臺灣苗栗地方法院103年度易更字第1號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易更字第1號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

騏瑋實業有限公司

代表人

翁家緁

代理人

郭宏睿

被告

郭宏睿

被告

東森得易購股份有限公司

代表人

陳世志

代理人

彭鴻珷

被告

彭鴻珷

被告

唐立如

被告

孫佳瑩

被告

陳瀅如

被告

如共同

選任辯護人

丁中原律師

被告

聖泰科技股份有限公司

代表人

劉香秀

被告

劉香秀

被告

葉盈秀

被告

李奇霏

被告

前列聖泰科技股份有限公司、劉香秀、李奇霏等共同

選任辯護人

劉正穆律師

選任辯護人

陳永喜律師

被告

采榮股份有限公司

代表人

張志標

被告

智都股份有限公司

代表人

馮强華

被告

健康快樂股份有限公司

代表人

鍾豐仁

代表人

公司等共同

代理人

呂紹聖律師

代理人

健康快樂股份有限公司等共同

選任辯護人

呂紹聖律師

被告

張麗綺

被告

李妍瑾

被告

森森百貨股份有限公司

代表人

廖尚文

代理人

楊俊元

被告

李碧如

被告

徐秉宏（原名：徐仁毅）

被告

前列森森百貨股份有限公司、李碧如、徐秉宏等共同

選任辯護人

洪國勛律師

被告

黃涵如

被告

前列張麗綺、李妍瑾、黃涵如等共同

選任辯護人

羅秉成律師

前列東森得易購股份有限公司、彭鴻珷、唐立如、孫佳瑩、陳瀅

前列采榮股份有限公司、智都股份有限公司、健康快樂股份有限

前列郭宏睿、葉盈秀、采榮股份有限公司、智都股份有限公司、

　　　　　　魏順華律師

　　　　　　曾能煜律師

上列被告等因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1497號、1588號、2772號、2896號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：郭宏睿係址設臺北市○○區○○○路000 號騏瑋實業有限公司（ 下稱騏瑋公司、名義負責人為翁家緁 ）之實際負責人、陳妙瑜（另為緩起訴處分）係該公司助理、唐立如係址設住新北市○○區○○路000 號地下1樓至4樓及266號地下1樓至1 樓東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司、又簡稱東森購物）之製作人、孫佳瑩、陳瀅如（藝名陳真）係東森得易購公司之購物專家兼主持人、彭鴻珷係東森得易購公司之營運長、劉香秀係址設臺北市○○區○○○路000 巷0號5樓聖泰科技股份有限公司（下稱聖泰科技公司）之負責人、張麗綺係采榮股份有限公司（下稱采榮公司、代表人張志標、設臺北市○○區○○○路0 段00號10樓）之總經理兼負責人，並為智都股份有限公司（下稱智都公司、代表人楊天仁【按：已更改為馮強華】、設新北市○○區○○里○○路○段000 號6樓【按：已遷至高雄市○○區○○○路000號】）及健康快樂股份有限公司（下稱健康快樂公司、代表人黃樹賢【按：已更改為鍾豐仁】、設臺北市○○區○○路0段00號10樓【按：已遷至高雄市○○區○○○路000 號】）之實際業務負責人。徐仁毅、李碧如（藝名俞嫻）分別係森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司、設臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓，實際營業地址台北市○○區○○路00號）之製作人及主持人、葉盈秀、李奇霏、黃涵如係職業廠商代表、李妍瑾係知名藝人。其等均於下列食品未依法向行政院衛生署（下稱衛生署）取得健康食品許可證，亦即於下列食品未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效情況下，擅自為下列違法製造、廣告、販賣偽健康食品之犯行：

㈠偽健康食品「青木瓜酵素」部分：郭宏睿認為「酵素」具瘦身功效、「青木瓜」具豐胸功效，遂自行開發測試，委託不知情之址設臺中市○○區○○區○路 000號恒安製藥工業股份有限公司（下稱恒安製藥公司）製造「恆安-青木瓜酵素」後，於101年4、5月間指示陳妙瑜與東森得易購公司商品開發人員朱郅蓉聯絡處理該產品之電視購物通路廣告銷售事宜。東森得易購公司遂邀集陳妙瑜、唐立如、孫佳瑩、葉盈秀等人召開「恆安-青木瓜酵素」食品之製播會議，於製播會議時，陳妙瑜依郭宏睿指示攜帶騏瑋公司準備之字卡、圖卡等道具參加製播會議，並當場將前述字卡、圖卡提供予唐立如、孫佳瑩、葉盈秀等人閱覽，並告知郭宏睿指示該產品之廣告節目以瘦身、減重為呈現主題，且欲邀請 3位見證人於節目中分享服用經驗等情，再共同討論一起決定該節目廣告內容之呈現方式，是其等均已知該產品之廣告節目內容係宣稱該產品具有瘦身、減重等「不易形成體脂肪」之保健功效。詎郭宏睿、陳妙瑜、唐立如、孫佳瑩、葉盈秀等 5人共同基於非法廣告、販賣偽健康食品之犯意聯絡，由孫佳瑩擔任該節目之主持人、葉盈秀為廠商代表，共同自101年7月29日起至同年 9月26日止，在東森有線電視頻道東森購物網節目（含美健新知台、旅遊生活台、時尚流行台、數位科技台、熱銷台）上，透過各縣市有線電視臺業者播送前述節目廣告內容，而對全國包括苗栗縣在內之觀眾，非法在節目廣告上宣稱上開「青木瓜酵素」（廣告中稱：青okinawa 夏日最強窈窕有酵組、第三代青木瓜酵素或輕盈多酚）具有世界各國「加強代謝、阻斷吸收、促進燃燒、抑制食慾、增加飽足、強效分解、調整體質」七大專利；「先分解、再吸附、再清除排出、再讓異物…那種」；「有HCA 的酵素，他是燃燒24小時的」等語，另聘請5 名身材姣好之女性及不知情之陳瀅如擔任見證人，共同演述服用該產品後達到「短時間內瘦下來、身形雕塑、除去贅肉、回復23歲的身材」等之瘦身經驗，並播出一段由不知情之鄭郁潔所預錄以綽號「麵包妹」分享服用該產品後，其身材由胖至瘦之歷程感言錄影，而以前述方式在節目上廣告宣稱「恆安- 青木瓜酵素」具有衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效，藉以吸引消費者購買上述產品，並由東森得易購公司提供申登之免付費0000-000000 、0000-000000 專線電話，以此方式非法廣告推銷，以每組6 盒加10包體驗之優惠價新臺幣（下同）1,880 元之價格販賣前述「恆安- 青木瓜酵素」（產品品號0000-000），至101 年11月8 日止，共計銷售1,192 組，銷售金額共計224 萬960 元，而有危害人體健康之虞。

㈡偽健康食品「港香蘭易滴速纖組升級版」部分：劉香秀於101年2月間自行開發具有維持體態輕盈功效含有GISSUS成分產品，並委託不知情之址設臺南市新市區○○○路0號港香蘭應用生技股份有限公司（ 下稱港香蘭應用生技公司）製造「港香蘭易滴速纖組升級版」後，透由東森得易購公司商品開發人員陳雅惠陳報該商品予東森得易購公司，並委任職業廠商代表李奇霏處理該產品之電視購物通路廣告銷售事宜。東森得易購公司遂邀集李奇霏、唐立如、陳瀅如等人召開「港香蘭易滴速纖組升級版」食品之製播會議，由與會人員討論決定該產品之廣告節目內容之呈現方式。詎劉香秀、李奇霏、唐立如、陳瀅如等 4人共同基於非法廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，在電視購物節目上廣告宣稱「港香蘭易滴速纖組升級版」食品具有「不易形成體脂肪」之保健功效，並由陳瀅如擔任節目主持人、李奇霏任廠商代表，共同自101年10月5日起至10月16日止，於東森有線電視頻道東森購物網節目（含美健新知台、旅遊生活台、時尚流行台、數位科技台、熱銷台），透過各縣市有線電視臺業者播送，對全國包括苗栗縣在內之觀眾，非法在節目廣告上宣稱前述「港香蘭易滴速纖組升級版」產品，具有5 大國、12項之專利成分，且與長庚醫院附設之中醫診所、台北醫學院、聯合醫院、中國醫藥學院、花蓮慈濟醫院、奇美醫院、高雄榮民醫院等知名醫院共8 千家醫療機構合作，具抗疲勞、瘦身、減重效果，並聘請5 名身材姣好之女性在場，尤其中3 名女子飾演使用見證人，共同演述服用該產品而達到「瘦身、瘦下來、減重、調整體質恢復年輕的體態」、「代謝好、體力就好」等經驗，並播放該女子之胖瘦影片，復由前述在場飾演主持人及見證人之人以扭腰展示纖瘦身材，及輔以使用該產品前之肥胖、使用產品後變瘦之強烈對比圖片等方式，用以非法廣告呈現該食品具有衛生署公告之「不易形成體脂肪」、「抗疲勞」之保健功效，並由東森得易購公司提供申登之免付費0000-000000 、0000-000000 專線電話，以此廣告推銷，以每組6 盒（每盒裝1 瓶）共1,980 元之價格非法販賣前述「港香蘭易滴速纖組升級版」（產品品號0000-000），至101 年11月8 日止，共銷售1,227 組，銷售金額共242 萬9,460 元。

