臺灣苗栗地方法院104年度易字第22號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 08 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度易字第22號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡美蓮
選任辯護人　馮彥錡律師
徐崧博律師
趙宗彥律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵字第197 號、第198 號），本院判決如下：
主 文
蔡美蓮犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡美蓮與湯松達、江盛鴻（已歿）自民國100 年2 月1 日起共同合夥經營址設苗栗縣苗栗市○○路000 號2 樓之「金月音樂廣場」，由蔡美蓮出資新臺幣（下同）60萬元，湯松達出資30萬元，江盛鴻則出資60萬元，並簽立合夥契約書，約定由蔡美蓮擔任該店負責人，負責所有經營事務，惟關於該店經營權變更等事項仍需經合夥人全體之同意，始得為之，嗣江盛鴻分於100 年2 月9 日、同年3 月18日（起訴書誤載為同年3 月28日，應予更正）、同年4 月29日各給付10萬元予蔡美蓮。詎蔡美蓮身為執行該店經營事務之合夥人，受託為其餘合夥人處理事務，本應為其餘合夥人妥善處理合夥財產，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及背信犯意，先於102 年7 月13日前，在上址店內，向林淑貞、陳思璇佯稱已取得合夥人江盛鴻之同意（起訴書誤載佯稱之內容包含已得合夥人湯松達之同意）出售該店全部合夥財產，致林淑貞、陳思璇陷於錯誤，由蔡美蓮於同年7 月13日以50萬元之代價出售該店全部合夥財產予林淑貞、陳思璇，其中林淑貞出資40萬元擔任該店出名營業人，負責所有經營事務，陳思璇出資10萬元擔任該店隱名合夥人，林淑貞並於同年7 月13日給付現金15萬元予蔡美蓮，陳思璇則分於同年7 月15日、同年8 月2 日各給付現金5 萬元予蔡美蓮，剩餘款項25萬元則約定由林淑貞以分期付款之方式支付，嗣蔡美蓮並於同年8
月間某日，在上址店內，與林淑貞簽立轉讓書以收購該店全部經營權及合夥財產，以此違背其受託將合夥財產妥善處理之任務之方式，致生損害於該店合夥人江盛鴻投資之財產。二、案經林淑貞、江盛鴻及江盛鴻之配偶陳秀姍訴由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。就「該文書為從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作」此一訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，然欲使用該證據者，仍應就此要件盡其提出證據適格之形式舉證，然後再由法院就其排除或滿足證據能力條件之存否，為必要之調查、審認，並為扼要之說明（最高法院97年度台上字第2984號、98年度台上字第7015號判決意旨參照）。被告及其辯護人於本院審理時提出金月音樂廣場經營所生相關帳冊、單據請求列為證據，以證明金月音樂廣場確有虧損之事實，然經檢察官否認相關帳冊、單據之證據能力（見本院卷第107 頁）。查被告及辯護人所提之單據中包括喜洋洋煙酒送貨單、東鳳煤氣有限公司發票、台灣美香食品股份有限公司銷貨單、富山水果行免用統一發票收據、萬太商業銀行匯款單、悟饕池上飯包送貨單、三友行銷貨單等單據（其他類似單據眾多，本院不一一列舉），其中或有係電腦列印有載明貨物品名、單價、購買日期者，或有蓋有免用統一發票章者，或統一發票，或各該公司商號開立前即先行印刷印有各該公司商號名稱之制式單據，此等單據由形式上觀察，已可辨明應非被告所偽造而係各該公司行號日常經營業務所開立，應可認定係從事業務之人於通常業務過程所製作，符合刑法第159 條之4 第2 款規定而具有證據能力。