臺灣苗栗地方法院105年度原易字第23號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 17 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原易字第23號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張恕卿
選任辯護人　蔡浩適律師
羅淑真
柯瑜雯
辜宜萍
上列　1 人
指定辯護人　許宏達律師
黃仙楡
林嬿芩
余麗珍
李文村
林水木
向富義
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5161號），本院判決如下：
主 文
庚○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至附表四（附表三編號8 、11、12、14、15除外）所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾陸萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
羅淑眞共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三所示（附表三編號8 、11、12、14、15除外）之物均沒收。
己○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三所示（附表三編號8 、11、12、14、15除外）之物均沒收。
辛○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三所示（附表三編號8 、11、12、14、15除外）之物均沒收。
壬○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三所示（附表三編號8 、11、12、14、15除外）之物均沒收。
戊○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三所示（附表三編號8 、11、12、14、15除外）之物均沒收。
乙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至三（附表三編號8 、11、12、14、15除外）所示之物均沒收。
丙○○、丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等7 人（下稱庚○○等7 人）均係址設苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○路000 號金沙電子遊戲場（下稱金沙電子遊戲場，商業登記名稱：美國仔電子遊戲場業）之員工，庚○○係店長為現場負責人，羅淑眞與己○○係早班服務人員，辛○○、壬○○、戊○○及乙○○則係中班服務人員。
二、庚○○、羅淑眞、己○○、壬○○等人自民國103 年12月某日起，辛○○自104 年5 月中旬某日任職起，林嬿苓自104
年3 月初某日任職起，乙○○自104 年8 月3 日任職起，以上7 人均至104 年9 月10日下午3 時50分許為警查獲止，共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在公眾得出入之金沙電子遊戲場，擺放附表一所示三國爭霸、功夫貓熊及7PK 等電子遊戲機台，供不特定賭客把玩，賭客持現金以1 ：20比例（即新臺幣【下同】1 元兌換20分）請擔任開分員之服務人員開分顯示分數，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數即遭機台扣除，若押中，可獲得倍數不等之積分，待賭客結束賭局時依所餘積分向服務人員兌換藍色、黃色、紅色或黑色「寄分卡」，前開「寄分卡」分別可折算為現金100 元、500 元、1,000 元或5,000 元，賭客復將「寄分卡」交予服務人員確認欲兌換現金之金額後，該服務人員則先行將賭客兌換之現金放在1 樓廁所內以面紙包覆之空檳榔紙盒內，再通知賭客自行進入廁所將現金取走，庚○○等7 人藉此以營利。
三、賭客丙○○、丁○○及甲○○於前揭期間，分別基於賭博之犯意，各自在金沙電子遊戲場，各自接續多次以上開方式賭博財物。