㈢偽健康食品「玫瑰輕孅素」部分：張麗綺為與電視購物台簽約，另成立智都公司及健康快樂公司。另東森得易購公司為節省廣告節目成本，與森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司）雙方簽訂合作契約，由森森百貨公司提供東森得易購公司產品廣告節目錄影帶，於東森得易購公司播出廣告後，再由雙方各依約分配販賣所得。李妍瑾曾於100年3月22日因涉嫌廣告、販售「玫瑰青體素Ⅱ」食品由本署以100年度偵字第714、1167、1454、1456、2134、2135、2136、2227號傳訊偵辦，對未經取得健康食品認證，不得廣告宣稱保健功效知之甚詳。詎張麗綺於101年6月間，先以智都公司名義委由位於臺中市○○區○○里 0鄰○○路0段000巷00號2之3樓不知情之昱倫生物科技股份有限公司（下稱昱倫公司）購買LAMOUR「玫瑰輕孅素」（與前案被查獲之產品名稱為玫瑰青體素Ⅱ為同一產品）後，分別以智都公司名義與森森百貨公司（ 設臺北市○○區○○○路0段000號8樓，實際營業地址台北市○○區○○路00號）簽約及以健康快樂公司名義與東森得易購公司簽約，共同廣告、販售前述產品，並指派不知情之陳文懿、楊雅婷處理該產品之廣告事宜，而由陳文懿向不知情之森森百貨公司商品開發人員柯尚志陳報本件產品，再指派陳文懿、楊雅婷攜帶該公司製作之「玫瑰輕孅素」美編資料與森森百貨公司製作人徐仁毅、主持人李碧如、職業廠商代表黃涵如進行製播會議，討論該產品之廣告事宜，會後由陳文懿、楊雅婷將會議內容報告張麗綺裁決。詎徐仁毅、李碧如、黃涵如、李妍瑾與張麗綺等人均知悉該產品係以廣告宣稱具有減重之「不易形成體脂肪」之保健效果，仍共同基於非法廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，由陳文懿、楊雅婷攜帶本件產品之效果圖片、字卡及話術等資料，並通知表演之show girl ，在森森百貨公司攝影棚錄製LAMOUR「玫瑰輕孅素」（廣告亦稱LAMOUR第三代輕孅組超強終極板）之廣告節目，而自101年6 月22日起至7 月22日止，於森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目，透過各縣市有線電視台業者播送該節目，對全國包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「玫瑰輕孅素」具有如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、LAMOUR貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效，藉以引誘消費者購買前述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000000 、0000-000000 專線電話，以此方式非法廣告推銷、販賣上開「玫瑰輕孅素（產品品號0000-0000 ），並以每組8 盒之優惠價2,980 元之價格販賣，迄101 年7 月2 日止，計銷售177 組銷售金額共計52萬4,660 元，而有危害人體健康之虞。

㈣彭鴻珷（原為森森百貨公司人員，後轉任東森公司營運長）自101年10月22日起至同年11月8日止，將上述LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告節目帶，在東森有線電視頻道東森購物網節目（含美健新知台、旅遊生活台、時尚流行台、數位科技台、熱銷台），透過各縣市有線電視臺業者播送該廣告節目，對全國包括苗栗縣在內之觀眾，非法廣告宣稱上開「玫瑰輕孅素」具有如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、LAMOUR貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效，藉以引誘消費者購買上述產品，並由東森得易購公司提供申登之免付費0000-000000、0000-000000專線電話，以此方式廣告推銷，以每組8盒之優惠價2,980元之價格非法販賣，至101年11月8日止共銷售937組，銷售金額共278萬2,260元，而有危害人體健康之虞。因認被告等涉犯健康食品管理法第21條第1項、第2項之罪嫌。

二、證據：

㈠青木瓜酵素部分：

⒈前行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網- 衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「恆安-青木瓜酵素」1 份。

⒉側錄廣告節目光碟及勘驗筆錄、節目譯文各1份。

⒊廣告節目播拍蒐證照片1 份。

⒋扣案之合作備忘錄、製播會議紀錄、廣告光碟各1 份。

⒌扣案之「恆安-青木瓜酵素」1 批。

⒍廣告刊播時間表1 份。

⒎東森得易購公司銷售一覽表（恆安-青木瓜酵素）1 份。

⒏前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月3日FDA食字000000000號函影本1 份。

⒐安全性評估資料1 份。

⒑前行政院衛生署960712衛0000000000號公告之「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」資料1 份。

⒒臺灣高等法院98年度上易字389號、99年度上易字第131號、101年度上易字第975號刑事判決各1 份。

⒓臺灣苗栗地方法院100年度易字第486號刑事判決1 份。

⒔臺灣高等法院101年度上易字975號、臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度易字第4254號判決各1 份。

⒕被告郭宏睿於警詢、偵查中及本院審理中之陳述。

⒖被告陳妙瑜於警詢、偵查中之陳述。

⒗被告唐立如於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒘被告孫佳瑩於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒙被告葉盈秀於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒚被告東森得易購公司代理人彭鴻珷於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒛證人陳瀅如於檢察事務官、偵查中之證述。

㈡港香蘭易滴速纖組升級版部分：

⒈前行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「港香蘭易滴速纖組升級版」1 份。

⒉側錄廣告節目光碟及勘驗筆錄、節目譯文各1 份。

⒊廣告節目播拍蒐證照片1 份。

⒋扣案之商品寄售合約書、製播會議紀錄、廣告光碟各1 份。

⒌扣案之「港香蘭易滴速纖組升級版」1 批。

⒍廣告刊播時間表1 份。

⒎東森得易購公司銷售一覽表（港香蘭易滴速纖組升級版）1 份。

⒏前行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月3 日FDA 食字000000000 號函影本1 份。

⒐安全性評估1 份。

⒑健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法1 份。

⒒健康食品之抗疲勞功能評估方法1 份。

⒓臺灣高等法院98年度上易字389號、99年度上易字第131號、101年度上易字第975號刑事判決各1 份。

⒔臺灣苗栗地方法院100年度易字第486號刑事判決1 份。

⒕臺灣高等法院101年度上易字975號、臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度易字第4254號判決各1 份。

⒖被告劉香秀於警詢、偵查中及本院審理中之陳述。

⒗被告唐立如於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒘被告陳瀅如於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒙被告李奇霏於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒚被告東森得易購公司代理人彭鴻珷於檢察事務官、偵查中及本院審理中之陳述。