但其餘未載明銷貨對象之估價單，因無法確認其製作人，另就帳冊部分，證人王美麗於本院審理時結證稱：江盛鴻說要看金月音樂廣場帳目時，蔡美蓮每次都說她還沒寫好，說她很忙還沒有記，江盛鴻每次去金月音樂廣場時，伊也有跟去，所以伊知道等語（見本院卷第185 至187 頁），無法確認該帳冊是否確係金月音樂廣場營業過程依照相關單據所為之記載，另證人鄧玉祺於本院審理時結證稱：伊所謂記帳就是把客人點菜的單子寫一寫然後收現金交給老闆娘等語（見本院卷第207 頁反面至208 頁），亦無從證明被告確有記帳情事及所記帳冊外觀形式、內容為何，故本院認就未載明銷貨對象之估價單，及依被告及辯護人主張依照相關單據所製作之帳冊部分，被告及其辯護人尚未能釋明使本院相信確符「該文書為從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作」例外具證據能力要件，無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本案公訴人、被告蔡美蓮及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力，除上開被告及其辯護人所提出之相關單據、帳冊外，均表示同意有證據能力（見本院卷第39頁、第60頁反面至61頁、第63頁），本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡美蓮矢口否認有何上開犯罪事實，辯稱：伊確實有取得江盛鴻的同意，在電話中江盛鴻確實表示沒有意願來接手，所以由伊來處理，因為公司一直虧損云云（見本院卷第37頁反面）。辯護人則為其辯稱：㈠被告與告訴人江盛鴻、證人湯松達間為隱名合夥關係，依民法第702 條規定隱名合夥之執行業務合夥人有自行處分合夥財產之權利，故被告處分合夥財產與法並無不合。㈡被告處分合夥財產前確實有取得告訴人江盛鴻之同意，以避免虧損持續擴大，由被告所提帳冊可知金月音樂廣場虧損情形嚴重，其他合夥人即係因知悉虧損情況才同意出賣合夥事業。㈢金月音樂廣場於100
年2 月1 日起至102 年7 月間，持續發生共計95萬6,968 元之虧損，全由被告一人所支付，出賣合夥財產取得之25萬元亦完全無法清償上開合夥債務，依民法第701 條準用第697
條第1 項規定，被告自無返還財產予其他隱名合夥人之義務，並已以102 年10月14日之存證信函為解散之通知，該函亦可為合夥事業曾經清算之證明云云（見本院卷第39、41至43、87、121 至123 頁）。經查：
㈠不爭執事項：
1.被告與證人湯松達、告訴人江盛鴻自100 年2 月1 日起共同合夥經營「金月音樂廣場」，由被告出資60萬元，證人湯松達出資30萬元，告訴人江盛鴻則出資60萬元，並簽立合夥契約書，約定由被告擔任該店負責人，負責所有經營事務，惟關於該店經營權變更等事項仍需經合夥人全體之同意，始得為之，嗣告訴人江盛鴻分於100 年2 月9 日、同年3 月18日、同年4 月29日各給付10萬元予被告，被告於102 年7 月13日前，在上址店內，向告訴人林淑貞、證人陳思璇稱已取得告訴人江盛鴻之同意出售該店全部合夥財產，告訴人林淑貞、證人陳思璇相信被告所言，嗣由被告於同年7 月13日以50萬元之代價出售該店全部合夥財產予告訴人林淑貞、證人陳思璇，其中告訴人林淑貞出資40萬元擔任該店出名營業人，負責所有經營事務，證人陳思璇出資10萬元擔任該店隱名合夥人，告訴人林淑貞並於同年7 月13日給付現金15萬元予被告，證人陳思璇則分於同年7 月15日、同年8 月2 日各給付現金5 萬元予被告，剩餘款項25萬元則由告訴人林淑貞以分期付款之方式支付，嗣被告即於同年8 