四、嗣警於104 年9 月10日下午3 時50分許，在金沙電子遊戲場執行搜索，當場查獲庚○○等7 人、把玩三國爭霸、功夫貓熊機台之賭客丙○○、丁○○及坐在超悟空機台前之賭客甲○○，並扣得如附表一、二、三、四所示之物，而循線查悉上情。
五、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於被告乙○○、丙○○、丁○○之警詢筆錄及偵訊筆錄之證據能力乙節。
㈠、被告乙○○、丙○○、丁○○之警詢筆錄
被告乙○○、丙○○、丁○○等人於本院主張渠等於警詢中所述均非出於自由意志；被告庚○○及其辯護人、被告癸○○、己○○、壬○○、戊○○等均主張被告乙○○、丙○○、丁○○之警詢筆錄無證據能力；被告辛○○及其辯護人主張被告乙○○、丙○○之警詢筆錄無證據能力乙節。查：
1、本件首應審究者，為被告乙○○、丙○○、丁○○於警詢中之供述，是否出於自由意志。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。
⑴、被告庚○○之辯護人主張被告乙○○、丙○○、丁○○之警詢光碟只有錄音沒有錄影，容有疑問乙節。
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項定有明文。又該條及同法第100 條之2 準用第100 條之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地（最高法院99年度台上字第6008號判決意旨參照）。又引起社會大眾關注之重大刑案、具有爭議性之案件、其他認為有錄影之必要者，應全程連續錄影，此觀警察詢問犯罪嫌疑人錄音錄影要點第2 點亦明。是警察於上開3 位被告之詢問過程既已全程連續錄音，於法即為相符；又本件查無上開有必要而有全程連續錄影之情事，是警察就上開3 位被告之警詢筆錄僅以錄音為之，而未錄影，程序尚無違誤，被告庚○○之辯護人此節主張顯有誤會，先予說明。
⑵、被告乙○○部分
①、被告乙○○於本院辯稱：警察叫伊一定要承認，不然不給伊回家，通霄派出所說要拘留伊，不知道是哪位警察云云。本院當庭勘驗被告乙○○之警詢光碟結果：錄音光碟內容與譯文相符，警員態度平和，沒有其他強暴脅迫之言詞，語氣並未有大小聲等情，有本院105 年12月6 日勘驗筆錄及附件一、二在卷可考（見本院卷二第21至26頁、第15至17-1頁、第39頁），足認上開內容並無員警要求被告乙○○必須承認之情節；再者，比對警詢光碟譯文（見本院卷二第20至26頁）與警詢筆錄（見104 年度偵字第5161號卷【下稱偵卷】一第221 至225 頁），二者之重要內容大致相符；至警詢筆錄未有記載之部分，亦均係由員警先行詢問，被告乙○○再依序回答，被告乙○○有疑義之處，員警則重複予以說明，是認被告乙○○之警詢筆錄，確係員警依據被告乙○○所述而為記載，尚無捏造匿飾或為相反記錄之處。
②、被告庚○○、辛○○之辯護人主張被告乙○○係被動回答，員警誘導辦案乙節。按「檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許」（最高法院104 年台上字第157 號判決意旨參照）。依前開警詢光碟譯文所示，員警的問題並非絕對，而係就其內容重複、確認，並告以回答必須明確，不可模稜兩可，是回答之內容仍由被告乙○○自行決定；又被告乙○○之答覆，顯係其思考後選擇肯定或否定之內容，否則答案中豈會有諸多內容僅為「嗯」而就員警之問題不置可否之情形；況員警就上開部分亦無強迫或一再追問，使其必須為「承認」之言詞。是以，本件員警詢問被告乙○○之過程及內容，核均屬引起記憶而確認事實之必要範圍，並無虛偽或錯覺誘導之情形，故此部分，並非法所不許。
③、至被告庚○○之辯護人又主張被告乙○○於警詢時在夜間且因函送與否受有壓力乙節，有警詢光碟譯文其中31分39秒至35分48秒（見本院卷二第16頁，勘驗筆錄附件一編號8 ）、40分19秒至41分31秒部分（見本院卷二第17頁，勘驗筆錄附件一編號9 之譯文）（見本院卷二第15至17-1頁）可憑。