⒛證人黃巧玲於警詢、偵查中之證述。

㈢玫瑰輕孅素部分：

⒈前行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「玫瑰輕孅素」1 份。

⒉側錄廣告節目光碟及勘驗筆錄、節目譯文各1 份。

⒊廣告節目播拍蒐證照片1 份。

⒋商品寄售契約書1 份。

⒌播出時間檔次表1 份。

⒍銷售數量表（LAMOUR第三代輕孅組超強終極板）1 份。

⒎森森百貨公司102年4月30日提供之LAMOUR「玫瑰輕孅素」廣告播出時間表（含銷售數量表）1 份。

⒏前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月3日FDA食字000000000號函影本1 份。

⒐安全性評估1 份。

⒑前行政院衛生署960712衛0000000000號公告之「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」1 份。

⒒扣案之「玫瑰輕孅素」產品50組。

⒓臺灣高等法院98年度上易字389號、99年度上易字第131號、101年度上易字第975號刑事判決各1份。

⒔臺灣苗栗地方法院100 年度易字第486號刑事判決1 份。

⒕臺灣高等法院101年度上易字975號、臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度易字第4254號判決各1 份。

⒖臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第714、1167、1545、1456、2134、2135、2136、2227號起訴書各1份。

⒗被告張麗綺於偵查中及本院審理中之陳述。

⒘被告李碧如於偵查中及本院審理中之陳述。

⒙被告徐秉宏（原名徐仁毅）於偵查中及本院審理中之陳述。

⒚被告黃涵如於偵查中及本院審理中之陳述。

⒛被告即東森得易購公司營運長彭鴻珷於偵查中及本院審理中之陳述。被告森森百貨公司代理人柯尚志於偵查中之證述。證人陳文懿、楊雅婷於檢察事務官、偵查中之證述。證人即昱倫公司協理傅松柏於偵查中之證述。

三、檢察官論告要旨本件被告等所涉違反健康食品管理法之罪嫌，有起訴書所載之各項證據可資佐證，本件最主要的關鍵應該就在於說被告等人的行為究竟有沒有違反健康食品管理法之相關規定，從健康食品管理法第2條就已經說明「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」也就是說他應該要採取實質的認定，而不應該採取形式的來認定。至於第6 條所規定說「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」這個應該是在講說這個如果說他如果是健康食品的話，他除了說不得標…，如果他沒有自稱健康食品的話，他除了不得標示或廣告為健康食品以外，他也不可以在標示或廣告中說明有特定的保健功效，否則的話就應該要依同法第21條來加以處罰，假設認定說第21條處罰的規定只限於標示或廣告上面一定要特別註明說有健康食品這四個字的話，那無非是說將整部健康食品管理法的內容進行一個掏空，只處罰沒有去聲請健康食品卻說自己是健康食品的這樣的一個對象，而卻不處罰有說特定保健功效，但是卻…，只要不說明自己是健康食品的，但是有說明他有特定保健功效的話，就不會依照健康食品管理法來處罰，那這是一個非常不合理的事情，另外從健康食品管理法第2 條跟第3 條綜合來看的話，應該可以認定說這個所謂的評估方法就是所謂的保健功效。另外從衛福部他所公布的保健功效評估方法來看，其中前言部分他也有說明說所謂的保健功效到底是什麼東西，因此也可以認定他所公布的這個評估方法應該就是這邊所謂的保健功效，否則的話如果說有些廠商他去聲請這個健康食品，然後主管機關也依據這個評估方法來去審核，並且發予健康食品的標章，那如果認為說這樣子這些保健功效都沒有經過公告的話，那豈非市面上所有的健康食品他們全部都是屬於非法的健康食品，那這也是一個非常不合理的地方，因此也可以認定說這個並非說空白構成要件並沒有被填滿這樣子的一個問題存在。至於說有關於森森跟東森販售所謂犯罪事實㈢輕孅素的部分的話，我沒有誤會的話，之前那個辯護人在代表東森的時候，他也有表示說東森是跟森森要相關的廣告影片來進行播放的動作，森森百貨公司這邊自己也有提供自己曾經有製播相關影片的節目紀錄，另外從起訴事實裡面來看的話，也可以看的出來說輕孅素的這家廠商他跟東森、跟森森兩家都有簽訂所謂的銷售人合約，從這個銷售合約上面也可以看的出來，東森跟森森兩家應該都有跟輕孅素的廠商來進行銷售的行為，因此也可以認定說他們仍然是有共同違反健康食品管理法的相關規定。因此，核被告等人所為應該是有如起訴書所載，觸犯健康食品管理法相關規定之適用，雖然辯護人等人均有提出最近的臺灣高等法院，比如說102 年上易字第718 號及102 年上易字第630 號等判決，來認定說被告等人無罪，不過同剛剛的論述可以知道說，這部分的話應該沒辦法對本案的被告有所適用。另外從臺灣高等法院上易字第289 號的判決也是採取不同的見解，認為說被告等人的行為仍然是有健康食品管理法的適用，其論述依據也跟我剛剛所述的大同小異。因此，本案事證明確，請依法判決。

四、辯方之陳辯：

㈠辯護人辯護要旨：

⒈呂紹聖律師：為被告騏瑋公司郭宏睿、葉盈秀、采榮公司、智都公司及健康快樂公司辯護，食品管理法第6條及第21條規定，他刑罰處罰的規定他其實主要是針對在食品上面標示健康食品這四個字或是小綠人標章這樣子的行為，他並不包括在食品上面標示或廣告特定保健功效這樣子的文字，其實主要的理由就在於說其實健康食品這四個字或是小綠人標章，他其實他所表彰的就是國家對於健康食品所建立出來的這樣子的認證制度，所以如果沒有經過政府的認證就去做小綠人標章或是健康食品這四個字的標示或廣告的話，會使得消費者誤會這個食品已經經過國家的認證，並而進而去加以消費或者是購買，那健康食品管理法為了要處罰這樣子搭便車的行為，所以有了這兩條規定的內容刑罰處罰的規定，所以這兩條規定其實他所要保護的刑法法益，其實就是消費者對於國家就健康食品制度他的認證的這個信賴，所以在同法第1條的立法理由裡面也提到說消費者權益的保障，那相對於此，我們舉一些比較明顯的例子，如果鮮乳或是乳牛的牧場去講說我們的鮮乳可以補充鈣質，市場賣魚的說我們的魚可以預防老化、預防視力退化，賣地瓜的說我們吃的地瓜可以幫助排便順暢，那這些顯然都不是健康食品管理法刑罰處罰規定所要處罰的對象，這第一點。第二點，健康食品管理法第6條第2項雖然規定如果標示或廣告特定保健功效要依第1項規定來處罰，退萬步言，假設這樣子的辦理，依第1項來辦理包括第1項來處罰，可是在95年的時候就已經增修了第2條第2項將食品保健功效，他特定保健功效必須要經中央主管機關公告這樣子的空白構成要件，可是事實上中央主管機關從過去以來都只有依照第3條第2項做評估方法的公告，並沒有做保健功效的公告，無論從規範的意旨或者是立法的過程來看，依照第3條第2項的評估方法公告，怎麼樣都不能當作是第2條保健功效的公告，更何況過去以來中央主管機關在做第3條評估方法公告的時候，從來都沒有把他當作是第2條第2項公告的意思，如果主管機關都沒有這樣的意思，怎麼可以要求人民去假設一個有這樣子的規範出現，並而進而去遵守甚至加以處罰。最後就青木瓜酵素的部分，這個廣告內容其實經臺北市政府衛生局已經多次的認定，這個是屬於誇大不實或是醫療效能的字詞，那起訴書其實也有這樣子的記載，那依照高雄高分院100年上易字第1144號判決的意旨，只可以認定被告等人主觀上並沒有本件的犯意，其餘允以書狀。