月間某日，在上址店內，與告訴人林淑貞簽立轉讓書以收購該店全部經營權及合夥財產等情，為被告所不爭（見本院卷第37至38頁），核與告訴人林淑貞指訴之情節大致相符（見本院卷第141 頁反面至160 頁、偵卷第13至15、60至61頁），與告訴人江盛鴻、證人湯松達、王美麗、陳思璇等證述之情節相符（見本院卷第161 至203 頁、偵卷第16至18、22至27、60至64頁），並有被告、證人湯松達、告訴人江盛鴻3 人之100 年2 月1 日合夥契約書、被告、告訴人林淑貞所訂自102 年7 月13日起由被告將金月音樂廣場轉讓告訴人林淑貞經營之轉讓書及告訴人林淑貞與證人陳思璇之Line通話紀錄等在卷可稽（見苗檢102 年度他字第977 號卷，下稱他977 卷，第7 至8 頁、偵卷第70至74頁）。
2.至告訴人林淑貞雖於警詢、偵訊及本院審理時均堅稱：伊已依轉讓書之約定給付25萬元予蔡美蓮，伊並未與陳思璇合夥共同向蔡美蓮承接金月音樂廣場，係蔡美蓮私下向陳思璇收錢，伊接店之前完全不知道還有江盛鴻跟湯松達這2 位股東云云（見本院卷第142 頁、第145 頁反面、偵卷第13至15、60至61頁）。然查：
⑴告訴人林淑貞偵查中結證稱：（你從102 年7 月13日經營今夜視聽伴唱到102 年8 月21日，期間妳有無盈餘？）有，店裡的錢都是伊在收等語（見偵卷第61頁）；然其於本院審理時結證稱：（妳從102 年7 月13日到102 年8 月21日經營「今夜卡拉OK店」的時候，這段期間這家店的營運狀況，它是有盈餘還是虧損？）虧損，一間店剛要開，什麼東西生財器具有一些都是要再重新補，哪有可能我做39天可以賺錢捲款而逃，人家之前1 個月做3 、40萬就是虧錢了，這樣瞭解意思了。（所以妳這段時間也是虧損就對了？）當然是等語（見本院卷第157 頁反面）。告訴人上開偵訊、本院審理時之證言，前後自相矛盾，顯見其證言之憑信性甚低。故其於本院審理時所為上開證言是否可信，已非無疑。
⑵證人陳思璇於本院審理時結證稱：伊個人分兩次給蔡美蓮，每次5 萬元，林淑貞就伊所知是15萬元左右，轉讓書上所寫簽約金25萬元就是這25萬元等語（見本院卷第191 頁反面），核與被告警詢供稱：伊於102 年7 月13日晚上9 時許在今夜卡拉OK內與林淑貞簽訂轉讓書，轉讓金額是50萬元，簽約時林淑貞拿15萬元給伊，林淑貞另一合夥人陳思璇拿10萬元給伊，共拿25萬元，剩餘25萬元預定共分5 期支付等語（見偵卷第10頁），及證人湯松達警詢證稱：伊知道林淑貞以50萬跟蔡美蓮轉讓該店，並於簽訂轉賣書時先支付5 萬元，一共先支付15萬元，其他好像是分期給付等語（見偵卷第23至24頁）均相符，但與告訴人林淑貞上開所言不符。然告訴人林淑貞與證人陳思璇Line對話紀錄內容略以：「2013/08/12盈秀：晚上給你去顧店好嗎？我想在家休息一個晚上。陳思璇：啥？？我顧店？？？？？去陪妳可以，明天七夕妳不做生意馬？？？」、「2013/08/19陳思璇：身為店裡的小股東，. . . 照講，公司的事都歸妳掌管，大小妳比較費心。之前我們要接手，姊就談到店讓我們接管之後，有些帳款單據，我們可以吸收，就一定要承擔繳納，站在股東的立場，又看到昨晚蔡姊對公司及我們的態度，又剛好提到現在才到的徵收稅單，妳在店裡也看到姊的付出了. . . 盈秀：店裡的事很多你不董，還有店裡的帳單我也沒欠繳，只是帳單都是臨時來的，不過我也都會繳，妳是要管，快月底了，是收支虧錢，你們小股東就等著錢再拿出來吧！」（見偵卷第72至73頁）。而告訴人於本院審理時自承：「盈秀」是伊偏名，是算命後來沒有改，後來陳思璇都叫伊盈秀等語（見本院卷第157 頁反面），亦未否認上開Line對話內容之真實性（見本院卷第158 頁）。則由上開Line對話內容中，告訴人林淑貞曾要求證人陳思璇代為顧店，且稱證人陳思璇為小股東，並表示在店內虧錢時身為小股東之證人陳思璇必須再拿錢出來補貼等，可知證人陳思璇確為告訴人林淑貞接手金月音樂廣場經營後之隱名合夥人無誤，此亦與證人陳思璇、湯松達上開證述及被告前揭供述之內容相符。故告訴人林淑貞所言其已給付25萬元予被告，且並未與證人陳思璇合夥共同向被告承接金月音樂廣場云云，顯與事實不符，要難採信。