Ⅰ、按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。經受詢問人明示同意者，不在此限，刑事訴訟法第100 條之3 第1 項第1 款定有明文。是警察詢問犯罪嫌疑人遇有夜間詢問時，自應依法予以確認，受詢問人若拒絕夜間詢問時，因該案件尚未進行完畢，自應暫時讓受詢問人在警局或派出所停留至受詢問完畢。依警詢光碟譯文（勘驗筆錄附件一編號8 ）所載：「‧‧（問）已經入夜了，你願不願意接受警方的繼續詢問，若不願意我們就要暫停囉‧‧如果不願意那就明天早上再問，就要進拘留所，明天早上再問；（答）什麼拘留所？（問）到那籠子裡坐到明天早上我再問你。（答）我不懂你意思。（問）因為現在是夜間，晚上是不能問筆錄的，除非你同意後‧‧我們就繼續，如果說你不同意，對不對啊，我們就要終只，就要暫停，然後‧‧（員警A ）到早上6 點。（問）明天早上天亮以後我們再問。」等語（見本院卷二第16頁）。觀之上情，員警向被告乙○○詢問是否接受夜間詢問，並告知拒絕夜間詢問之後續，核係法律所規定之程序；至告以若拒絕夜間詢問之結果，應俟該項期間經過始得繼續進行，亦係法條規定所致，於法並無不合，是亦難認被告乙○○因此即受有不當之壓力。
Ⅱ、次按司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯，認符合刑事訴訟法第92條得不予解送之規定者，得填載不解送報告書，以傳真或其他適當方式報請檢察官許可後，不予解送，逕行釋放。但檢察官未許可者，應即解送。司法警察官、司法警察逮捕或拘提犯罪嫌疑人後，除依前項規定得不解送者外，應於逮捕或拘提之時起16小時內，將人犯解送檢察官訊問。但檢察官命其即時解送者，應即解送，檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第7 條定有明文。再按刑事訴訟法第92條第2 項規定：「司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪‧‧得經檢察官之許可，不予解送」。故依上開規定，司法警察( 官) 對逮捕或拘提之現行犯及犯罪嫌疑人，除有同條項但書之情形外，於訊問完畢及完成必要之蒐證後，應即解送檢察官（法檢字第0920805069號解釋意旨參照）。是以，警察詢問犯罪嫌疑人後，原則上均應解送檢察官偵訊，例外始得經檢察官許可後，不予解送。依警詢光碟譯文（勘驗筆錄附件一編號9 ）所載：「（被告乙○○問）請問一下我這樣會有事情？（員警A ）‧‧如果你不願意配合，我們就是當現行犯函送。」等語（見本院卷二第17頁），可知員警告知被告乙○○之內容固未如上述法條用語精準，然員警詢問後依法均應將其解送檢察官偵訊，而不受被告乙○○供述內容拘束；抑且，員警僅係告知被告乙○○「配合」，而未以其他「羈押」等不利之言詞為之，實難憑此即認被告乙○○受到不當之壓力；況在員警上開問話後，被告乙○○之回答僅係「蛤」、「嗯」等語，顯係對員警之問題不願予以正面回應之表示，益徵其並未因此受有壓力而為積極配合警員之舉。
④、從而，本件尚難遽認被告乙○○於警詢中，受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之詢問，是被告乙○○於警詢中之供述，確係基於其自由意志所為無疑。
⑶、被告丙○○部分
①、被告丙○○於本院辯稱：在警察局係因緊張而講錯云云（見本院卷一第142 頁）。惟其亦供稱：是一問一答（見本院卷一第142 頁）‧‧（在警察局做筆錄的時候，做筆錄那位警察，有沒有對你說什麼不利的話？）沒有‧‧是自己講的，不是警察編出來的‧‧（是你講了以後警察照你講的話打嗎？）對‧‧（你在做警詢筆錄時，警察沒有對你怎麼樣？）沒有等語（見本院卷一第145 頁背面至147 頁），佐以被告丙○○並未供述尚有其他受到不法侵害之情事，可見其於警詢中並未受到強暴、脅迫、利誘等不法侵害，而係基於其自由意志而為陳述，且警察係依其陳述之內容始得據以記錄甚明。
②、再者，被告丙○○之前並未有因緊張而就醫之記錄；雖曾出過車禍，但僅傷到鎖骨；其緊張固會講錯話，但不會無中生有，且車禍是10幾年前的事等情，亦據其供明在卷（見本院卷一第144 、145 頁），可見被告丙○○並未患有與記憶受損相關之疾病或此類意外，亦不至因此即有錯誤陳述之情形；又其供稱一年前曾犯酒駕案件（見本院卷一第145 頁背面），而該案件亦因撤銷緩起訴而經本院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其並非毫無接受警察詢問製作筆錄之經驗，顯見被告丙○○當不至於因情緒緊張即生有不實陳述之情形；況且，本院將筆錄內容分段逐一提示確認後，被告丙○○均一一確認無誤，僅就關於「將寄分卡兌換現金」之重要過程，辯稱該部分因緊張講錯，衡情，被告丙○○當時若因緊張而影響回答，自應有諸多疑義之處，卻僅單就上開關鍵內容有誤，此舉顯然悖於一般常情。是被告丙○○所辯，係事後卸責並迴護同案被告之詞，不足採信。