⒉丁中原律師：為被告東森得易購公司、彭鴻珷、唐立如、孫佳瑩、陳瀅如提出辯護，詳細辯護內容請參照我們今日提出的辯護要旨。在這邊針對這個案子跟庭上做幾個簡要的報告。我想這個案子健康食品管理法其實他法定刑度不是一個很重的案件，但是事實上他還是三年以下有期徒刑，對於今天在座的十幾個被告來講，還是他們要面臨到刑事責任的一個制裁，以及如果判決有罪，可能這個前科會影響他的工作跟他一輩子，對他的婚姻、家庭、子女教育都可能是人生的一個污點，所以我們懇請庭上能夠站在說今天我們談的不是一個硬梆梆，像公訴人剛剛談到法律上邏輯的適用，從健康食品管理法第2 條去推第6 條應該有什麼涵義，從第6 條的涵義去判斷它是不是構成21條的所謂的犯罪，而是應該看看說這個健康食品管理法實質上它要規範的是什麼樣的犯罪行為，它要懲罰的是什麼樣被告的一個違法心態，以及它的一個社會所謂的違法非難性，那它希望透過刑罰的目的達到教化功能的是針對什麼樣的一個犯罪型態，所以這裡面就是說我們還是懇請鈞院在看這個案子的時候，我們能夠跳脫出所謂法律的硬梆梆的文義解釋，而從構成要件該當的角度來看，來從罪刑法定的原則來檢視以及來看看說這個到底什麼樣的情況之下，它的構成要件明確性應該怎麼樣在這個案子裡面合理的適用，以及最後也要考慮到到底本件它的比例原則應該怎麼樣才能夠符合這個立法的規範目的，那剛剛在公訴人論告裡面就談到說那本件到底有沒有違反健康食品管理法，我想一個很重要的關鍵，21條的來源是在健康食品管理法第6 條第1 項，第6 條第1 項處罰的是什麼？就是所謂廣告標示的問題，剛剛在這裡面我們跟庭上報告過，既然這是一個刑事案件、是一個刑事責任的刑罰案件，從構成要件該當性的判斷上面我們認為不應該有實質等同於的概念，不應該有實質違法的概念，應該看它究竟該不該當，那麼在這個案子裡面被告的行為，他的什麼行為被檢察官認為違法呢？就是廣告標示行為。可是我們進一步來看，被告廣告標示說了什麼、做了什麼呢？本件的情形有沒有說他們這個產品是健康食品？其實沒有的。在所有的廣告標示用語裡面沒有說到健康食品這四個字，他們有沒有標示出小綠人的標章？沒有的。那這個是對於國家認證的機制是不會有所謂的破壞的問題。那第二個，甚至退一步來講，他們有沒有使用到所謂衛生署所公告的這些保健功效評估方法裡面所列的保健功效這樣的語句跟他的功能？其實也並沒有明確提到。那在這幾種狀況之下的話，我們根據什麼樣的事證來認定被告所謂的廣告標示行為是違反健康食品管理法第6 條第1 項，在這裡面我們認為說應該還是要從證據面做嚴格的判斷，接著我們就來看，健康食品管理法第6 條第1 項他所謂的健康食品，到底他的意涵內容指的是什麼，我想這個案子裡面的爭點非常清楚了，就是說他除了指標示使用小綠人標章或者標示健康食品四個字之外，能不能擴張及於所謂標示保健功效在內，我剛剛跟庭上報告了，本件的情況以扣案的這些廣告譯文，剛剛提示的這些來講，裡面用的語句也沒有用到所謂這個衛生署公告的這個評估方法裡面的保健功效的語句，並沒有，而是被他們認為實質等同於使用宣稱這樣的保健功效而已，那這個在構成要件該當性上面已經有問題了，那退一步來講就是說，在第6條的解釋裡面，這個健康食品四個字，他的意涵應該是什麼，那我們建議說庭上你可能要從第6 條的第1 項跟第6條第2 項，這兩個條文來比對來看，也就是說在一個法條裡面，立法者當初分別兩項規範一定有他的用意，就是說第1 項規範什麼？健康食品。第2 項講保健功效，那不能夠認為第1項的健康食品就包含了第2 項的保健功效，因為如果這樣的話，不需要有第2 項的規定。第二個，那我們來看看第1 項講什麼，他是說「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」從這個文義我們可以等同出來說，文義解釋上這一項就是在規範說食品如果要標示廣告為健康食品，應該依本法的規定，這是一樣的意思，那如果這樣的狀況來講的話，那如果照檢察官的邏輯，認為這裡所為的健康食品包括所謂的保健功效在內的話，那麼照第1 項他就可以涵蓋到食品你不管標示廣告健康食品或者標示廣告這個保健功效，都應依本法的規定辦理，也就是這件本件檢察官起訴的邏輯，那這個邏輯是對的話，為什麼在第6 條的第2 項還要去規定說食品標示廣告保健功效的話，應依本法的規定辦理，那這第6 條第2 項的規定就形同具文了，所以從這個法條的解釋我們可以看的很清楚，本件其實第6 條第1 項的健康食品，在這個案子裡面被過度的擴張解釋，所以從這個案子裡面我們懇請合議庭能夠注意到，其實本案涉及突顯出來健康食品管理法本身立法其實並不是很精緻，他的規範內容不是很明確，所以一般人民其實並不容易去瞭解，我們在書狀上提出很多資料，甚至我們這樣講，到底保健功效有公告了多少，在本案今天辯論之前我們上網去查一下FDA ，他的網站上列出來的還是很久以前的七項保健功效，並不是在這個案子裡面，他們講了十三項，那裡面有沒有包括本案所謂的抗疲勞、不易形成體脂肪，對於一個如果想要守法的民眾來講，我上去官方網站做一個搜尋之後，我也不知道到底哪個東西是法律所規範或者是不認同的，更何況法律的解釋會是剛剛檢座講的這樣的一個邏輯適用嗎？我想一般民眾是沒有辦法去理解，所以在這個情況突然出這個構成要件不明確的問題。那第二個，我想在這個卷證裡面可以看的出來，中央地方主管機關執法的標準不一，司法機關的見解也是很分歧的，那一般人民也是無所適從。第三個，我們在這個案子更突顯了什麼？你中央主管機關衛生署他本身他有沒有依法行政？他並沒有依法行政。他是不是有怠惰？他是不是有怠惰所以才沒有依法來公告，甚至在這個案子發生以後，針對我剛剛講的針對健康食品這四個字應有的內涵，我們認為他過度去任意擴張解釋了，那這樣的心態是不足取的，為什麼？因為就是這個擴張解釋第6 條的結果，導致這些在座的十幾個人他可能面臨他這輩子第一次的法院經驗，而可能面臨第一次的刑事責任，那這個不應該由人民來做承擔。最後我們跟合議庭報告就是說，為什麼提到如果對本件的行為科以刑事責任的話，違反比例原則，其實事實上我們在整個相關的法律體系來講，健康食品管理法第21條三年以下有期徒刑，他這個規範跟商標法第95條使用商標的這個情況刑度是一樣的，剛剛也有大律師提到，其實這個法條的機制他是在保障以及保護所謂對於小綠人標章跟健康食品這四個字的國家認證的機制的意義，讓人民可以信賴，而不是過度解釋說今天人民在廣告上講了什麼話被等同於所謂…，我講的這話等同於他所公告的這個保健功效，然後就等同於視為違法，我想在法律適用上不應該是這樣的一個狀況，如果我們剛剛講從法律體系來講、比例原則來說的話，我們在今天的答辯狀有一個附件列了一個表，請庭上斟酌，我們大概在行為上面會有一個狀況就是說如果你一個產品，如果你不是藥物，你宣稱你有醫療效能，或者是你今天一個食品，你沒有醫療效能，你宣稱你有醫療效能，這個在現行的法律上面如何評價，那依照藥事法或者是衛生管理法這個都是科處罰鍰而已，那麼今天本案的情形我們剛剛講過，今天這些涉案的產品他並沒有宣稱他是健康食品，他也沒有宣稱說用所謂公告的那些所謂的保健功效，而是他講的話被認定你是等同於那個保健功效的範圍，那在這個情況之下，從健康食品管理法或者是藥事法的規範來講，本身他的非難性不會大於那些說我沒有療效，我宣稱療效的情況，可是很遺憾在本案卻要面臨三年以下有期徒刑的適用，所以我們從這邊可以看的出來，本件在適用法律上面是不符合比例原則的，所以綜上來講的話，我們在今天的答辯意旨狀上都有很詳細的論列，請庭上能夠斟酌，本件的情況跟構成要件並不該當，以比例原則來講，針對本件所謂的行為樣態要科以被告刑事責任，我們認為也明顯不符比例原則，所以希望庭上能夠予以無罪諭知。

