴人稱係於93年9 月22日最後一次與被上訴人結算，被上訴人於93年9 月22日即自行退場，無法連繫，亦據證人張愛靜即上訴人公司副總經理證述在卷（本院卷三第54頁），然依上訴人提出之92~93 年（被上訴人）應領金額、周轉金及代付款金額明細表（原審卷第55頁），卻統計記載被上訴人於93年10月5 日仍有周轉金（460,000 ）、代付款（472,604 ），93年11月5 日仍有周轉金（2,448,655 ）、代付款（8,769,478 ），該部分款項既係發生在被上訴人退場之後，兩造如何能就此成立借貸合意？上訴人法定代理人復自陳：因為93年10月5 日洪合明沒有出面結算，是我自行結算的等語（本院卷四第143 頁），故由原證六之明細表顯示93年10月5 日，依上訴人自行計算被上訴人應領金額仍屬正數（1,661,915 元），迄93年11月5 日始突轉為負數（-9,948,386元），此金額既為上訴人單方片面製作計算，未經被上訴人確認，事後亦經被上訴人所否認，自難信為真實。且上訴人主張其應給付被上訴人之上開期間內之總工程款既僅為6,511 萬6,010 元，衡之常情，兩造並未簽立任何書面承攬或工程合約，被上訴人復未提供上訴人任何履約保證之實質擔保（如設定不動產抵押或銀行履約保證書等）及以實作實算結算工程款、報酬之情況下，上訴人應無給付或借貸高出工程款金額甚多之8,278 萬2,618 元款項予被上訴人之理。況該92~93 年應領金額、周轉金及代付款金額明細表等統計，乃上訴人自行製作之文書，為被上訴人所否認，是上訴人主張被上訴人積欠其1,766 萬6,609 元之借款，未能舉證證明，實難採信。另經原審法官詢問上訴人：「主張被上訴人因施作工程資金不足而向上訴人借款，被上訴人施作之工程於系爭支付命令中，被上訴人主張上訴人積欠工程款之工程，是否相同，有無重疊？」據上訴人答稱：是相同的，證物六（藍色資料夾）應領金額之工程款包含系爭支付命令之工程等語（原審卷第128 、129 頁），益徵上訴人提出對帳明細表（證物六）中所記載之「借」、「先借」等語之記載，並非兩造間成立借貸關係而由上訴人交付被上訴人之借款，實係為兩造間關於工程款之預為支付。
⒋承前所述，上訴人主張被上訴人自92年1 月5 日起至93年11月5 日止承作中鋼工程期間，曾向上訴人借貸（周轉金及代付款），尚積欠借款1,766 萬6,609 元云云，既未能舉證以實其說，而不足採，則上訴人據該1,766 萬6,609 元之借貸債權與被上訴人之系爭支付命令所示之工程款債權互為抵銷，即屬無據。又縱認被上訴人已經向上訴人預支工程款1766萬6,609 元屬實，然因系爭支付命令所確定者為：上訴人就被上訴人自91年1 月5 日至93年12月31日轉承攬之中鋼公司工程，共計積欠工程款1,062 萬2,029 元，則上訴人於該支付命令確定即執行名義成立後，再實質爭執被上訴人已經溢領工程款云云，亦與借貸關係所生之借款無關，乃屬兩造就系爭支付命令所示工程款結算差異所致。依首開說明，上訴人自不得就確定支付命令所認定之事實（上訴人積欠被上訴人工程款1,062 萬2,029 元）再為相反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判。從而，上訴人該部分主張以被上訴人積欠之1,766 萬6,609 元借款債權抵銷系爭支付命令債權云云，為不足採。
㈣上訴人另以：明細表中有甚多之被上訴人借款記載，均未有稅金或發票之註記，並均經被上訴人於該等記載後方簽名，足見應為借款，而非工程款，且被上訴人於原審始終未能提出系爭支付命令工程款項係按完工進度及比例請款之證明，依中鋼公司之施工日報表及工令單可知被上訴人就系爭支付命令所示之工程多有未施作，或已經上訴人結算工程款完畢之情，被上訴人聲請核發支付命令係漫天喊價，均乏所據云云。惟查：