③、本院復當庭勘驗被告丙○○之警詢光碟結果：錄音光碟內容與附件（譯文）所示內容相符，警員語氣平和，並無強暴脅迫情事，被告丙○○語氣平順，從容不迫回答，精神狀況良好等情，有本院105 年12月6 日勘驗筆錄及附件一在卷可考（見本院卷二第3 至5 頁、第40頁），足認被告丙○○當時並無因緊張或其他因素而有陳述不清或支吾其詞的情形；再比對警詢光碟譯文與其警詢筆錄（見偵卷二第2 至8 頁），均係由警員先行詢問，被告丙○○再依序回答，被告丙○○有疑義之處，警員則重複予以說明，二者重要內容大致相符，亦無捏造匿飾之處。
④、而依前開警詢光碟譯文所示，員警之詢問方式一問一答，就其內容向被告丙○○重複、確認，回答之內容仍由被告丙○○自行決定，甚至主動告訴警方日期、次數、寄分卡相關內容等；員警並無強迫使其必須為「承認」之言詞。是以，本件員警詢問被告丙○○之過程及內容，核亦屬引起記憶而確認事實之必要範圍，並無虛偽或錯覺誘導之情形，故此部分，非法所不許。
⑤、從而，本件尚難遽認被告丙○○於警詢中，受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之詢問，是被告丙○○於警詢中之供述，確係基於其自由意志所為甚明。
⑷、被告丁○○部分
①、被告丁○○於本院辯稱：警察叫伊要配合，若不配合，就要在這裡過夜云云（本院卷一第132 頁背面至133 頁）。惟其亦供稱：伊在警察局有說實話‧‧（那些人有打你罵你嗎？）沒有（見本院卷一第71頁背面、第80頁）‧‧做筆錄時，那個人（叫伊要配合的人）不在那邊‧‧（他只是叫你說請你盡量配合，他有教你要怎麼說嗎？）他沒有說（見本院卷一第134 頁）‧‧（你的意思是做筆錄的警察先寫好在那邊了，就是可以換現金這些話？）不是這樣子，他沒有這樣講（見本院卷一第135 頁）‧‧（他沒有講別的？）沒有了‧‧（做筆錄的這位警察有沒有對你說什麼不利的話？）沒有，他沒有講什麼，他都沒有講（是不是他問你，然後你回答，他問你答，訊問過程是不是這樣？）是，他問，我答‧‧玩的方法是我告訴警察的‧‧比例也是伊跟警察說的‧‧（做筆錄的這位警察，你自己跟他講，他才打得出來？）是等語（見本院卷一第136 頁背面至138 頁）。佐以被告丁○○並未供述尚有其他受到員警對之為不法侵害之情事，可見其於警詢中並未受到強暴、脅迫、利誘等不法侵害，而係基於其自由意志而為陳述，且警察係依其陳述之內容始得據以記錄亦明。
②、再者，被告丁○○並未能指出叫伊配合之「警察」的具體特徵，且其所指之人亦僅係告以「配合」，而未要求如何配合陳述，則難遽認本件有何事證證明被告丁○○係因受到「警察」之「要求」始為警詢所載之陳述；又其供稱以前酒駕案件也是如此，警察問伊時，伊就照講等語（見本院卷一第139 頁），而被告丁○○有多項前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其對於接受警察詢問製作筆錄之經驗並非陌生；況且，本院將筆錄內容分段逐一提示確認後，被告丁○○均一一確認無誤，僅就關於「寄分卡兌換現金」之重要過程，辯稱該部分係照警察之意思回答，衡情，被告丁○○當時若係「配合」回答，自應全篇配合，豈有單就上開關鍵內容「配合」而已，此舉亦悖於一般常情。是被告丁○○所辯，亦係事後卸責並迴護同案被告之詞，不足採信。
③、本院復當庭勘驗被告丁○○之警詢光碟結果：錄音光碟內容與附件（譯文）所示內容相符，警察語氣平和，並無強暴脅迫情事，被告語氣平順，態度從容，精神狀況良好等情，有本院105 年12月6 日勘驗筆錄及附件一在卷可考（見本院卷二第6 、7 、40頁），足認被告丁○○當時並無陳述狀況異常之情形；再比對警詢光碟譯文與其警詢筆錄（見偵卷二第32至38頁），均係由員警先行詢問，被告丁○○再依序回答，被告丁○○語意不清之處，員警則重複予以確認，二者重要內容大致相符，亦無捏造匿飾之處。
