101年度易字第264號｜刑事：違反健康食品管理法｜裁判日期：102 年 10 月 25 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第264號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被　　　告　台灣生技綠能有限公司代　表　人　蔣瑞山代　理　人　孫茂川被　　　告　台灣生技生化股份有限公司代　表　人兼　被　告　黃敬霖上　一　人選任辯護人　楊長岳律師被　　　告　奇蹟生活有限公司代　表　人兼　被　告　周淑惠被　　　告　森森百貨股份有限公司代　表　人　廖尚文代　理　人　楊俊元葉育青王家章上　一　人選任辯護人　洪國勛律師被　　　告　劉珍蓮被　　　告　劉茜蘭被　　　告　蔡佩芳上　三　人選任辯護人　洪國勛律師喬心怡律師上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4113、5692號），本院判決如下：主文台灣生技綠能有限公司、台灣生技生化股份有限公司、黃敬霖、奇蹟生活有限公司、周淑惠、森森百貨股份有限公司、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳均無罪。理由一、公訴意旨略以：黃敬霖係台灣生技綠能有限公司（下稱台灣生技綠能公司，負責人為蔣瑞山）總經理並領有藥師執照、台灣生技生化股份有限公司（下稱台灣生技生化公司）負責人。周淑惠係奇蹟生活有限公司（下稱奇蹟生活公司）負責人。劉珍蓮係森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司，負責人原為王令麟、於審判中變更為廖尚文）商品開發人員、劉茜蘭係森森百貨公司節目製作人（已於民國100 年5 月16日離職）、蔡佩芳則為森森百貨公司之購物專家。緣台灣生技綠能公司於100 年4 月間起，向不知情之台灣康力生物科技股份有限公司（下稱台灣康力公司）購買「保健牛蒡精華素」後，交由不知情之加川興業有限公司（下稱加川興業公司）調配，復委託不知情之王子製藥股份有限公司（下稱王子製藥公司）製造「牛蒡王」偽健康食品，再委託台灣生技生化公司代銷，同時委由奇蹟生活公司之周淑惠代操作電視購物廣告，並由台灣生技生化公司與森森百貨公司簽訂供應商合作契約。詎黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳均明知「牛蒡王」食品未經未經行政院衛生署（下稱衛生署，現已改制為衛生福利部）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟先由黃敬霖與周淑惠基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，由黃敬霖將宣稱「牛蒡王」具有衛生署公告之「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」保健功效之廣告資料交由周淑惠整理，由周淑惠代表台灣生技綠能公司委由森森百貨公司在電視購物台上廣告、販賣。周淑惠復與劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，由周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人參加製播會議，共同決定「牛蒡王」之廣告內容後，自100 年4 月4 日起至4 月20日止，於森森百貨公司之U-Life第2 台有線電視頻道購物網節目，由蔡佩芳主持，透過各縣市有線電視台業者播送，對全國對包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「牛蒡王」產品具有「獨家含有自由基清除成份，可以減緩老化」、「腸胃道黏膜有很好之癒合效果」、「是營養與保健價值很高之保健食品，能維持腸胃正常機能」等衛生署公告之「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」保健功效字詞，同時邀請不知情之職業廠商代表（俗稱廠代）鄧杏如、知名藝人徐亨（本名徐建宇）、媒體評論員江中博代言，分享服用該產品經驗，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000000 、0000-000000 專線電話，以此方式廣告推銷、販賣上開「牛蒡王」，以每組6 盒「牛蒡王」新臺幣（下同）1,880 元之價格販賣。迄100 年4 月29日止，計銷售1,520 組，銷售金額285 萬7,600 元。嗣於同年4 月29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官、苗栗縣警察局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊等員警，在：㈠臺北市○○區○○路00號之森森百貨公司，扣得合作契約書、製播會議紀錄、廣告光碟等物；㈡新竹縣新豐鄉○○村○○街000 號之新竹貨運新豐營業所（即森森百貨公司物流中心），扣得尚未售出之「牛蒡王」480 組（市價約90萬2,400 元）；㈢臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓之奇蹟生活公司，扣得「牛蒡王」節目字卡16張、牛蒡王節目光碟等物。因認黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳涉犯健康食品管理法第21條第1 項後段之非法廣告為健康食品罪、同法第21條第2 項之販賣非法廣告為健康之食品罪嫌；又認黃敬霖係台灣生技綠能公司之受雇人、台灣生技生化公司之代表人，周淑惠係奇蹟生活公司之代表人，劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳均係森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，應依同法第26條規定對台灣生技綠能公司、台灣生技生化公司、奇蹟生活公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金等語。二、按依現代法治國家刑罰之「罪刑法定原則」要求，何種不法行為係犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分之制裁，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。行為若無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁，此即拉丁法諺所謂之「無法律即無犯罪」、「無法律即無刑罰」，並為現代法治國家之憲法基本原則之一。我國刑法第1 條前段對此即明文規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即表明刑罰之罪刑法定原則。又刑事法律中有極少數條文之立法方式，係所謂之「空白刑法」條文，此等條文僅定有罪名與法律效果，而將構成要件中之「禁止內容」，亦即構成要件要素，委諸於其他法律或行政規章加以補充。此等空白之禁止內容，即所謂「空白構成要件」（Blankettatbestand ）只有規定罪名、法律效果部分之構成要件，至於其具體之禁止內容，則必待其他法律或行政規章予以補充其空白部分之構成要件後，始能成為完整之刑罰構成要件。因此，空白構成要件在本質上係屬於一種有待補充之構成要件，例如刑法第192 條第1 項之違背預防傳染病法令罪，必待預防傳染病所公布之檢查或進口法令之補充，始能成為明確之完整構成要件。