⒊陳永喜律師：為被告聖泰公司、劉香秀、李奇霏辯護。按健康食品管理法第21條第1 項犯罪行為樣態中，所謂未經核准擅自製造、輸入或未依法標示或廣告者，應該是健康食品四個字還有小綠人標章，而不是指特殊營養素或特定的保健功效，那這個理由我們在今天的辯論意旨狀還有之前的準備書狀都有詳細的論述，在這邊就不再贅述。再來健康食品管理法第2 條第2項所謂保健功效的範圍，迄今也未經主管機關合法公告，依法治國罪刑法定主義，本來就不能透過類推適用等解釋方法不當擴張國家的刑法權，所以被告的行為並未違反健康食品管理法，請為無罪之諭知。庭上若認為被告仍構成違反健康食品管理法，則請庭上審酌被告對於起訴書所載的客觀事實自始均坦承不諱，並沒有浪費寶貴的司法資源，犯後態度良好，這個部分他所販賣的產品獲利有限，這部分我們在今天的書狀有陳述，請庭上從輕量刑。

⒋羅秉成律師：為張麗綺、黃涵如、李妍瑾提出辯護。這個法律問題我想呈現的是在健康食品管理法這個案件裡面，現在的司法解釋有兩個爭議，辯護人的觀察是這兩個爭議事實上是相應於行政跟立法兩個漏洞，行政跟立法各有一個漏洞，是透過司法解釋的爭議試圖補這兩個漏洞，這件事情這樣的解釋是不是一個正確的法律解釋。我把第一個法律上的爭議把他當作法律方程式，其實就剛剛前面幾位大律師講的，健康食品管理法的第2 條第2 項的公告，是不是就等於第3 條第2 項的公告，就保健功效的公告是不是等於保健功效的評估公告，檢察官的意見是認為應該要從實質來看，不要從形式來看，因為第3 條的公告早就已經公告了，如果說依第3 條公告取得現在的健康食品都叫是無效公告的話，那豈不是市面上拿到綠巨人標章的所有的食品都不是健康食品，都違法的健康食品嗎？或者應該採取的見解是認為哪一條的公告就要算哪一條，而不能擴張或類推，所以這個爭點能不能等同，等於或視同確實牽涉到法律解釋的方法，這個解釋方法如果是以它四種的解釋方法來控制的話，應該都導向是不可以擴張，第一個文義的解釋很清楚，第6 條第2 項講的公告就是第2 條，他沒有指示到第3 條，所以文義是清楚的。第二個是歷史解釋法，第3 條第2 項是88年的修法訂的時候就已經有了，所以他是什麼，先有保健功效評估方法的公告的條文，所以有沒有依這一條的公告？有。88年修法的時候有，但是我們現在講的引述到本案的第2 條第2 項是95年修法的時候才增列上去的，是發生在後，這個發生在後的情形就是表示什麼？就是說第2 條第2 項的保健功效，不管你要怎麼描述它的標題或文字，你在95年修法之後，你就要重新公告，這個非常重要，你不能以此代彼，否則的話變成溯及既往了，本來沒有第2 條第2 項的公告，結果你竟然可以追溯到88年當時的保健功效評估方法來充當是保健功效的公告，這樣就倒果為因了，這個在解釋方法是違背歷史解釋的，那第2 條第2 項既然有明白規定說保健功效應經公告的話，所謂公告法定主義就是說行政機關做公告行為的話，公告一下一定會講出法律依據，法律依據如果是以第2 條第2 項他就要這麼寫，依健康食品管理法第2 條第2 項公告，但是很清楚的到目前為止沒有這項公告，衛生福利部他現在的講法就是說我們第3 條的公告就算是了，這個不是一個負責的做法，這個就是我講的行政漏洞，這個漏洞是什麼？他應該用第2 條第2 項再為公告，他不公告卻拿舊的公告來說我已經公告了，這個違反立法者的意志，立法者並沒有讓他用第3 條來準過，如果立法者是有意思讓他用第3 條來準過去的話，那95年不要修第2 條第2 項了，所以這是一個不尊重立法者的行政作為，而且他是消極的不做，就是他不做，所以這個行政漏洞我們可以透過擴張或類推解釋，用法院替行政機關補嗎？現在這個問題來了，這個是權力分際的問題，行政機關他沒有依95年的新法按照第2 條第2 項為公告，司法機關最後用解釋的方法說第3條準過，不太通，司法機關會越俎代庖，這個分際一定要拿捏清楚，司法機關如果替他做背書說好，我認同你衛福部的講法，第3 條第2 項的公告就是等於第2 條第2 項的公告，這整個亂套了，這是憲政體制絕不容許，這是第一個。第二個，刑法本來就禁止類推，那空白構成要件已經明明白白講是第2 條的公告，怎麼可以拿第3 條的公告來當作第2 條的公告呢？這不要說法律人說理說不過去，我們一般人也難以理解，你要我看第2 條公告我找不到，然後你忽然有一天告訴我說第3 條也是，這個從罪刑法定主義或是明確性原則都是違反的，所以這個解釋只是用如果是把他當作空白構成要件已經獲得填補的話，我不客氣的講，就是用法院的法律解釋方法替衛福部的失職擦屁股，所以我的看法很簡單，這個方程式應該是這樣解，第2 條第2 項的公告不等於第3 條第2 項的公告，行政的漏洞不應該用司法擴張解釋來填補。第二個法律上的爭議是什麼，我也是用一個方程式來呈現，第6 條第2 項加第2 條第2 項會不會等於21條1 項跟2 項，也就是說產品宣稱有保健功效，其實這裡面有兩個程式，因為是法律上的論述我就不多講，應該是要先把廣告用語先做一個判斷，落到保健功效的文字定義內，就有一點像專利範圍，然後在保健功效的定義範圍內再去評價說他是不是違反健康食品法第21條1 項、2 項，現在這個法律上的爭議剛剛丁大律師有稍微敘述，我把他演繹的更清楚一些，就是說我只講到保健功效，我沒有講他是健康食品，那能不能講就視同已經違反21條的第1 項或第2 項，就是說你稱為健康食品，而且違反了第6 條第1 項，這樣要從一個食藥分流管理，這個法律的分層構造來看，我的用語是這樣，健康食品這個名詞已經被法定化，所以不能隨便講，你說食品可以，這個食品是有益健康你可以這樣講，但是食品你不能講說他是健康食品，那個用語已經被國家壟斷了，所以你在廣告宣傳的過程裡面，你如果只賣一般的食品，沒有拿到認證的話，對不起你只要講健康食品四個字上去的話就犯罪，接受，因為他被國家把這個名詞給壟斷化了，但是你能不能講說所有的食品都不能宣稱健康，這個就太誇張了，剛剛幾位大律師就講過，我不能講我的蕃薯有益健康、玉米有益健康，一些自然食品有益健康，不會是這樣，你去宣稱你的食品是有幫助健康這件事情不會違法，但是你用健康食品去標稱他就違法，這第一個，名詞法定化。第二個，健康食品標章公式化，你能不能看得懂什麼是健康食品，所以才有綠巨人標章，才有按照一定程序去聲請到，就獲准了標章來公示，因為人民一忘記說這個是健康食品而那個不是，那有什麼差別呢？我查找了一下，我認為對這個分層管理講的蠻不錯的是高行的96年訴字第1885號，他說藥品、健康食品、食品是層次性管理、分類性管理，他說在法律制度設計上，醫療行為是一個層次，健康食品是一個層次，一般食品又是另一個層次，各有不同之規範設計。這個講得好，法律制度的設計是為了要求分層次性管理及分類性管理，所以要有分層跟分類，直接影響人民身體健康的醫藥當然要最嚴，身體健康影響程度較次者，又需要標示或廣告其具有保健功效者，應以較為嚴格的方式管理，這個是健康食品，而一般的食品則以較為合於一般人民的生活方式管理之，對於不同層次、不同目的之對象，給予不同的管理方式，是對不等事物給予不同的對待，這是平等原則，才不會違憲，這個判決講得好的原因是因為他把剛剛我上一頁所講的，食藥分流講得夠透澈，但是這樣的一個分流的管理，事實上有歷史上的原因，我們來看看，分級立法管理，可不像剛剛那一套判決講的是有這樣的順序，先藥事法再健康食品法再食品衛生法，剛好倒過來，民國59年有藥事法，那時候還沒有食品衛生管理法，是64年隔了5 年後才有，更晚的是健康食品管理法88年，隔了好多年以後才有健康食品法，我們一直在講什麼叫保健功效，事實上從藥事法的角度，他也不希望說不是藥品或是食品你去宣稱療效，這剛剛丁大律師有講，69條怎麼講？