④、而依前開警詢光碟譯文所示，員警之詢問方式一問一答，就其內容向被告丁○○確認，回答之內容仍由被告丁○○自行決定，甚至主動告訴警方日期、次數、寄分卡相關內容等；員警並無強迫使其必須「承認」之言詞。是以，本件員警詢問被告丁○○之過程及內容，核亦屬引起記憶而確認事實之必要範圍，並無虛偽或錯覺誘導之情形，故此部分，亦非法所不許。
⑤、從而，本件尚難遽認被告丁○○於警詢中，受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之詢問，是被告丁○○於警詢中之供述，確係基於其自由意志所為甚明。
2、再者，證人即被告乙○○、丙○○、丁○○之警詢筆錄對其餘被告而言是否有證據能力乙節。
⑴、證人乙○○之警詢筆錄
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 第4 款定有明文。證人乙○○於警詢中之供述，原屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於本院審理時到庭後，經本院訊問「（今天還要當證人作證嗎？）未答」、「（今天是否有原因或苦衷不願意作證？）未答」、「（今天作證有壓力嗎？）我不知道怎麼回答」、「（你今天就是不想作證是嗎？）未答」而拒絕陳述等情，有本院105 年11月10日審理筆錄在卷可稽（見本院卷一第128 頁），應符合刑事訴訟法第159 條之3 第4 款所示之「無正當理由拒絕陳述」要件。審之證人乙○○於警詢之供述，係在自由意識下所為，已如前述，又為其親身所經歷見聞，且警詢時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤記情形，而具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依首揭條文規定，證人乙○○於警詢之證述具有證據能力。
⑵、證人丙○○、丁○○之警詢筆錄
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或陳述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一陳述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查證人丙○○、丁○○在警詢已就其親自經歷即在上開時、地賭博並以寄分卡兌換現金等事實經過證述明確，嗣因保障被告庚○○等人之對質權、詰問權及在場權，而在本院審理中傳喚丙○○、丁○○到庭結證接受交互詰問，而證人丙○○、丁○○在本院審理中改證稱並無上開兌換現金之情事云云，所證核與警詢中證述內容顯然不符，而有先後陳述不符之情況；審酌渠等在法院審理中與被告庚○○等人同庭為證，在此心理壓力下，已難為詳實陳述，致其在警詢所為之陳述未必全然在法院審理中再次完全呈現，又此陳述先後之歧異，攸關本案被告庚○○等人是否成立圖利聚眾賭博等罪之重要證據之一，且證人丙○○、丁○○經法院交互詰問作證後，是其警詢中所為之陳述具有特別可信性，且為證明被告庚○○等人犯本案行為之因果歷程所必要，依上揭證據能力之說明，證人丙○○、丁○○在警詢中所為之陳述，得為本案證據方法，具有證據能力。
㈡、被告乙○○、丙○○、丁○○之偵訊筆錄
1、按被告以外之人（含共同被告）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159
條之1 第2 項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652 號判決意旨參照）；被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中所為證述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另其等於檢察官訊問時之證述，並未受到不法侵害亦據其等供明在卷（見本院卷一第75、139 、147