此種補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律之形式，且無刑罰之實質具體內容，但與空白刑法結合後，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響刑罰之可罰性範圍。亦即，空白構成要件所授權之禁止內容，須經其他法律或行政規章予以補充，空白刑罰之可罰性始具備，若空白構成要件要素尚未經補充完足，則行為即絕無可能與構成要件所描述之內容該當，自無可罰性可言。三、依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年2 月3 日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6 個月施行，該法第2 條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5 月17日又經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第2 、3 、14、15、24、28條條文，其中第2 條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5 月17日修正公布前、後之第2 條條文，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2 項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。考其當時立法草案，第2 項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第2 項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2 項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）由上可知，95年5 月17日修正公布之健康食品管理法第2 條第2 項已經增列了「，並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件。亦即，何者屬健康食品管理法第2 條所稱之健康食品，除同條第1 項規定「標示」或「廣告」具有保健功效之外，依同條第2 項之定義規定，尚須經中央主管機關即行政院衛生署（102 年7 月23日起改制為衛生福利部）公告者，始屬具有保健功效之健康食品之範圍。而經中央主管機關依第2 條第2 項公告具有保健功效之健康食品定義之範圍，依同法第6 條之規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」違反者始能適用同法第21條規定，科處刑罰之制裁。依此可知，食品之標示或廣告，非依健康食品管理法第6 條第2 項之規定辦理，不得標示或廣告為「健康食品」。至於何謂「健康食品」，依同法第2 條第1 項之規定，係指標示或廣告具有「保健功效」之食品，而所謂「保健功效」於95年5 月17日同法第2 條修正公布前，並無明確定義；惟依95年5 月17日修正公布條文之立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，為利明確規範，遂修正為現行條文，並附加「經中央主管機關公告」之空白構成要件。是以，食品如未依健康食品管理法之規定辦理，即擅自標示或廣告為「健康食品」者，核屬違反同法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項處罰。惟若標示或廣告為具有「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之定義範圍，依同法第2 條第2 項之規定，即須經中央主管機關公告，經中央主管機關公告定義之保健功效範圍，始須依健康食品管理法之規定辦理，違反者始能依同法第6 條、第21條之規定，科處刑事制裁。上開「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。因此，若中央主管機關並未公告何者屬「保健功效」之定義範圍，或非屬中央主管機關所公告之「保健功效」之定義範圍，則食品縱有標示或廣告或強調具有何種「保健功效」，依上說明，於95年5 月17日同法第2 條第2 項修正公布施行後，依罪刑法定原則，即無違反健康食品管理法第6 條第1 項規定之可言，自亦與同法第21條第1 項之刑罰構成要件不該當。四、查本件系爭「牛蒡王（漢方強效護衛組）」食品之包裝說明或在森森百貨公司U-Life第2 台有線電視頻道播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。依據檢察官起訴書之記載，被告黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播含有「獨家含有自由基清除成份，可以減緩老化」、「腸胃道黏膜有很好之癒合效果」、「是營養與保健價值很高之保健食品，能維持腸胃正常機能」等字詞，藉以宣稱系爭食品具有「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」等保健功效之廣告，進而販賣系爭食品。惟自95年5 月17日健康食品管理法第2 條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管理法第2 條第2 項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6 條第2 項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如於本院101 年度易字第120 號、101 年度易字第267 號、101 年度易字第404 號等另案審理時結證甚詳（本院卷㈢第35、62、81頁）。被告黃敬霖等5 人既均未廣告稱系爭食品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2 條第2 項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告黃敬霖等5 人雖有分別參與製播宣稱系爭食品具有「獨家含有自由基清除成份，可以減緩老化」、「腸胃道黏膜有很好之癒合效果」、「是營養與保健價值很高之保健食品，能維持腸胃正常機能」等功效之廣告，進而販賣系爭食品之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告黃敬霖等5 人自無違反同法第6 條第1 項規定之可言。從而，被告黃敬霖等5 人之上開廣告或販賣行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。是公訴意旨認被告黃敬霖等5 人上開行為，涉犯健康食品管理法第21條第2 項之販賣非法廣告為健康食品之食品罪嫌；又認被告黃敬霖係被告台灣生技綠能公司之受雇人、台灣生技生化公司之代表人，被告周淑惠係被告奇蹟生活公司之代表人，被告劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳均係被告森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告台灣生技綠能公司、台灣生技生化公司、奇蹟生活公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金，即有誤會。