⑶證人湯松達於本院審理時結證稱：蔡美蓮要賣這個店的時候，在轉讓當天有約伊跟林淑貞3 個人一起到85度C 那邊大概坐一下，聊聊天介紹伊是股東之一，其中的1 個股東，是好好先生不管事，說林淑貞要買「今夜」全部整家店，介紹伊認識，伊說好，後來到樓上去坐一下。陳思璇當時也有一起在85度C 裡面，有知道陳思璇要出資，但怎麼出伊不清楚。那時候只是介紹，還沒有拿錢等語（見本院卷第162 至166
、179 頁），核與證人陳思璇於本院審理時結證稱：伊與林淑貞大概從102 年5 月份就開始談要接手金月音樂廣場，在與蔡美蓮協商的過程中，蔡美蓮有提到金月音樂廣場還有其他股東，我們很早就知道了，因為我們與蔡美蓮是10多年的姊妹淘，在我們還沒要接手經營這間店前，伊與林淑貞、林淑貞的先生及伊先生都會去店內捧場消費，大家閒聊的時候蔡美蓮有跟我們講，伊與林淑貞決定要接這間店的時候，有去詢問股東有誰、有幾位，我們知道舊股東有兩位，含蔡美蓮還有3 個，已經同意把店讓給我們，這是蔡美蓮告訴伊的，蔡美蓮當初有講兩位舊股東的名字，但伊沒有記，當時林淑貞也在，蔡美蓮也表明的很清楚明白，等我們把錢全部分期繳清楚了，就把整家店承接下來。伊有聽林淑貞跟蔡美蓮講過，股東有去過店裡跟林淑貞碰過面等語（見本院卷第189 頁反面至191 頁、第193 頁、第194 頁反面至195 頁）相符。告訴人江盛鴻警詢亦證稱：係因為林淑貞打電話跟伊求證說蔡美蓮已經將今夜卡拉OK股份賣掉了，問伊有無拿到股份的錢，伊才知道有這件事情等語（見偵卷第17頁），顯見告訴人林淑貞打電話給告訴人江盛鴻時，已知告訴人江盛鴻確係金月音樂廣場之合夥人之一。故綜合上開證人陳思璇、湯松達、告訴人江盛鴻證述與被告之辯詞，堪認被告確於告訴人林淑貞與證人陳思璇於102 年7 月13日接手經營金月音樂廣場前，即已告知該店包括被告共有3 名合夥人存在，告訴人林淑貞證稱被告並未告知上情云云，顯無足採。
3.告訴人陳秀珊103 年8 月4 日刑事告訴狀記載告訴人江盛鴻係於100 年2 月9 日、同年3 月「18」日、同年4 月29日各交付10萬元予被告收執（見他977 卷第58頁），而本院遍查全卷並無任何其他足供認定告訴人江盛鴻交付款項確切日期之證據存在，故起訴書就此誤載為同年3 月28日，應予更正。
4.證人湯松達於本院審理時結證稱：蔡美蓮要把金月音樂廣場轉讓給別人的時候有跟伊講，伊知道等語（見本院卷第162
頁）。則被告於出賣金月音樂廣場前確曾取得證人湯松達之同意，起訴書記載被告向告訴人林淑貞、證人陳思璇佯稱已取得證人湯松達同意云云，顯有誤載，應予更正。
5.綜上所述，足認被告自白確與事實相符，此部分事實堪以認定。
㈡本件並非隱名合夥，被告無權自行處分合夥財產：
1.按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院103 年度台上字第182 號民事判決意旨參照）。蓋依民法第702 條、第704 條規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，對於隱名合夥人之權利義務影響過大，故於2 人以上互約出資以經營共同事業之契約之定性上，若未經當事人特別約定，自不得認係屬例外之隱名合夥契約。
2.被告與證人湯松達、告訴人江盛鴻所訂立之合夥契約書約定：「蔡美蓮、湯松達、江盛鴻等3 人為合夥經營視聽伴唱業務，並經全體同意共同訂定下列約定：. . . 三、本商號資本定為新臺幣壹佰伍拾萬元整，蔡美蓮出資額陸拾萬元，湯松達出資額參拾萬元，江盛鴻出資額陸拾萬元。. . . 」，有合夥契約書在卷可參（見他977 卷第7 頁）。契約中明白約定3 人「合夥經營」視聽伴唱業務，全未提及合夥型態為「隱名合夥」，亦未約定證人湯松達及告訴人江盛鴻之出資移屬被告所有，故縱令契約第4 條約定由被告擔任負責人辦理一切有關業務，依上開最高法院判決所示見解，亦難認係屬隱名合夥契約。