頁），本件復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開3 位證人之偵訊筆錄，有證據能力無疑。至被告庚○○之辯護人所指上開證人於警詢中受有壓力而延續到偵訊致為不實之陳述云云，然其等3 人之警詢筆錄確係出於自由意志而為乙節，已如前述，故就上開3 位證人在偵訊中所述，自難認係因警詢受到不法侵害而影響其等於偵查中之自由陳述。且於本院審理時，證人丙○○、丁○○均經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告庚○○等人對質詰問之機會，已保障被告庚○○等人訴訟上之權利，本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告庚○○等人及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開3 位證人於偵查時之陳述，既均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告等10人及其等辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力（除前述以外），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○固不否認有於上開時、地工作，且對把玩電子遊戲機檯之客人得以前揭比例兌換寄分卡一事均不爭執；被告丙○○、丁○○、甲○○亦均不否認有前往上開電子遊戲場等情，惟均矢口否認有賭博犯行。被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○均辯稱：客人到店裡玩係持現金換分數，玩完之後離開，只能兌換機台分數，不能換現金云云；被告乙○○辯稱：伊就是有意見，有一個男的叫伊要承認，他說不說實話就要把伊拘留；伊剛去做沒多久，完全不了解，伊怕會成立賭博罪云云；被告丙○○辯稱：伊只是把玩而已，沒有拿寄分卡兌換現金云云；被告丁○○辯稱：當初是他們叫伊配合，伊才承認，伊不知道他們是誰云云；被告甲○○辯稱：伊沒有玩，只是去找小姐聊天，沒有拿過寄分卡，也沒有換過錢云云。經查：
㈠、關於被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等人於上開時間，在金沙電子遊戲場工作，被告庚○○係店長為現場負責人，被告羅淑眞與己○○係早班服務人員，被告辛○○、壬○○、戊○○及乙○○則係中班服務人員。又金沙電子遊戲場擺放如附表一所示電子遊戲機台，供不特定人把玩，客人並得持現金以1 ：20比例請上開服務人員開分顯示分數，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數即遭機台扣除，若押中，可獲得倍數不等之積分，待結束時依所餘積分向服務人員兌換藍色、黃色、紅色或黑色「寄分卡」，而分別代表100 分、500 分、1000分、5000分等事實，業據被告庚○○等7 人於警詢、偵訊及本院供承在卷；又被告丙○○、丁○○曾於上開時間前往金沙電子遊戲場依前揭模式把玩電子遊戲機臺，並以寄分卡兌換現金乙節，亦經其2 人於警偵訊中、本院準備程序（被告丁○○）坦白承認（見偵卷四第105 至110 頁、第140 至142 頁、第145
至151 頁、第182 至184 頁，本院卷一第72頁），且有商業登記資料查詢、105 年各直轄市縣轄市政府警察局列管領有營業級別電子遊戲場所清冊、平面圖、金沙電子遊戲場業風紀臨檢搜證畫面8 張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、查扣機臺清冊及照片、交接單報表等影本、104 年9 月4 日行動搜證畫面10張在卷可稽（見本院卷一第196 、197 頁，偵卷一第56至58頁，偵卷二第105 至158 頁，偵卷四第210 至240 頁、第286 至290 頁），此外，並有如附表一至四所示之物扣案可佐。是此部分之事實，應堪認定。
㈡、被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人固均以前詞置辯，然查：
1、依證人即被告乙○○、丙○○、丁○○等人之供證，析述如下：