非本法所稱的藥物不得為醫療效能的標示或宣傳，違反是怎麼樣？效果行政罰，罰60萬以下，以上有沒有這個刑罰？沒有。健康食品法第6 條第2 項我們先留著，就是本案的重點，食品衛生管理法有講，食品不得為醫療效能的標示或宣傳，違反的話怎麼樣？行政罰。88條第2 項的違反有沒有法律規定？沒有。這個就是我講的立法漏洞，就是說88年立健康食品管理法的話，就是沒有注意到說宣稱保健功效，因為你宣稱保健功效跟宣稱有醫療效能，這個在位階上是一樣的意思，當年在立第6 條第2 項的時候漏掉了，沒有去特別定義它，因為他如果只是落到食品衛生管理法，又好像太輕了，從分級管理它應該高一個位階，但是它也不應該落在藥事法，因為他跟醫療效能不同，因為他是保健功效，漏掉了，漏掉怎麼處理呢？處理就是苗檢我認為是一個創造性案件，苗檢看到市面上很多的廣告，這都在講是健康食品，雖然沒有講出四個字，但是等於在講保健功效一樣，用文字的解釋這樣理解以後，無法可管，開始慌了，那會不會因為這個社會經濟而有一點失序呢？有點緊張，所以應該要介入，這不得不說檢察權在這個時候去把立法權的漏洞，他透過自己的解釋，而這個解釋我有一個形容叫「擦板球解釋法」，事實上21條是講說偽健康食品或違法第6 條第1 項，只寫到第6 條第1項，沒有第2 項的問題，檢察官的解釋是這樣，我剛才有講健康食品第6 條第1 項名詞法定化，但現在的解釋怎麼樣？是把第2 項的保健功效套到第2 條然後導出它也叫健康食品，所以已經擴大，所以就可以宣稱有保健功效的全部違反了第6 條第1 項，那怕給了擦板，我有一個想法就是說如果我們法律人在解釋這麼曲折，這個見解到底是有罪、無罪，又這麼的分歧，老百姓真的沒辦法懂，檢察官都要用那麼曲折的解釋方法才能夠說這個是成罪的，那我不曉得我如果是一個做生意人，我怎麼去理解說我的行為到底是犯法不犯法，這難道不會有不教而殺的問題嗎？我舉個例，我講的公式化就是這樣，一樣是茶，這個茶飲左邊這個「阿里山烏龍茶」，其實成份600 ML，都差不多一樣，看起來都一樣，產地也都一樣，但是一個有認證過25元，一個沒有認證過20元，會不會產生混淆？不會。那我「茶裏王」裡面這個烏龍茶有烏龍茶裡面的成分，自然的成分，他也會不易形成體脂肪、調解血脂，都有可能有這個成分，這不能排除，但他只差沒有去申請認證，所以他差了5 元，那消費者會不會選擇這個有食品認證標章的，買貴一點我願意，有些人會覺得說沒有差別，我還是願意買「茶裏王」，這樣的情形在公式化中比較不會產生混淆，所以才會講說21條的可罰性在哪裡？我們講法益保護，法益保護在什麼？你混淆標章，你造成消費者沒辦法判別，第二個你用健康食品這個名詞也讓消費者無法判別，如果消費者並不會陷於混淆狀況底下，我們要罰什麼？這個法益保護的價值在哪裡？這是非常有問題的。我講的誇張一點，如果按照檢察官現在這種解釋法，這個文案全部這樣說文解字下去會造成文字獄，這真的有點誇張，我拿提昇免疫力的大蒜做例子，他是所謂的評估方法之一叫健康食品的免疫調節功能評估方法，我們外行人看不懂，這評估方法寫的密密麻麻，一般人沒辦法從公告評估方法中得知保健功效指的是什麼，那你現在告訴我說第3 條的公告指的這些東西，那我文字要怎麼避？很難避，裡面比如有講什麼叫免疫力的調節功能，他說「其中可以包括如特異性抗體的測定或是抗原特異性的T 細胞增殖反應和細胞激素的研究。」我講完了，你們聽得懂嗎？一定沒人聽得懂。那這個要講什麼？就是提高免疫力的意思而已，這個評估方法是這樣寫的。我是隨便看康健雜誌，很好的雜誌，他的講大蒜，他吃大蒜裡面有一句話這樣講「提高T 細胞及巨噬細胞的活性，同時也可以增加自然殺手細胞的數目」，大約跟剛剛我唸的那一段文字淺白一點，至少T 細胞是一樣的字眼，庭上，這樣是違反健康食品法的，可以這樣，可以說我現在賣大蒜，我是一個蒜農，然後我開始講說我這個大蒜如何的可以提昇免疫力，然後你說你這個蒜農到第四台去賣你的大蒜，只要講述到這一段話就是違反健康食品法，這恐怕跟一般人的法感情沒辦法接受吧。我再用蜆精為例，也有護肝功能，剛剛我沒有把健康食品法第6 條第2 項的效果解出來，但是用這個例來舉就會有點誇張了，蜆精吃下去對肝有助益的，現在我如果說這個是有護肝功能，我又沒有得到健康食品認證的話是怎麼處罰？現在檢察官用刑罰，檢察官現在認為是成罪的，我如果是聰明一點的廠商的話，我賣這個蜆精我絕對不會只講具有護肝功能，我乾脆講我的蜆精可以治療肝炎、肝硬化，我宣稱有醫療療效，庭上會怎麼辦？行政罰？合理嗎？檢察官可以起訴我刑責嗎？起訴不了啊。因為按剛剛我講的藥事法69條，按照食品管理法的19條2 項，你頂多也給我行政罰而已，罰錢而已，不可能刑責，那反而是比較低階的說只有護肝功能要科以刑責，這個就是剛剛丁大律師講的違反比例原則。以本案我如果這樣形容，我當事人以後聰明一點，你千萬不要再講說這個什麼體脂肪，那些我們都不要講，肥胖是疾病可不可以這樣講？可以啊，肥胖是疾病，我說它是病，飲用玫瑰輕孅素可以免除肥胖的疾病，能成罪嗎？也不能成罪。但是是不是更誇張，你把這個玫瑰輕孅素這種食品把它當作是藥一樣，可以治療肥胖的病，那如果這樣現在這個案子都可以判有罪的話，那這種情形更該判有罪，但實際上不會，如果以我剛剛的說明的話。所以我的結論是這樣，這個方程式第6 條第2 項加第2 條第2 項，不等於21條1 項或2 項，也就是說這個立法漏洞不應該以司法擴張解釋填補，我們這種案子如果判有罪要填兩個，第一個先替衛福部擦屁股，再來替立法院擦屁股，因為立法院該做這件事情而沒有做。那是不是果真如此呢？這立法院的提案，這個提案已經付委了，這提案就講了，21條只明列違反第6 條第1 項處以刑責及罰金，並未明列第2 條第2 項的罰則，造成主管機關執法無據，所以增訂21條2 項，讓違反第6 條第2 項執法有據，處5萬到20萬的罰鍰。簡單講就是說你用保健功效來宣傳的話就罰行政罰，合理嘛。因為它就是食品的位階，它也不可能高於藥品，這才符合比例原則，所以我看我的答案很清楚，就是21條適用只有偽稱健康食品，違反名詞法定化或冒標健康食品標章，違反食品標章的公式化才會構成犯罪，這個才有法益保護價值，除此之外，在他文宣文字裡面去說文解字說就落在健康食品範圍內，非常之危險，因為這些做文宣的人不曉得怎麼做才好，比如我當事人他們當時這些文宣都有法律專家幫他看過，認為都沒有落在評估方法內才好安心，我想他們都領薪水而已，不至於說為了這件事情去觸犯法律，如果一個法律人，專業人去判斷說這個不落在評估方法，另外一個說會，那就是文字獄，為什麼？因為這文字兩面解讀，就會陷於一種不確定性，刑罰最怕什麼？不確定。所以要明確，因此我的結論是我三個被告都應該要判無罪，那這個案子當然法律見解的爭議很多，我只是試著用我的方法來呈現，從一個整體的合理性跟整體的法解釋價值來看的話，回到無罪推定跟回到不要類推適用，我認為是一個最安全的做法，無罪推定這件事情不是只有事實的無罪推定有利於被告，法律上如果有選擇有罪跟無罪的可能的話，無罪推定也應該要適用在法律解釋上面。

