臺灣苗栗地方法院102年度簡上字第18號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 02 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第18號上　訴　人
即　被　告　吳玉雪
選任辯護人　李震華律師
上列被告因妨害風化案件，不服本院苗栗簡易庭101 年度苗簡字第1296號，中華民國102 年1 月21日第一審刑事簡易判決（原聲請案號：101 年度偵字第4912號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○係設址苗栗縣竹南鎮○○里○○○街00號「滿意小吃店」之負責人，己○○則為該小吃店坐檯小姐。甲○○為提高客人來店消費之意願，竟意圖營利及基於容留、媒介他人為猥褻行為之犯意，乃提供場所容留及媒介成年女子在店內包廂以擲骰子比大小方式與男客玩遊戲，如男客點數較小須支付小費；反之，則由坐檯小姐褪脫1 件衣服、胸罩或內褲，至脫光為止，藉此裸露乳房、下體等身體部位，使前往消費之男客得以近距離觀看，甚或觸摸該坐檯小姐之胸部及下體，以此刺激及滿足男客之性慾而為猥褻行為。甲○○因而得向不特定男客收取每2 小時新臺幣（下同）500 元之包廂費及每人每2 小時600 元坐檯費，並從中賺取包廂費及其他酒菜等費用，其餘則歸坐檯小姐所有。嗣經民眾檢舉，警方於探訪查證屬實後，向本院申請核發搜索票，於101 年8
月14日21時10分許（處刑書誤載為22時35分許），由男客庚○○及喬裝男客之員警辛○○、戊○○（處刑書誤載為另二名友人）一同前往「滿意小吃店」包廂消費，甲○○見狀先詢問渠等要不要叫小姐，隨即撥打行動電話僱請己○○前來坐檯，而己○○為能賺取坐檯費及小費，竟在店裡包廂內，以前揭遊戲為娛樂，當眾脫去身上所有衣物、全身裸露供在場男客觀覽。包廂內員警見時機成熟，即通知在外埋伏之警力，旋於同日22時35分許持搜索票依法搜索而當場查獲，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面的判斷：
㈠查證人庚○○之「警詢」證述及承辦員警所製作之職務報告書，業經被告甲○○及其辯護人提出異議而為爭執（見本院卷第18頁背面），兼以關此審判外之供述亦核無刑事訴訟法第159 條之2 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，因認上開證據之於被告所涉本案而言，未備其適格性而均「無證據能力」。
㈡被告甲○○及其辯護人另辯稱，本件有陷害教唆之情形，故相關證據應無證據能力云云。
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院102 年度台上字第456 號判決意旨參照）。
⒉查證人即前往訪查之員警辛○○於本院審理時證稱：本件是民眾檢舉「滿意小吃店」內有小姐坐檯到一半，會要求小費跟客人玩擲骰子脫衣等猥褻行為，我們事先先去探訪消費，情形與民眾檢舉之內容相同，故於案發前一天（即101 年8
月13日）聲請搜索票等語（見本院卷第53頁至第54頁、第64頁背面至第65頁）；核與證人即與辛○○同往訪查之員警戊○○到庭證稱：這個案件是分局有聽到「滿意小吃店」有妨害風化的情事，所以我和辛○○配合查緝，於案發前一個禮拜，我們與證人庚○○先去「滿意小吃店」查訪，發現店內有小姐跟客人玩擲骰子脫衣的遊戲等詞（見本院第66頁背面、第75頁）相符，並有本院101 年聲搜字第534 號搜索票附卷可稽（見偵卷第46頁）。且證人即男客庚○○於偵查及審理時亦分別證稱：我在案發之前有去過「滿意小吃店」，那一次一樣有脫衣陪酒，是另一個小姐脫，也是玩一樣的遊戲（見偵字第80頁背面）；我朋友陳志明警官他有跟我說過，他們有在執行那種妨害風化、掃蕩那種小吃店，我就跟他說我記得那邊有一家店我之前有去過，他們有脫衣服的情形，之後我就於101 年8 月14日和二名警員一起到「滿意小吃店」等詞（見本院卷第134 頁）。由此可知，「滿意小吃店」店內之坐檯小姐於本案查獲前，即有以脫衣方式陪客人飲酒，本案經民眾檢舉該小吃店內疑有前開妨害風化情節，經員警探訪查證屬實，並申請核發搜索票後，方於101 年8 月14日22時35分許始前往該處執行搜索，並於現場錄影、拍照，自無瑕疵可指。