⑴、證人即被告乙○○於警詢中供稱：（比較熟的老客人就可拿寄分卡兌換現金？）應該算‧‧（你們開分員把卡客人回收，你就叫ㄧ個放錢的到廁所放錢，對不對？）對（然後放好以後你再叫客人進去拿，對不對）嗯‧‧（你跟客人收過卡以後，你叫誰去放錢？）做比較久的‧‧（你有叫過主管去放錢嗎？）如果他在樓下的話等語（見本院卷二第20、21、25頁）；於偵查中證稱：主管好像只有庚○○，客人叫工作人員到機臺洗（分），洗分的分數可以換寄分卡，負責洗分的工作人員，洗分後直接將寄分卡給客人‧‧寄分卡可以換現金‧‧（誰負責將客人要換的現金拿到廁所裡面換？）比較資深的工作人員，如果庚○○在就是庚○○去放錢，錢放好後就去跟客人說‧‧曾經有客人拿寄分卡要跟我換錢‧‧（壬○○有無負責換的現金放到廁所裡？有（有無客人跟你說他的寄分卡要換現金，然後由壬○○將客人要兌換的現金放到廁所裡？）有（有無客人跟你說他的寄分卡要換現金，然後由庚○○將客人要兌換的現金放到廁所裡？）有‧‧只有甲○○有拿寄分卡跟我說要換現金，後來是庚○○、壬○○都曾將現金放到廁所‧‧庚○○放好去跟甲○○說，我有聽到‧‧宜萍與嬿苓（口誤為" 琴" ）比我資深，如果在場，也會去放現金‧‧錢就放在檳榔盒，檳榔盒直接放在洗手檯等語（見偵卷四第31頁背面至33頁）。
⑵、證人即被告丙○○於警詢中供稱：有拿過寄分卡，他放廁所‧‧他的現金會放廁所裡（他們會跟你通知嗎？通知你去廁所拿錢？）嗯，對兌換200 元啊，藍卡‧‧（是跟誰？小雯？）好，小雯（是嗎？）小雯等語（見本院卷二第3 、4 頁）；於偵查中證稱：因為看朋友有拿寄分卡換到現金‧‧104 年9 月6 日是小真幫我洗分，小雯就是己○○，小真就是癸○○‧‧我拿寄分卡給她，就是她拿去放現金‧‧沒有直接接觸，她放好了會來跟我說她放好，我再進去拿，己○○、癸○○幫我換過現金，（小雯幫你換過多少現金？）200
元‧‧己○○、癸○○有幫客人將寄分卡兌換成現金等語（見偵卷四第139 頁背面至141 頁）。
⑶、證人即被告丁○○於警詢中供稱：有拿過寄分卡（你拿寄分卡怎麼處理？換錢？）要走的時候‧‧私下去廁所那邊換，就叫她洗掉，把機臺的機分洗掉‧‧（寄分卡拿給員工？）對。然後她就廁所那邊放錢，自己去拿這樣子‧‧有一個小盒子，用簿子的紙把它包起來‧‧對，他就說我好了，你就去拿這樣等語（見本院卷二第6 、7 頁）；於偵查中證稱：換過3 次現金，9 月5 日下午4 時許我換到200 元現金，9
月8 日也是下午4 時許換到600 元現金，己○○與癸○○有幫我換過現金‧‧（金沙客人洗分後的寄分卡是可以換現金？）是（按照寄分卡的顏色換到不同金額的現金？）是等語（見偵卷四第182 頁背面至183 頁）
⑷、稽之上開證人之證述，渠等係分別接受訊問，然所證內容不僅前後一致且彼此互核相符；佐以渠等於警詢之供述係出於自由意志而為之陳述，業如前述，且其等在偵查中復經具結擔保所述真實，足認其等於警偵訊中所述與事實較為相符；且被告辛○○、壬○○、林嬿苓與被告乙○○及被告癸○○、己○○與被告丙○○、丁○○暨被告甲○○與乙○○等人，自警偵訊迄至本院審理時，均未供述彼此間分別有何恩怨過節，是被告乙○○、丙○○、丁○○應無刻意設詞誣陷上開被告等人而陷己於刑法上偽證罪之風險，是其等證述上開金沙電子遊戲場有以寄分卡兌換現金之事實，堪屬可採。
⑸、至證人壬○○、辛○○於本院審理時證稱被告乙○○因工作表現不佳曾被責罵，之後因此被開除乙節（見本院卷二第42、43頁、第45頁背面）。惟證人壬○○亦證稱：我會去兇她，就是口氣比較兇，但我不會講難聽的話‧‧張小姐會罵她，也只是比較兇而已，不會罵難聽的話，（你們兩人即使指責她，也只是指責她工作上的事情，不會用難堪的話‧‧）是。（有威脅她說你如果再怎麼樣的話，你就不要再做了，或是類似的言語說過她？）我沒有‧‧除此以外沒有其他過節，她（張小姐）有錯就會罵我們，平常對我們還好，不會對誰特別好或不好，也不會對余小姐特別的不好等語（見本院卷二第43、44頁）；證人辛○○復證稱：我跟乙○○沒有過節，也未目睹黃小姐或張小姐跟乙○○有發生過爭執等語（見本院卷二第46頁背面），可見被告庚○○、壬○○、辛○○與被告乙○○之間並無深仇大恨，被告乙○○當不至於因此攀誣上開3 位被告；況被告乙○○當時在該處工作，甚至在警詢中仍向警表示要返回電子遊戲場上班（見本院卷二第16頁），足徵被告乙○○主觀上至警查獲當日之際仍欲繼續工作，衡情，自不會故意為不利於其主管即被告庚○○或其餘同事即被告壬○○等人之陳述，否則極易遭致解僱而失去工作之後果，而為其所不樂見。是證人壬○○、辛○○之證述，亦不足為有利於其等之認定。
2、又警察在現場廁所內確實查獲有一以面紙包裹之檳榔盒紙盒乙節（見偵卷一第57頁背面至58頁）。訊之被告庚○○等人均辯稱該紙盒係放置女性衛生棉用品等而非現金之物云云。然本件查獲任職上開金沙電子遊戲場之被告有7 人，均為女性，衡諸一般社會常情，女性生理衛生用品屬於極為隱私之物，且個人習慣未盡相同，依照片顯示之紙盒尺寸不大，僅足放置一般檳榔小物，長方形、扁狀，容量顯難足以放置7