3.證人王美麗於本院審理時結證稱：伊跟江盛鴻是非常親密的同居男女朋友關係，到江盛鴻往生大概同居差不多10年，就江盛鴻入股金月音樂廣場這個店以後的始末，因為伊自己也曾經參與，所以知道的很詳細等語（見本院卷第184 、188
頁），核與被告於本院準備程序供稱：伊所提出的虧損紀錄表有一部份是江盛鴻的太太寫的等語（見本院卷第62頁），及告訴代理人江素貞於本院準備程序稱：被告所稱江盛鴻的太太是伊父親的紅粉知己，不是所謂的太太，叫做王美麗等語（見本院卷第62頁）均屬相符，另有證人王美麗於偵查中曾以告訴人江盛鴻妻子身分具狀表示告訴人江盛鴻生病住院聲請變更期日應訊之聲請變更期日應訊狀（見他977 卷，第34頁），及可證明告訴人江盛鴻偵查中送達地址即為證人王美麗住處之刑事陳明變更送達處所狀（見同上卷第10頁）等在卷可稽，足認證人王美麗與告訴人江盛鴻確係感情親密之同居男女朋友關係。證人王美麗於本院審理時結證稱：伊曾在金月音樂廣場工作3 個月，是江盛鴻派伊去的，剛開始頭1 個月伊有作帳，後來蔡美蓮說她自己要作，接下來2 個月伊到櫃檯去，有客人來就招呼一下，並幫忙櫃檯點唱，江盛鴻在這3 個月期間幾乎每天都去，看當日營業的怎麼樣，伊跟江盛鴻在這3 個月期間有參與金月音樂廣場的經營，之後是因為伊天天要喝酒，江盛鴻不讓伊這樣喝，就不讓伊繼續做，江盛鴻也很少再去了，但還是偶爾會去，1 個月大概會去5 、6 次，去就是看一看或開番捧場等語（見本院卷第181 至184 、186 頁），核與證人湯松達於本院審理時結證稱：江盛鴻加入以後，應該是有去經營，他應該是有參與在裡面，但是伊是沒有參與，伊偶爾有去店裡的時候應該是有看過江盛鴻等語（見本院卷第162 頁、第177 頁反面至178 頁），及證人鄧玉祺於本院審理時結證稱：伊有在店裡看過股東江盛鴻，江盛鴻偶爾會來，有消費也有來看一下，王美麗在店裡當經理等語（見本院卷第205 頁反面、第206 頁反面），及被告上開自承金月音樂廣場部分帳目係證人王美麗所記均屬相符。則告訴人江盛鴻確曾參與金月音樂廣場合夥事業之經營，甚至決定聘用其同居人王美麗擔任職員，從事記帳之核心工作等情，均堪認定。告訴人江盛鴻既曾深入參與合夥事業之經營，甚至指派同居人證人王美麗至合夥事業任職，擔任記帳等核心事務，自非僅由被告專責執行合夥事務，此亦與隱名合夥契約專由出名營業人執行合夥事務之特徵（民法第704 條第1 款規定參照）不符。
3.綜上分析，本件被告與證人湯松達、告訴人江盛鴻所訂立之合夥契約並非隱名合夥契約，甚屬灼然，辯護人辯稱應為隱名合夥，被告應有獨自處分合夥財產之權利云云，洵無可採。
㈢被告轉讓合夥財產未得告訴人江盛鴻之同意：
1.被告於偵查中自承：100 年2 月1 日江盛鴻跟伊、湯松達3
人一起經營，後來伊自己身體不舒服，要將這間店整間賣給林淑貞、陳思璇，伊也有跟湯松達、江盛鴻報備所有正在談論的頂讓細節，江盛鴻只同意讓伊處理伊自己的部分，但要伊跟林淑貞、陳思璇說江盛鴻要保留五分之一的股份，伊就在102 年7 月13日先讓林淑貞、陳思璇進來試試看，並把這間店以50萬元賣給林淑貞、陳思璇，但是伊當時在102 年7
月13日之前就有明白跟林淑貞、陳思璇說，伊賣不是賣整間店，而是有保留江盛鴻的五分之一股份沒有賣，她們也有同意，並且說之後會自己跟江盛鴻處理剩下五分之一股份的登記事宜云云（見偵卷第64頁反面）。被告偵查中已自白出賣合夥事業前並未獲得告訴人江盛鴻之同意。