⒊再者，證人辛○○另證稱：執行搜索當日，因為已獲取相當情資，故進入滿意小吃店裡前，有特別注意不要教唆在場小姐脫衣服等語（見本院卷第62頁），與證人庚○○到庭證稱：案發當天一開始是玩輸的喝酒，後來是小姐輸太多了，說她喝不下，然後說那不然她輸的話，她脫一件，是小姐主動提議脫衣陪酒的等語吻合（見本院卷第134 頁背面至第135
頁）。顯見「滿意小吃店」店裡坐檯小姐玩脫衣遊戲，並非證人等所唆使，況在本案未查獲前，已有相關事證足證該小吃店店裡小姐有脫衣陪酒之事實（詳如後開㈡所示）。至辯護人雖稱當時係證人庚○○先脫光，誘使證人己○○脫衣陪酒云云，然此核與證人辛○○、戊○○、庚○○前開證述，以及現場錄影光碟翻拍照片所示之證人庚○○當時身上衣物完好乙情（見偵卷第65頁）均不符，且當時其他在場坐檯小姐乙○○、丁○○○於警詢時復未曾提及此事（見偵卷第31頁至第40頁），故辯護人此部分主張不足採信。從而，本案並無辯護人所指「陷害教唆」情節，又警方於搜索時所獲得上開證據，既非因陷害教唆而取得，自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人、檢察官等於本案言詞辯論終結前，就上開證據均未曾主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形（見本院卷第18頁背面、第137 頁至第138 頁），兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當，故應與刑事訴訟法第159 條之5 規定相符，自均有證據能力。另除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，均核無公務員違法採證之情形，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告而使其辨認，則其證據能力之具備，應毋待言。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於警方曾於前揭時地進行搜索時，查獲店內坐檯小姐己○○裸露全身，以擲骰子比大小方式，與在包廂內男客庚○○進行脫衣遊戲之事實，均坦認屬實（見本院卷第18頁至第19頁），惟矢口否認有前開容留、媒介女子與他人猥褻營利之犯行，辯稱：伊均有告知坐檯小姐店內嚴禁與客人從事猥褻或性交行為，因此對於己○○在包廂脫衣陪酒乙事，伊並不知情，亦未藉此營利云云（見偵字卷第76頁、本院卷第18頁）。
三、經查：
㈠被告甲○○於100 年10月2 日起即在苗栗縣竹南鎮○○里○○街00號經營「滿意小吃店」，101 年8 月14日21時10分許，男客庚○○及喬裝男客之員警辛○○、戊○○前往該小吃店消費時，被告乃負責接待、帶領客人及供應酒菜茶水等工作，並撥打行動電話予給己○○、丁○○○、乙○○等三人前來店裡坐檯，嗣警方於同日22時35分許至該小吃店執行搜索時，當場在店內包廂中，查獲己○○裸露全身，以上開賭玩方式，與包廂內男客庚○○進行脫衣遊戲等節，均據被告坦承不諱（見本院卷第18頁至第19頁、第139 頁背面至第141 頁），且經證人辛○○、戊○○、庚○○證述屬實，並有頂讓契約書1 份、錄影光碟翻拍照片8 張、現場照片12張（見偵卷第52頁、第60頁至66頁）、被告使用手機撥打給己○○等人之通話紀錄照片4 張（見偵卷第67頁）及本院搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄（見偵卷第46頁至第48頁）等附卷可佐，此部分事實堪予認定。又依上開搜索扣押筆錄所示，警方搜索期間於101 年8 月14日22時35分起至同日23時止，參之被告於警詢時明確供稱，庚○○等人約係在21時10分左右到達「滿意小吃店」（見偵卷第17頁），則公訴意旨稱「庚○○等人於101 年8 月14日22時35分許前往該小吃店包廂消費」云云，即有誤認，應予更正如前。