⒌洪國勛律師：為森森百貨股份有限公司、李碧如、徐秉宏提出辯護要旨。詳細的辯護內容就如同我們今天書狀所載，剛剛針對法律上的爭點其實幾位辯護人大概講的非常的清楚了，我們想要幾點補充。第一個，21條第1 項他處罰的範圍，他到底包不包含所謂的單純的宣稱保健功效這個部分，那幾位大律師已經講的非常清楚了，事實上是不包含在裡面的，那這個無論是從文義解釋、歷史解釋或是體系解釋來講，擴張解釋事實上都是違反罪刑法定原則的，特別是剛剛檢方提出來的就是說，假設我們今天漏掉了這樣子的處罰，如果我們把這個宣稱保健功效，不用21條的刑事來處罰，就會導致這個健康食品法的規範落空，所以說我們單純的宣稱保健功效也應該要把它納入到21條來處罰，那我認為這樣的解釋方法是有很大的疑義的，就是在於說立法的目的他並不足以單純成為刑事處罰的依據，而只有行諸於明確的法律法條的文字，明確的構成要件才是國家可以對人民發動這個刑罰權的這個明確的依據，這個理由就如同剛剛幾位大律師所提到的，如果人民對於這樣法律的認知，我根本就沒辦法判斷說我到底怎麼樣會犯罪，怎麼樣不會犯罪，這樣子的一條法條事實上他就是不明確，那我們在這個書狀裡面事實上有引了很多的法院判決的見解，事實上不是要告訴庭上說你必須要依照這個法院判決來判這個案子，而是告訴庭上說這樣子的一條法律，對於不同法律人的解釋就有這麼大的歧異，這樣子的法律不是只有律師跟檢察官的歧異，而是法院彼此之間都有不同的認知、不同的歧異，我們還能夠說這樣的法律是屬於一個明確性的法律嗎？這樣的法律可以拿來當作處罰人民的一個依據嗎？我想在這個法治國家之下，這樣子非常不明確的法律完全是不足以為處罰人民刑事責任的一個法律依據。那第二點，假設如檢察官起訴書所稱的，21條處罰的範圍包含了所謂的保健功效，那第2條其實事實上在95年修法的時候也訂的非常明確，保健功效必須經過主管機關公告，那這個東西事實上主管機關到底依照這個健康食品管理法第2條公告了沒有？事實上是沒有。那檢察官是說那這個第3條第2項的公告等於第2條第2項的公告，可是我們在審查這樣子的一個行政命令的時候，我們如何去判斷說這樣的行政命令是不是合法、是不是合憲，我們審查的步驟是什麼？第一個，看他的授權母法依據，他有沒有授權的母法依據。第二個，他有沒有逾越授權母法的範圍？那我們可以看到所謂的評估方法他的授權母法依據是什麼？第3條第2項。那他授權的範圍有什麼？你看到第3條第2項的立法理由，他就是告訴授權主管機關去訂定說我一個食品他來申請所謂的健康食品認證的時候，他要去取得保健功效認證的時候，他應該要經過什麼樣的評估方法，有沒有包含保健功效定義？沒有。這個保健功效定義在哪裡？在第2條第2項。所以說如果我們在解釋上把第3條第2項的評估方法當作第2條第2項的公告所謂的評估方法，事實上他已經很明顯的已經違反了踰越授權母法的範圍了，那這是針對公告部分的補充。針對第三點就是事實的部分，檢察官起訴的事實，事實上被告李碧如或者是徐秉宏是森森百貨的員工，他對於他們當初所錄製的這個節目會拿到東森去播放，這些完全不知情的，現在檢察官援引的證據事實上是在東森播放的廣告內容，他認為說東森播放廣告內容就等於森森百貨公司，這個部分我們是否認的，我們認為說不能以東森播放的內容就當然等同於森森百貨播放的內容也有相同的文字，其他部分就如我們書狀所載。

㈡被告之陳辯要旨：均承認有客觀之廣告、銷售事實，但否認有犯罪，其餘均與辯護人同。

五、本院之判斷：

㈠論述架構：本件自然人被告郭宏睿等13人依起訴書所指之行為，不符合起訴罪名之構成要件，應為無罪之判斷。法人被告騏瑋公司、聖泰科技公司、森森百貨公司、采榮公司、健康快樂公司、智都公司、東森得易購公司等亦無從依附上開自然人被告之行為科處罰金。

㈡分項說明：

⒈空白構成要件須依法補充按依現代法治國家刑罰之「罪刑法定原則」要求，何種不法行為係犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分之制裁，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。行為若無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁，此即拉丁法諺所謂之「無法律即無犯罪」、「無法律即無刑罰」，並為現代法治國家之憲法基本原則之一。我國刑法第1 條前段對此即明文規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即表明刑罰之罪刑法定原則。又刑事法律中有極少數條文之立法方式，係所謂之「空白刑法」條文，此等條文僅定有罪名與法律效果，而將構成要件中之「禁止內容」，亦即構成要件要素，委諸於其他法律或行政規章加以補充。此等空白之禁止內容，即所謂「空白構成要件」（Blankettatbestand ）只有規定罪名、法律效果部分之構成要件，至於其具體之禁止內容，則必待其他法律或行政規章予以補充其空白部分之構成要件後，始能成為完整之刑罰構成要件。因此，空白構成要件在本質上係屬於一種有待補充之構成要件，例如刑法第192 條第1 項之違背預防傳染病法令罪，必待預防傳染病所公布之檢查或進口法令之補充，始能成為明確之完整構成要件。此種補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律之形式，且無刑罰之實質具體內容，但與空白刑法結合後，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響刑罰之可罰性範圍。亦即，空白構成要件所授權之禁止內容，須經其他法律或行政規章予以補充，空白刑罰之可罰性始具備，若空白構成要件要素尚未經補充完足，則行為即絕無可能與構成要件所描述之內容該當，自無可罰性可言。

⒉起訴罪名包含空白構成要件依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年2 月3 日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6 個月施行，該法第2 條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5 月17日又經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第2 、3 、14、15、24、28條條文，其中第2 條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5 月17日修正公布前、後之第2 條條文，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2 項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。考其當時立法草案，第2 項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第2 項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2 項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）由上可知，95年5 月17日修正公布之健康食品管理法第2 條第2 項已經增列了「，並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件。亦即，何者屬健康食品管理法第2 條所稱之健康食品，除同條第1 項規定「標示」或「廣告」具有保健功效之外，依同條第2 項之定義規定，尚須經中央主管機關即行政院衛生署（102 年7 月23日起改制為衛生福利部）公告者，始屬具有保健功效之健康食品之範圍。而經中央主管機關依第2 條第2 項公告具有保健功效之健康食品定義之範圍，依同法第6 條之規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」違反者始能適用同法第21條規定，科處刑罰之制裁。依此可知，食品之標示或廣告，非依健康食品管理法第6 條第2 項之規定辦理，不得標示或廣告為「健康食品」。至於何謂「健康食品」，依同法第2 條第1 項之規定，係指標示或廣告具有「保健功效」之食品，而所謂「保健功效」於95年5 月17日同法第2 條修正公布前，並無明確定義；惟依95年5 月17日修正公布條文之立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，為利明確規範，遂修正為現行條文，並附加「經中央主管機關公告」之空白構成要件。是以，食品如未依健康食品管理法之規定辦理，即擅自標示或廣告為「健康食品」者，核屬違反同法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項處罰。惟若標示或廣告為具有「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之定義範圍，依同法第2 條第2 項之規定，即須經中央主管機關公告，經中央主管機關公告定義之保健功效範圍，始須依健康食品管理法之規定辦理，違反者始能依同法第6 條、第21條之規定，科處刑事制裁。上開「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。因此，若中央主管機關並未公告何者屬「保健功效」之定義範圍，或非屬中央主管機關所公告之「保健功效」之定義範圍，則食品縱有標示或廣告或強調具有何種「保健功效」，依上說明，於95年5 月17日同法第2 條第2 項修正公布施行後，依罪刑法定原則，即無違反健康食品管理法第6 條第1 項規定之可言，自亦與同法第21條第1 項之刑罰構成要件不該當。