2.告訴人江盛鴻偵查中證稱：蔡美蓮在102 年7 月間有在電話中跟伊說，她要將店頂讓給別人，伊說她只將她自己的股份頂讓即可，伊的要幫伊保留，蔡美蓮跟他人簽約之前伊都不知道等語（見苗檢102 年度他字第977 號卷第6 頁）；警詢中證稱：伊不知道蔡美蓮將今夜卡拉OK店轉賣給林淑貞，後來是因為林淑貞打電話跟伊求證說蔡美蓮已經將今夜卡拉OK股份賣掉，問伊有無拿到投資股份的錢，伊才知道有這件事情，伊只有授權蔡美蓮店內經營權，但沒有授權她可以將伊股份賣掉等語（見偵卷第17頁）。核與證人王美麗於本院審理時結證稱：蔡美蓮在出賣合夥事業之前都沒有講，也沒有清算過。當初蔡美蓮要賣這個店的時候，江盛鴻並不同意。是到最後有一個林小姐打電話給江盛鴻，跟江盛鴻講說金月音樂廣場現在權利都是她買掉了，江盛鴻說他還有股東在，蔡美蓮怎麼可以賣給妳，江盛鴻才知道合夥事業被賣掉這件事，當時林小姐打電話給江盛鴻，江盛鴻接電話時，伊有在場，伊不記得他們對話內容為何，但是江盛鴻聽到說店賣掉了很驚訝，蔡美蓮是知道林小姐有跟江盛鴻說蔡美蓮已經賣給林小姐了以後才跟江盛鴻聯絡，才通知江盛鴻說她已經把它賣掉，並開始跟江盛鴻說要談，要協調把店賣掉的事情，協調結果伊大概知道是江盛鴻說他不要退出等語（見本院卷第183 至184 頁、第187 頁反面、第188 頁反面）。證人湯松達偵查中結證稱：江盛鴻一直都沒有退夥，因為伊與蔡美蓮一直都有聯絡，江盛鴻要入股時蔡美蓮也有尊重伊，打電話給伊問伊這件事。蔡美蓮一直沒有跟伊說江盛鴻退股，所以伊認為江盛鴻一直都沒有退股等語（見偵卷第62頁），與被告上開偵查中自白之內容均屬相符。
3.證人湯松達偵查中結證稱：伊與蔡美蓮、林淑貞在85度C 談轉讓店面的事情時，蔡美蓮有向林淑貞介紹伊是股東，是不管事的好好人，問伊同不同意將店面整個賣給林淑貞，至於蔡美蓮有無另外告知林淑貞還有其他股東，伊不清楚，至少當場沒有等語（見偵卷第62頁）；證人陳思璇偵查中結證稱：伊在還沒定案接手時有在店裡聽蔡美蓮說當天稍早湯松達有到店裡見到林淑貞，且有介紹給林淑貞認識，而湯松達知悉店要頂給林淑貞也沒有反對，但是伊不知道第3 位股東究竟有無同意等語（見偵卷第63頁反面）。由證人湯松達、陳思璇上開證言，亦無法據為有利被告之認定。
4.綜上分析，被告於轉讓合夥事業金月音樂廣場予告訴人林淑貞、陳思璇前並未取得告訴人江盛鴻之同意，甚屬灼然。
㈣按「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「公同共有物之處分，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。依前項清償債務或劃出必須之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」，民法第668 條、第828 條第3 項、第694 條、第697 條第1 項前段、第2 項、第4 項、第699 條分別定有明文。故依法合夥財產屬合夥人全體公同共有，非經合夥人全體同意不得處分，縱於合夥解散後之清算程序，為清償債務、返還出資或分配賸餘財產而有處分合夥財產之必要，仍須依清算人過半數之決議行之，而清算人須由合夥人全體出任，或由合夥人全體過半數決議選任。本件被告未經合夥人之一之告訴人江盛鴻同意，自不得處分法律性質為公同共有物之合夥財產。又縱認金月音樂廣場因長期虧損已不能完成目的事業而解散，依民法第694 條第1 項規定，仍須由合夥人全體或其所選任之清算人進行清算，被告並非合夥人全體所選任之清算人，自無權自行進行清算。辯護人所主張據為清算依據之存證信函（見他977 號卷第22頁），係於102 年7 月13日被告已處分合夥財產後之102 年10月14日始行發出，且係由合夥人之一之被告單獨發出，與清算人若未經選任須由全體合夥人出任，清算決議處分合夥財產須經清算人過半數決議行之，並原則須於處分前事先獲得決議通過之法律規定均有不符，自難據為被告處分合夥財產之合法證明。