㈡本案承辦員警如何獲報前往探訪，進而聲請搜索票執行搜索之過程，業據證人辛○○於本院審理時證陳：本件係民眾檢舉「滿意小吃店」有脫衣陪酒情事，所以我和戊○○負責去查證，印象中這件係101 年8 月13日聲請搜索票，我和戊○○、庚○○約一個禮拜前先去「滿意小吃店」探訪消費，當我們進入店裡，並將100 元現鈔放在桌上時，店裡小姐就主動邀約我們玩脫衣陪酒擲骰子遊戲，如果小姐贏的話，我們給她100 元小費，如果我們贏，她就脫一件衣服，查訪當天有三個小姐前來，都有玩擲骰子脫衣遊戲（見本院卷第53頁至第54頁、第62頁、第64頁背面至第65頁）；證人戊○○到庭亦證稱：我在執行搜索前一個禮拜有去過「滿意小吃店」，目的是去現場瞭解一下傳言該小吃店有脫衣陪酒乙事是否屬實，查證結果發現確有其事，當天至少有三個小姐進來我們包廂喝酒、唱歌，然後提議要跟我們玩骰子，如果小姐點數比較小，就脫一件，如果我們點數小，就要給小費等語（見本院卷第66頁背面至第68頁）。此外，證人庚○○到庭亦稱：案發前約101 年5 、6 月時曾去過「滿意小吃店」，我本來不知道該小吃店有小姐陪喝酒，那次是朋友帶我過去，唱唱歌就有小姐進來陪我們唱，後面就有玩遊戲脫衣服等語（見本院卷第125 頁背面至第126 頁）；另證人己○○於偵訊時復具結證稱：大約在半年前，我跟朋友去吃飯而認識被告，後來被告告訴我說小吃店有客人，可以去陪酒，我也想賺錢，所以就去了。除被查獲這一次外，之前另有三、四次，也有陪客人脫衣喝酒等語（見偵卷第75頁背面）。足見被告所經營之「滿意小吃店」在本案於101 年8 月14日為警查獲前，已有多次由成年女子於坐檯時，以玩脫衣服遊戲陪客人飲酒等事實。
㈢證人庚○○、辛○○及戊○○於101 年8 月14日前往「滿意小吃店」消費及從事活動之過程，亦據證人庚○○於本院審理時證陳：101 年8 月14日這一次我們總共三個人進去「滿意小吃店」，進去後，老闆娘就說會幫我們安排小姐，後來來了三個或四個小姐，小姐進來後，我們就玩骰子或划拳，輸了喝酒，喝一喝，小姐可能就喝不下吧，就說那不然我們不要喝，如果小姐贏，叫我給她小費，如果她輸，就脫一件等語（見本院卷第127 頁至第128 頁）；另證人辛○○於本院審理時亦證稱：我們把錢放在桌上之後，當小姐看到桌上有百元鈔的時候，她就主動找我們說我們來玩脫衣服陪酒好不好，她輸的話她脫一件衣服，她贏的話我們給她100 塊錢。這部分庚○○完全沒有開口，是小姐主動開口要玩的等語（見本院卷第59頁至第60頁）；又證人庚○○、辛○○所述，核與卷附現場照片所示，包廂桌上確實放置有100 元鈔票數張（見偵卷第62頁第2 張照片），坐檯小姐己○○並脫去衣物而全身赤裸（見偵卷第63頁至第66頁）等節相符。足證101 年8 月14日22時35分警方查獲前，在「滿意小吃店」包廂內，己○○確實在包廂內以擲骰子比大小方式與男客玩脫衣陪酒遊戲，並至脫光為止等事實，至為明灼。又己○○裸露胸部乳房或下體私處，供男客觀覽或撫摸之公然猥褻方法為客人助興之舉止，其目的在刺激及滿足男客之性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德情感，自屬有礙社會風化之猥褻行為，亦足認定。
㈣被告固以前揭情詞置辯，惟查：