五、儘管行政院衛生署101 年8 月14日署授食字第0000000000號函覆本院意見謂：該署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報，其中「胃腸功能改善」刊登於衛生署公報第29卷第1 號第40頁，該期公報於88年9 月10日出版；「延緩衰老」刊登於衛生署公報第33卷第2 號第22頁，該期公報於92年9 月25日出版；又健康食品管理法第2 條第2 項規定所稱「保健功效」，係經中央主管機關公告者，爰該署依同法第3 條第2 項規定個別公告健康食品之保健功效，以及評估該功效之方法云云（本院卷㈡第107 頁）。然查，88年2 月3 日制定公布之健康食品管理法第3 條第2 項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第2 條第2 項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2 條第2 項之「，並經主管機關公告者。」係95年5 月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3 條第2 項之規定賡續辦理公告，此觀本件所涉「健康食品之胃腸功能改善評估方法」（原名稱為「健康食品之胃腸道功能改善評估方法」）與「健康食品之延緩衰老功能評估方法」，前者於88年8 月2 日經行政院衛生署以衛署食字第00000000號公告時、於92年8 月29日經行政院衛生署以衛署食字第0000000000號修正公告時，以及後者於92年8 月29日經行政院衛生署以衛署食字第0000000000號公告時，公告載明之依據均為「健康食品管理法第3 條第2 項」（本院卷㈡第108 、109 頁）即明。惟同法第2 條第2 項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2 條第1 項、第2 項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2 條第2 項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3 條第2 項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3 條第2 項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2 條第2 項「保健功效」之可言。再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1 項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102 年2 月5 日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2 條第2 項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5 月17日健康食品管理法第2 條第2 項修正公布施行後，均未依行政程序法第150 條之規定，載明依據「健康食品管理法第2 條第2 項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2 條第2 項之空白構成要件自95年5 月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。六、由上述可知，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6 條第1 項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2 條第2 項公告之。否則，如果謂依第3 條第2 項之公告等同於依第2 條第2 項之公告，豈非第2 條第2 項於95年5 月17日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。七、健康食品管理法第6 條第1 項連結第21條第1 項之刑罰規定，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1 項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。系爭產品客觀上並非含有危害人體健康之物質，主觀上亦難使人認識到從事系爭產品之廣告與販賣行為，乃係構成犯罪之違法行為，蓋健康食品管理法第21條之刑罰規定係依附於行政法規中之附屬刑罰條款，此種刑罰規定並非一般人所能知悉，此從國內各大專院校法律系所罕見開設健康食品管理法之課程可知，如果對法律學有專精之法界人士也少有機會修習過此一課程，卻期待一般不具法律素養之庶民百姓，必須知道健康食品管理法之刑罰禁止規定，顯然有背於常理。子曰：「不教而殺謂之虐。」類此附屬刑罰之禁止規定，既然非一般通常人所熟知，主管機關即負有教育、宣導之義務，至少應使相關從業人員知所遵循，待人民知法之所禁止後，如有違反，再依刑罰之規定予以制裁，始無所怨。本件被告黃敬霖等5 人於行為前均無違反健康食品管理法之前案紀錄，復無事證顯示主管機關已就公訴意旨所述行為構成犯罪乙節對此等從業人員廣為教育、宣導（依相關高雄市政府衛生局函、行政裁處書可知，第一線之地方政府執法人員甚至認為本件行為係違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，僅應受行政罰，殊無可能期待被告黃敬霖等5 人獲知其等所為已涉嫌健康食品管理法之犯罪，參見本院卷㈠第258 至262 頁），又此種刑罰禁止規定亦非一般人所能知悉，則被告黃敬霖等5 人辯稱並無違反健康食品管理法之犯罪故意，不論從主客觀之方面加以觀察，均非不能採信。八、健康食品管理法第2 條第2 項「保健功效」之定義範圍，既尚未經補充完足，而被告黃敬霖等5 人復無使用「健康食品」之字樣或使用俗稱「小綠人」之認證標章作為廣告宣傳，則檢察官起訴所憑之證據，自均不能證明被告黃敬霖等5 人有違反健康食品管理法第2 條第2 項經中央主管機關公告之空白授權規定，而應適用同法第6 條第1 項、第21條規定處以刑罰之制裁，已不待言，自無再一一予以論駁之必要；另健康食品管理法第2 條第2 項「，並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件既已形諸明文且公布生效多年，足以使人民形成廣泛之信賴，亦無再依檢察官聲請傳喚前行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘到庭作證、說明其「發言真意」之必要，均附此敘明。九、綜上所述，被告黃敬霖等5 人既均難認有何違反健康食品管理法之犯罪故意，再健康食品管理法第2 條第2 項之「保健功效」定義範圍，又尚未經中央主管機關依法公告在案，則被告黃敬霖等5 人之上開行為自無違反同法第6 條第1 項之規定，是亦無依同法第21條、第26條對各被告科處刑事制裁之可言。此外，復查無其他積極證據足資證明本件被告確有檢察官所指之上開犯行，揆諸首揭說明，被告犯罪俱屬不能證明，應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃偉到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 25 日刑事第一庭法官羅貞元以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官劉碧雯中華民國 102 年 10 月 25 日

臺灣苗栗地方法院101年度易字第264號

關鍵資訊