㈤所謂意圖，係超越對客觀構成要件事實之內在想法（目的），即終局目標之趨近意願。本件被告於本案發生前，尚無證據證明有與告訴人江盛鴻結怨，故其所為本件犯行主觀上之目的是否除圖自己之利益外，另有損害告訴人江盛鴻財產利益之目的，因卷內尚乏其他佐證，尚難遽為認定。公訴意旨認被告除圖自己不法利益外兼有損害告訴人江盛鴻利益之意圖，容有未恰，應予更正，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339 條第1
項業於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。修正前刑法第339 條第1 項之罰金刑上限原規定為銀元1 千元折合新臺幣為3 萬元，嗣修正生效之刑法第339 條第1 項已將罰金刑上限修正提高為新臺幣50萬元，新法之規定顯然對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前刑法第339 條第1 項規定對於被告為有利，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用較有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項規定。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪、103 年6
月18日修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所為之背信與詐欺取財犯行，有一部重疊之關係，係以一行為同時觸犯2 罪名，應從一重之背信罪處斷，公訴意旨認被告所犯背信、詐欺取財二罪應予分論併罰（見起訴書第4 頁），容有未恰，併予敘明。爰審酌被告受告訴人江盛鴻所託，負責經營合夥事業，竟違背其受託之任務，為圖自己不法利益，而盜賣全部合夥財產，且明知未得告訴人江盛鴻之同意，竟向告訴人林淑貞、證人陳思璇佯稱已獲其同意出售合夥財產，致使渠等2 人因而陷於錯誤而分別給付15萬元、10萬元，致生財產損害，所為誠有不該；犯後矢口否認犯行，試圖卸責，態度不佳；雖已將證人陳思璇之出資額返還，然迄今仍未能賠償告訴人江盛鴻、林淑貞所受損害，告訴人林淑貞、告訴代理人江素貞（江盛鴻之女）均表示請求本院從重量刑（見本院卷第39頁反面、第219 頁）；惟被告除本案外並無任何其他前案紀錄，素行尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手段、目的，自述高商畢業之智識程度，為單親媽媽，經營金月音樂廣場為業，月薪約3 萬元，分紅另計，家中並無他人需其扶養之生活狀況（見本院卷第215 頁反面至216 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準為以2,000 元折算1 日，以資懲儆。公訴人雖具體求處背信罪、詐欺罪各有期徒刑8 月（見本院卷第219 頁），然本院認核屬過重，應以量處如主文所示之刑為適當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，103
年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日刑事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 賴映岑
法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法
103年6月18日修正前刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
第342 條第1 項（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。