⒈「滿意小吃店」店址位於苗栗縣竹南鎮佳北二街，外觀係間不起眼「鐵皮屋」，店內裝潢陳舊，此觀諸現場照片即明（見偵卷第60頁至第62頁、本院卷第149 頁、第150 頁、第158 頁）。而被告本人自承男客庚○○等人進入「滿意小吃店」消費，包廂費2 個小時即需500 元，金牌台灣啤酒1 瓶80元、魷魚1 盤200 元、煎蛋1 盤100 元（至坐檯費及小費則歸坐檯小姐所有，見偵卷第19頁），核其費用與一般尋常小吃店相較，確屬過高。且依卷附之現場包廂照片以觀（見偵卷第62頁），可知「滿意小吃店」包廂除沙發、桌子及一般KTV 歌唱設備外，別無其他設備，且該設備均相當簡陋，倘店內坐檯小姐提供之服務只有倒酒、陪唱及聊天，實不足吸引客人付費入內消費，可推論坐檯小姐係以脫衣陪酒等滿足性欲之猥褻行為作為招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之賣點。核此由證人辛○○、戊○○均證稱，倘「滿意小吃店」沒有特殊交易僅係尋常餐廳，渠等均不願花費2
個小時500 元包廂費在店內消費等語（見本院卷第64頁背面、第75頁背面）即明；又證人庚○○亦證稱伊去過「滿意小吃店」3 次，每次去都有玩脫衣陪酒遊戲，且都是進去包廂後玩到一個程度，坐檯小姐就會自己脫等語（見本院卷第133 頁背面），證人己○○於警、偵訊時亦證陳，至今共去過「滿意小吃店」坐檯約5 次（見偵卷第23頁），除遭查獲這1 次外，之前另有3 、4 次也有在該小吃店陪客人脫衣喝酒等語（見偵卷第75頁背面），足徵「滿意小吃店」內坐檯小姐以猥褻行為與消費者互動，應係常態之行為，且係透過此類營業之手法，吸引有此癖好或興趣之消費者再次造訪，藉以提昇消費意願，獲取更高之營業所得。
⒉被告於100 年10月2 日起即在苗栗縣竹南鎮○○里○○街00號經營「滿意小吃店」，則被告對包廂內坐檯小姐與消費者均有常態性之猥褻行為，可增加營業收入，自難諉為不知。被告雖一再辯稱有要求坐檯小姐不能與男客從事猥褻行為云云（見偵卷第76頁背面）。然據證人辛○○證稱，在「滿意小吃店」飲酒脫衣時，包廂的門是沒有上鎖，任何人均得隨意進出（見本院卷第62頁背面），則證人己○○在此多數人均能共見共聞之場所，竟能有恃無恐地與男客從事脫衣陪酒遊戲長達數分鐘，亦不擔憂被告隨時可能進入查悉之情形下，不及穿衣蔽體，則證人己○○顯然不怕其脫衣乙事遭被告發現，或其他在場坐檯小姐於事後告知被告，從而，證人己○○係未經被告同意擅自與男客從事上開猥褻行為之可能性，應足以排除。次查，被告於審理時供稱，其在未頂讓「滿意小吃店」前，曾在店內負責端酒菜及打掃工作，而酒菜端入包廂後就要出來，迄客人離開小吃店期間，均不能再進入該包廂內（見本院卷第140 頁）。證人辛○○及戊○○到庭亦均證稱：被告酒菜上完後，就沒有再進入包廂（見本院卷第64頁、第75頁背面），然而，被告既已預見坐檯小姐可能有猥褻行為（此由被告事先向其等表示不能在店裡為猥褻行為即知）且不允許其發生，衡情，應係利用送酒菜或整理桌面等機會，不定時進入包廂內查看，豈會僅在櫃臺招呼來客，毫不關心包廂內有無違規行為。以上諸端，均難見有何被告所稱「禁止」脫衣陪酒行為之情狀，核足亦可反證被告對於店內坐檯小姐確有從事脫衣陪酒遊戲之事，應係明知，可得認定。被告另辯稱小費及坐檯費均由坐檯小姐悉數自得，其並未與坐檯小姐拆帳分利，故無營利意圖云云；然同前所述，被告係藉由容留、媒介成年女子在包廂內與男客從事猥褻行為，作為該店特殊之行銷手法，吸引男客上門及回籠消費，故雖未從坐檯費每人每2 小時600 元抽取任何傭金（此參見證人己○○、乙○○、丁○○○警詢證述），然被告已自每2 小時500 元包廂費及酒菜等消費獲取利益及其他附加價值至為明確，故被告及辯護人上開所辯，核與事證未符，亦不足採。