⒈被上訴人承攬上訴人所承包之中鋼工程為承攬及買賣之混合契約，除施工外，尚包括代購材料及代為委外加工的部分，為兩造所不爭，兩造係於每月五日結算工程款，並依工程難易度，由上訴人從中扣取13% 至14% 不等之費用（上訴人稱為管理費，被上訴人稱之為抽成；見本院卷一第9 頁被上訴人陳情書第1 項及本院卷四第143 頁上訴人法定代理人筆錄）。依民法第505 條第1 項規定：「報酬，應於工作交付時給付之」，準此，工程契約之工程款固常於工程完工後，承攬人始有請求給付報酬之權利，即所謂「報酬後付」之原則。惟工程契約之材料、機器、設備及人工之聘僱皆須耗費大量資金，工程履行期間非一蹴可幾，承攬人如未具備雄厚之資金，往往於施作期間，面對資金調度之困境，故工程實務上即有工程預付款之制度，以助於紓解承攬人資金調度之壓力，亦可加速工程之完成與品質。至於預付款定作人或上包商可否或何時得對下包商請求返還，原則上應依當事人之約定定之。在一般工程契約實務上，通常係約定由承包商日後申請各期估驗計價款時再按比例扣還。依前開說明，兩造係由上訴人於每月五日先與中鋼結算後，同日再與被上訴人結算，惟如於每月五日撥款前，被上訴人有向上訴人借支或上訴人有為被上訴人代墊款項之情，該借款或代墊款金額則一併於每月五日與被上訴人結算之工程款中扣除，依上訴人提出所謂兩造前於爭議發生前之89～91年間往來帳冊（本院卷一第53至75頁）顯示結算方式，縱係以各工程案件「總額」，扣除管理費、代墊款項及預支後之餘額為結算金額，而非按各別工程名稱項目，分別列計扣除，亦堪認符合前揭工程實務結算工程預付款之常情。故上訴人執其所製作之明細表上記載之「借」、「先借」等字樣據為主張兩造間為借貸關係，而非工程預付款之關係云云，自非可取。
⒉至上訴人雖以被上訴人自承：「我們是依照工程完成的比例向上訴人請款」（原審卷第89頁) 、「我們作多少，上訴人才給我們多少」等語（原審卷第129 頁），則兩造既係依完成進度結算，且每月5 日結算結果復經被上訴人簽名確認，何以還會發生上訴人積欠已完成工作之工程款達1,062 萬2,029 元之情？足見兩造間係借貸關係，非工程預付款云云。然依前開說明，上訴人積欠被上訴人自91年1 月5 日起至93年12月31日之工程款共1,062 萬2,029 元，係因被上訴人於97年1 月2 日對上訴人聲請核發系爭支付命令，因上訴人未於法定期間提出異議，該支付命令確定後，已有既判力，上訴人不得再為相反之主張，而依兩造自89年起歷年之結算工程款習慣，均係以總價結算，並非以各別工程項目逐一列計結算，此為上訴人所自陳，並如前述，更遑論尚有工程瑕疵修補之找補及業主中鋼公司每月五日估驗一次僅核付當月完成工程款之90% ，至於尾款則待完工驗收合格後，始予結清（本院卷一第76頁上訴人與中鋼公司之營繕/ 修護工程契約）等足以影響工程款精確結算完畢之事由存在，是上訴人主張兩造間若以工程預付款之方式結算者，不可能積欠被上訴人工程款未付云云，顯屬無稽。
㈤綜上各情，足認上訴人交付被上訴人之對帳明細表所列記之各該款項，核屬兩造間關於工程款之預支及支付，而非借貸關係之交付借款，被上訴人抗辯並未向上訴人借貸，堪予採信。上訴人主張被上訴人自92年1 月5 日至93年11月5 日止，承作伊承攬之中鋼公司工程期間，曾以周轉金及代付款（工資、工程材料款）等名義，陸續向伊借款8,278 萬2,618
元，經扣除其應領之工程款共計6,511 萬6,010 元後，其尚積欠1,766 萬6,609 元之借款，得以之與系爭支付命令之工程款債權互為抵銷云云，洵屬無據，不應准許。
六、上訴人備位抵銷抗辯不完全給付損害賠償（另行僱工支出薪資507 萬5,570 元及購料支出2,530 萬8,941 元），有無理由？
上訴人主張：被上訴人於93年9 月底突然退場後，曾於93年12月14日兩造協調會中向上訴人承諾確認伊尚未完成之工作及瑕疵未修補等缺失，將於94年1 月16日完成，詎屆期未依約履行，上訴人為完成先前轉包予被上訴人之工程，乃自行雇工及購料（包含被上訴人向中鋼領料未載回，由上訴人購料賠償）代為施作及辦理驗收等後續工作，而支付工資共507 萬5,570 元及購買物料並委外加工等相關費用2,530 萬8,941 元，依民法第227 條不完全給付之損害賠償請求權據為抵銷抗辯，無非係提出協調會確認書（原審卷第45至47頁）、另行僱工支付薪資（本院卷一第155 至236 頁上證七委託郵局代存員工薪資總表）及另行購料支付證明（同上卷第237 至285 頁上證八支付費用一覽表暨統一發票、請款單、匯款單）等件，並舉證人張愛靜、楊東生、薛力銘及美源工程行負責人陳仁川為證。惟查：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號、30年上字第18號判例）。