⒊系爭食品之廣告用語查本件系爭「青木瓜酵素」、「港香蘭易滴速纖組升級版」、「玫瑰輕孅素」食品之包裝說明或在東森有線電視頻道東森購物網節目、森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。依據檢察官起訴書之記載，被告郭宏睿等人涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播含有「青木瓜酵素（廣告中稱：青okinawa 夏日最強窈窕有酵組、第三代青木瓜酵素或輕盈多酚）具有世界各國、加強代謝、阻斷吸收、促進燃燒、抑制食慾、增加飽足、強效分解、調整體質」七大專利；「先分解、再吸附、再清除排出、再讓異物……那種」；「有HCA 的酵素，他是燃燒24小時的」、「短時間內瘦下來、身形雕塑、除去贅肉、回復23歲的身材」、；「港香蘭易滴速纖組升級版」食品具有「不易形成體脂肪」、「抗疲勞」「瘦身、瘦下來、減重、調整體質恢復年輕的體態」、「代謝好、體力就好」；「玫瑰輕孅素」具有如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、LAMOUR貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效等字詞，藉以宣稱系爭食品具有上開保健功效之廣告，進而販賣系爭食品。

⒋起訴罪名之空白構成要件未經依法補充惟自95年5 月17日健康食品管理法第2 條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管理法第2 條第2 項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6 條第2 項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如於本院101 年度易字第120 號、101 年度易字第267 號、101 年度易字第404 號等另案審理時結證甚詳。被告郭宏睿等人既均未廣告稱系爭食品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「不易形成體脂肪」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2 條第2 項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告郭宏睿等人雖有分別參與製播宣稱系爭食品具有「青木瓜酵素（廣告中稱：青okinawa 夏日最強窈窕有酵組、第三代青木瓜酵素或輕盈多酚）具有世界各國、加強代謝、阻斷吸收、促進燃燒、抑制食慾、增加飽足、強效分解、調整體質」七大專利；「先分解、再吸附、再清除排出、再讓異物……那種」；「有HCA 的酵素，他是燃燒24小時的」、「短時間內瘦下來、身形雕塑、除去贅肉、回復23歲的身材」、；「港香蘭易滴速纖組升級版」食品具有「不易形成體脂肪」、「抗疲勞」「瘦身、瘦下來、減重、調整體質恢復年輕的體態」、「代謝好、體力就好」；「玫瑰輕孅素」具有如「隔離、阻斷、代謝、排出、一次到位」、「頂尖醫療團隊研發、LAMOUR貪吃剋星」、「燃燒效果係一般舞茸的四倍」、「可有效阻擋熱量」「徹底解決肥胖的問題」、「促進新陳代謝、排便順暢」、「日本舞茸萃取：體重管理師」等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」等功效之廣告，進而販賣系爭食品之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告郭宏睿等人自無違反同法第6 條第1 項規定之可言。從而，被告郭宏睿等人之上開廣告或販賣行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。是公訴意旨認被告郭宏睿等人上開行為，涉犯健康食品管理法第21條第2 項之販賣非法廣告為健康食品之食品罪嫌；又認被告郭宏睿係騏瑋實業有限公司實際負責人；被告唐立如、孫佳瑩、陳瀅如、彭鴻珷均係被告東森得易購公司之受雇人；被告劉香秀係聖泰科技公司負責人；被告張麗綺係采榮股份有限公司、智都股份有限公司、健康快樂股份有限公司實際負責人；被告徐仁毅、李碧如均係被告森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告騏瑋實業有限公司、東森得易購股份有限公司、聖泰科技股份有限公司、采榮股份有限公司、智都股份有限公司、健康快樂股份有限公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金，即有誤會。

⒌前所公布之「評估方法」非屬現行（95年修）起訴罪名之空白構成要件之補充行政院衛生署曾以101 年8 月14日署授食字第0000000000號函表示意見謂：該署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報，... ；又健康食品管理法第2條第2 項規定所稱「保健功效」，係經中央主管機關公告者，爰該署依同法第3 條第2 項規定個別公告健康食品之保健功效，以及評估該功效之方法等語。然查，88年2 月3 日制定公布之健康食品管理法第3 條第2 項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第2 條第2 項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2條第2 項之「，並經主管機關公告者。」係95年5 月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3 條第2 項之規定賡續辦理公告，其公告載明之依據均為「健康食品管理法第3 條第2項」即明。惟同法第2 條第2 項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2 條第1 項、第2 項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2 條第2 項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3 條第2 項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3 條第2 項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2 條第2 項「保健功效」之可言。再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1 項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102 年2 月5 日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2 條第2 項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5 月17日健康食品管理法第2 條第2 項修正公布施行後，均未依行政程序法第150 條之規定，載明依據「健康食品管理法第2 條第2 項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2 條第2 項之空白構成要件自95年5 月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。

⒍系爭三項食品均未廣告為「健康食品」，亦無依法公告之「保健功效」可處罰承上，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6 條第1 項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2 條第2 項公告之。否則，如果謂依第3 條第2 項之公告等同於依第2 條第2 項之公告，豈非第2 條第2 項於95年5 月17日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。

⒎人民難以認知之刑罰規範，不應認定人民就此規範有違反之意思健康食品管理法第6 條第1 項連結第21條第1 項之刑罰規定，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1 項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。系爭產品客觀上並非含有危害人體健康之物質，主觀上亦難使人認識到從事系爭產品之廣告與販賣行為，乃係構成犯罪之違法行為，蓋健康食品管理法第21條之刑罰規定係依附於行政法規中之附屬刑罰條款，此種刑罰規定並非一般人所能知悉，此從國內各大專院校法律系所罕見開設健康食品管理法之課程可知，如果對法律學有專精之法界人士也少有機會修習過此一課程，卻期待一般不具法律素養之庶民百姓，必須知道健康食品管理法之刑罰禁止規定，顯然有背於常理。類此附屬刑罰之禁止規定，既然非一般通常人所熟知，主管機關即負有教育、宣導之義務，至少應使相關從業人員知所遵循，待人民知法之所禁止後，如有違反，再依刑罰之規定予以制裁，始無所怨。

㈢判斷結論被告郭宏睿等人並未使用「健康食品」之字樣或使用俗稱「小綠人」之認證標章作為廣告宣傳，亦欠缺應依法公告予以補充起訴罪名之空白構成要件之內容，以供審認被告等人之廣告用語是否觸法，則檢察官起訴所憑之證據，自均不能證明被告郭宏睿等人有違反健康食品管理法第2 條第2 項經中央主管機關公告之空白授權規定，自不應適用同法第6 條第1 項、第21條規定予以處罰。

六、結論依上揭論述，應認定被告郭宏睿、彭鴻珷、唐立如、孫佳瑩、陳瀅如、劉香秀、葉盈秀、李奇霏、張麗綺、李妍瑾、李碧如、徐秉宏（原名：徐仁毅）、黃涵如等13人無罪。另被告騏瑋公司、聖泰科技公司、森森百貨公司、采榮公司、健康快樂公司、智都公司、東森得易購公司自亦無分別依附上開自然人之行為，而科處罰金之可言。

本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。