⒊證人乙○○、丁○○○、己○○於警詢時固均證稱：坐檯陪酒時，被告並無教唆其等與客人從事猥褻行為或色情交易；己○○偵訊時亦稱：之前3 、4 次陪客人脫衣喝酒，被告均不知情云云（見偵卷第75頁背面）。然證人乙○○、丁○○○、己○○等人所從事行為，並非光榮或正當之事，故其等以前揭證詞規避法律責任，並掩飾所從事非名譽之行為，客觀上顯屬司空見慣之事，自難逕認為可採。況證人等均係受被告通知始前往「滿意小吃店」坐檯，渠等均應希望能有再次賺取坐檯費機會，理應會服從被告指示，豈會甘冒為警查獲風險，從事非名譽之難堪行為，徒使自身遭受刑事處罰、致往後工作權益受損，而使被告所經營之「滿意小吃店」可藉此吸引客人回籠消費之理？顯見渠等所為之證述，均係迴護自己及被告之語，委無足採，尚難援為有利於被告之證據。至證人丙○○雖證稱：係證人庚○○主動要求被告幫他叫一個「夏天」、一個「雅芳」，被告說她不認識這兩個，就叫被告隨便叫三個，小姐進去沒多久，就聽到裡面好像在打架的聲音，被告就拜託我去問，我去開門，就發現包廂已經鎖住了，沒辦法進去。後來差不多一分鐘，竹南分局就拿搜索票進來，然後就直接進入包廂，警察開門進去後，我有看到裡面的情形，小姐衣服都穿好好的，且桌上也沒有百元鈔或其他金錢云云（見本院卷第78頁背面至第79頁）。然證人丙○○所述情節，與證人辛○○、戊○○及庚○○前開證述明顯不符，其中關於包廂內所有坐檯小姐身上衣物均穿好，桌上並無任何百元鈔或金錢等證述，亦與卷附現場照片（見偵卷第62頁至第66頁）相矛盾。復參之證人丙○○自承：「滿意小吃店」原負責人係伊太太，後來才頂讓予被告經營（見本院卷第83頁），被告亦供稱：坐檯小姐己○○、乙○○、丁○○○的聯絡電話，均係以前的老闆娘留給我的，記在一本簿子裡，裡面還有其他坐檯小姐的電話，店裡消費方式也是依循先前模式，老闆娘就是證人丙○○的太太陳雪蘭等詞（見本院卷第140 頁、第141 頁）。堪認證人丙○○與被告間存有共同利益而具迴護被告之動機，且其證詞亦有上開瑕疵可指，自無足採。
㈤綜上所述，被告甲○○前開所辯，均屬卸責之詞，本案事證明確，被告有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；而引誘則指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上第707 號判決、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯刑法第231
條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。原審適用上開規定，並審酌被告甲○○就本案犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，是其認事、用法並無違誤（至原審就犯罪時間、查獲經過雖有所誤載，惟尚不影響本件判決之本旨），量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。查依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄顯示，被告無任何前科、素行良好，然審酌被告為「滿意小吃店」負責人，經營該小吃店已達10月之久（自100 年10月2 日起至101 年8 月14日止），竟為提高客人來店消費之意願，而提供場所容留、媒介成年女子在店內包廂，以脫衣陪酒方式招徠男客，實已助長色情氾濫及社會風氣敗壞，犯罪所生損害難認輕微，兼以被告犯後始終否認犯行，亦無任何彌補之行止，故難認被告有悔悟之意，至於被告為越南人士，且有一名幼兒需其扶養，倘頓然入獄服刑將使其幼子陷於無人照料之家庭因素部分，本院考量被告所觸犯之刑法第231 條第1 項法定刑為「5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，故涉犯本罪最低刑度為「有期徒刑2 月」，而原審僅量處「有期徒刑3 月」，並諭知得以1,000 元折算1 日，已難謂有何以暫不執行為適當之情形存在，故本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日刑事第三庭審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹家杰
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日