㈡依上訴人提出另行僱工支付薪資之委託郵局代存員工薪資總表（本院卷一第128 頁上證五及第155 至236 頁上證七）及證人楊東生、薛力銘之證詞，固可證明自被上訴人於93年9
月22日退場後，93年11月20日起係由上訴人自行委託原為被上訴人之工班即楊東生、薛力銘等人點工進場繼續施作洪合明尚未完工及修補等工程，並支付渠等薪資。惟據證人薛力銘證述：「我是受僱於洪合明（被上訴人）做浪板工程，有做才有錢，半個月結算1 次，我受僱於他很久了，也不記得做了多久，主要都是在中鋼做，我在中鋼做的工程的上包，因為洪合明找很多家承包，我是找他領薪，我不太瞭解他和上包的關係。我做到約93年11月左右，有一天近中午10點多洪合明突然叫我不要做了，當時我做的工程的上包是百州，中午百州的老闆娘張麗華（上訴人）就叫我留下來繼續做，浪板的工程是我叫人來做，我算是工頭，我陸陸續續叫了約10個工人，我不知道洪合明為何突然叫我不要繼續做，但是洪合明一樣也還在中鋼做浪板，並未中途離場，至於他做的上包是誰，我不知道。我本來做洪合明的案場，直到93年11月份，他叫我不要做，但我浪板已經挖洞，不能沒有補，一定要繼續施作，所以張麗華叫我繼續留下來做，洪合明另外施作的案場，我不知道上包是誰，上包是不是百州，我也不知道，我們是不同的案場。當時要聯絡洪合明已經很難聯絡了，雖然他也在中鋼施作，但中鋼很大，我們都是用電話聯絡，但洪合明並未欠我任何工錢，我施作部分已經結算完畢，我是後來才受百州的僱用，我受百州僱用之後就沒有再做洪合明的工程，也沒有再和他接觸」等語（本院卷三第199
、200 頁），及證人楊東生證稱：「我的部分是鋼構，我大約在90年到93年間受僱於洪合明，我是工頭，我負責找工人來工作，有做有錢，半個月結算1 次薪水，主要也都是做中鋼的工程，當時我做的工程都是洪合明（被上訴人）向百州（上訴人）承包的，我的部分也沒有如期做完，我印象是93年間幫洪合明施作CS2 包封鋼構工程（本院卷㈠第50頁第18項）時，洪合明就常常聯絡不到、電話不接，他都沒有跟我說什麼，就沒有再出現了，我聽說是他與百州有糾紛，後來百州老闆娘張麗華叫我們繼續施作，我不清楚他們之間的關係，洪合明也沒有欠我工資，他都是事先付完，後來我繼續施作的部分是百州付款」等語（本院卷第200 頁）。由上開證詞可知，楊東生、薛力銘及所屬工人（下合稱楊東生等人）原由被上訴人點工找來為上訴人施作中鋼工程，雖因被上訴人與上訴人間之糾紛，經被上訴人要求中途停工，然被上訴人並未積欠渠等薪資，上訴人係因自行雇用楊東生等人，始支付薪資，而非代被上訴人給付所積欠之薪資。至於楊東生等人雖有施作被上訴人未完成之工作、收尾及驗收未通過之工程，然該部分工程本屬渠等原來所施作之鋼構、浪板工程項目，故由渠等負責收尾、完工或通過驗收等情，亦據楊東生、薛力銘證述明確（本院卷三第201 、202 頁），是該部分浪板、鋼構工程既原由薛力銘及楊東生所承攬施作，因此衍生之收尾及瑕疵修補由渠等負責修復，亦屬當然，故上訴人因自行雇用楊東生等人施工而支付之薪資費用，自與被上訴人無關，蓋不論是被上訴人或上訴人雇用楊東生等人均係一樣統計工時計價，此有薛力銘證詞可證（本院卷三第202 頁），被上訴人係以實作實算與上訴人結算請款，故該部分薪資原由被上訴人向上訴人請款後再給付楊東生等人核與上訴人自行給付薪資與楊東生等人，並無不同，此外，上訴人並未能證明其係額外支付該等費用，故其主張被上訴人就此金額應負不完全給付之損害賠償責任，即非正當。
㈢另上訴人提出購料支付費用一覽表暨統一發票、請款單及匯款單等書證（本院卷一第237 至285 頁上證八），並援中鋼物品攜出/ 入單之記錄（本院卷四第161 、162 頁）據為主張被上訴人於系爭支付命令編號21、16、26、17、32、18等項工程未完工即擅自退場，退場前未將其先前攜出之物料運回，上訴人於其退場後始自行購料運回及完工，被上訴人自應就上訴人支付之購料費用（鐵材、角鐵、F.R.P 浪板、鋼板門、鍍鋅管、不銹鋼管、烤漆鋼板、測量費、油漆、搭架、裝潢及浪板加工）2,530 萬8,941 元負不完全給付損害賠償責任云云。然查：
⒈被上訴人所承作系爭支付命令內容之工程，為承攬及買賣混合性質，上訴人係於每月五日與被上訴人實作實算結算工程款及報酬，最後一次結算係在93年9 月22日，為兩造所不爭，依上訴人提出之「被上訴人退場後，上訴人代為施作支付費用一覽表」顯示之日期，若係在93年9 月22日被上訴人最後與上訴人結算、退場前之時點所發生之鐵材費用（最早為91年12月12日），衡情上訴人應早已與被上訴人結算釐清責任，而無遲至今日，迄被上訴人聲請核發系爭支付命令確定後，始於本件訴訟為抵銷抗辯之理。另於93年9 月22日被上訴人退場後，所生之購料支出費用，既由上訴人自行購買，且上訴人亦未能舉證被上訴人有向其請領退場之後所生購料費用之情，故由上訴人自行負擔該部分費用，並無不合。且92至93年間，上訴人並無因未攜回中鋼公司所有物品而遭沒收保證金或停權之情形，並有中鋼100 年10月27日（100 ）中鋼W6字第150202-2364 號函暨鋼品攜出入保證金扣抵交易明細表可稽（本院卷四第41、43至57頁），依上開中鋼公司之鋼品攜出入保證金扣抵交易明細表可知，鋼材非一次全數運出而是分批運出，保證金則是於前次物品再運回後始取消，以為本次物品運出之保證金，倘被上訴人自91年12月12日起歷經數年多次領料運出，而未將鋼材運回，以上訴人主張之金額高達上千萬，數目非小，上訴人應會訴諸法律追究被上訴人責任，自無仍由被上訴人施作其工程之可能。上訴人主張係自行將物品補回乙節為被上訴人所否認，上訴人援用中鋼公司函復之前揭92年至93年間之鋼品攜出入保證金扣抵交易明細單據，並未能證明被上訴人未將其先前攜出物料運回，係由上訴人自行補回之情事。故上訴人該部分主張，有違常情，亦非可信。
⒉上訴人雖提出訴外人蔡羞月（機潤機械工程有限公司之負責人）請款單、匯款單（本院卷第80至87頁）據為主張其有代被上訴人付款之事實。惟據蔡羞月於100 年12月12日具狀陳明機潤機械工程有限公司係屬上訴人公司之下包商，承接雜項工作與被上訴人公司並無關連等語（本院卷四第103 頁），此核與機潤機械工程有限公司開立之統一發票均係以上訴人為買受人，並非以被上訴人為買受人互核相符，且據上訴人之副總經理張愛靜亦證稱：洪合明中途停工後，機潤的蔡大姐（蔡羞月）有打電話至上訴人公司表示上訴人公司的材料已經加工完畢，請其領回等情（本院卷三第59頁），是縱蔡羞月之前係透過被上訴人向上訴人請款（本院卷四第80至87頁），嗣後自行向上訴人請款，亦難謂上訴人因此受有何損害，此由上訴人提出之機潤蔡小姐請款單除有記載「洪合明先生收」外，另有「百州公司龔董收」字樣（本院卷四第85頁93年9 月2 日請款單），亦可佐證上開加工及材料費用本應由上訴人自行負擔，僅係透過被上訴人請款而已。
⒊另據證人陳仁川即美源工程行負責人證稱：洪合明找我施作中鋼Y512的噴漆工程原本為100 多萬元，後來洪合明不做了，也叫我一起放棄，我也同意，因為沒有錢拿，後來是百州的老闆拿20萬元給伊，要伊做，伊才去買油漆原料施工，百州總共付100 萬元左右，並未增加工程，以前都是洪合明找我去做，也是百州承包中鋼的工程，洪合明都是先和百州結算後，再來和我結算，我也不知道洪合明與百州有何糾紛等語（本院卷四第278 、279 頁），惟被上訴人就此項工程（支付命令附件編號17項Y512屋面浪板）於系爭支付命令聲請核發之金額僅為工資材料159,000 元，而中鋼公司就該項工程之合約金額則高達3,248,000 元（工令單編號Ｚ000000000
），此有上訴人整理之被上訴人支付命令所列工程相關支付明細及兩造結算情形對照表可稽（本院卷一第50頁附表編號17項），依陳仁川所證其原受被上訴人委託施作之金額大約100 萬元左右，和上訴人事後委託伊施作範圍及支付之金額相同，並未增加，且被上訴人向來委託伊施作上訴人承包之中鋼工程均係由被上訴人與上訴人結算後，始給付伊款項，從未預付等情明確，是依系爭支付命令所示Y512工程款之金額僅為159,000 元之工資材料費，不能認定被上訴人已就陳仁川所施作之Y512浪板油漆噴漆工程之費用約100 萬元聲請核發支付命令，且陳仁川之報酬係由被上訴人向上訴人請款後給付，該費用本應由上訴人負擔，被上訴人僅係代為請款，故上訴人給付美源工程行陳仁川之報酬，無從認定被上訴人已就該部分費用於系爭支付命令中重複請款，造成上訴人重複支出或為被上訴人代墊之損害，故上訴人執此主張不完全給付損害賠償之抵銷，亦不足採。
㈣又被上訴人於93年9 月22日退場後，兩造於93年12月14日透過中鋼公司W662（營繕課）課長朱豐三，借用中鋼公司之會議室內協調確認被上訴人施作工程之保固、漏水及資料未補等缺失情形，經被上訴人簽名確認預定於94年1 月16日完成改善，然被上訴人後來並未進場完成修復，上訴人已為定期催告履行之舉等情，為兩造所不爭，固堪信為真。惟證人張愛靜雖製作之被上訴人施工缺失及欠缺資料等明細與被上訴人核對確認（原審卷第45至47頁），但張愛靜就被上訴人承攬中鋼工程期間造成的缺失及結案工程會算金額如何找補都不清楚（本院卷三第64、65頁），故依張愛靜之證詞及其製作之上開確認單並不足認定上訴人所支出之楊東生等員工薪資507 萬5,570 元及購料支出2,530 萬8,941 元係因被上訴人未依約進場完成資料補正及改善確認單所列之缺失衍生之費用。況如前所述，楊東生等人本為上訴人系爭浪板及鋼構工程施作之主要工人，該部分工程之收尾及配合驗收，即應由渠等負責完成，因此所衍生之費用亦與被上訴人無關。故兩造爭執被上訴人未能進場改善缺失，究係可歸責於何造及中鋼工作許可證之申請流程等項，核無審究之必要。
㈤另上訴人雖以附表說明被上訴人施作之系爭支付命令所示之36項工程與中鋼工程合約、撥款之金額有所出入及兩造結算情形與被上訴人支付命令聲請狀所述不符等，據為說明被上訴人有重複溢報工程款及不完全給付（例如：未施作、部分未完工、領料未載回、部分進廠資料及施工資料未移交，影響報支作業及查無此工程）等情形（本院卷一第49至52頁），惟被上訴人就該36項工程款聲請核發支付命令，既經確定，該支付命令所載之工程款債權即確定存在，即令上訴人仍有爭執，法院已不得為相反或矛盾之判斷。而僅憑該附表及中鋼公司函送之工程估驗單或修護工令單（本院卷一第77至127 頁）亦無從認定被上訴人有因不完全給付之情事，致上訴人受有支出前揭員工薪資507 萬5,570 元及代為購料支出2,530 萬8,941 元費用之損害，或該二者間具有相當因果關係之事實，揆諸首開說明，上訴人以其對被上訴人有不完全給付損害賠償請求權（員工薪資507 萬5,570 元及代為購料支出2,530 萬8,941 元費用），進而與系爭支付命令之工程款債權為抵銷，核無可取。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠其1,766 萬6,609 元借款及不完全給付之損害賠償（代付薪資507 萬5,570 元及購料支出2,530 萬8,941 元），並據為抵銷系爭支付命令所示工程款，為不可採，從而上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加主張其對被上訴人有不完全給付損害賠償請求權，據與系爭支付命令之債權抵銷，進而主張系爭支付命令債權已消滅，其得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序，亦無理由，其追加之訴，應併予駁回。兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。