人之物；甚且，上開被告倘若均將個人衛生用品放置在同一紙盒內，則如何分辨何人所有，亦有疑義；況且，依據卷附平面圖顯示，店內左右兩側均各設有廁所，並未區分男女使用，且兩間均放置有上開檳榔盒紙盒，參以店內把玩機臺之人亦有男性，且本件查獲之客人又均係男性，顯見該店之客人以男性居多，則將女性生理用品放在該處毫無遮掩，使進入廁所之男性客人均可一眼瞧見，亦顯然悖於一般女性對於生理用品均小心藏放之常情不符，是被告庚○○等7 人此節所辯，實屬飾卸之詞，亦難採憑。
3、又刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其構成要件為「意圖營利」，而法條所規定者，尚不能排除供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，冀圖從同時參與賭博之行為中營利；易言之，無法因供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，亦有參與賭博，且未向參與對賭之人另外收取抽頭金、場地費或其他名目之費用，即認該行為人僅有藉賭博獲利之意而無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利之不法意圖，尚須依憑行為人供給賭博場所或聚眾賭博之目的、經營模式、規模及獲利來源等加以綜合判斷。又意圖營利，乃行為人主觀上具有營取利益之不法意圖為已足，不以行為人客觀上確有獲取利益為其要件。經查：
⑴、本件員警查扣附表三所示相關物品過濾並將電腦主機分析下載帳目資料，其中交班上等資料分別記載有「真」、「萍」、「雯」、「榆」、「珍」、「芩」等人員代號，核與本案被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、乙○○、戊○○等人之姓名末字相同，顯見卷附資料係渠等記載遊戲場相關收支之資料無誤；再者，以104 年9 月6 日為例，當日購買中餐實際花費現金375 元，有卷附免用發票收據1 紙可憑，而卷附交班單上除記載總時數、卡、週、贈幣外，亦同時記載上開現金支出375 元（見偵卷四第210 頁背面至211 頁），可見渠等計算收支部分係將「卡」與「現金」同時記入，足知「卡」的部分並非單純代表分數而已，否則如何與現金之金額併計？再同時比對金沙遊戲場於同日帳目、交班單等早班資料（見偵卷四第210 頁背面、第255 、256 頁），關於內容、項目、數字均相吻合；且證人即苗栗縣警察局督察科小隊長房國雄並到庭就扣案帳冊資逐一說明（見本院卷一第149 至158 頁），復證稱：「A 區正分1900，加上餐費375
，如果正分是出去的話，以卡的話只有分數，它支出的部份是現金，因為它底下有支出總計1900、375 ‧‧日期是9 月6 日，後面有一個10元，代表這一個欄位所有的支出都是金錢，因為它有10元31070 ，表示在這個欄位裡面都是金錢‧‧這邊是A 區正分1900現金，餐費375 這個部份，等於是它是現金的支出，既然它若是只有卡而不兌換的話，它應該沒有所謂的現金支出這個部份，我們還有看到實收2000，減掉它的正分1900，再加上它的開支375 ，整個實收的話變成這一班它是負的，等於這一班A 區他是虧了275 元，它實收負1275是因為B 班的總開分是199100，洗分是204000，它輸了4900元，4900元的話，它的實收開分不夠，所以從A 區借了1000元下來週轉，因為它上面B 區互補‧‧（所以從這樣子開分、洗分扣掉正分及開支，主要是開發票的實際支出的金額，所以從這一欄看出來就是現金的交易？）對，看得清楚它是現金的交易
‧‧9 月6 日早班這一班它就輸了5175，任何一家店遊藝場，如果你沒有在作兌換的話，或是只是單純卡的支出，你只有正分，你的金額只有收入，絕對不會有支出。」等語（見本院卷一第151 至153 頁）甚詳，並有職務報告及帳冊、交接單報表、監視器主機檢視畫面等在卷為憑（見偵卷四第
206 至28 5頁），堪認被告庚○○所經營之金沙遊戲場確有以寄分卡兌換現金之情形。
⑵、又被告庚○○願意投資上開遊戲場，承接包括如附表一所示機台多達80台等店內器具，並支付前揭服務人員薪資每人每月平均約3 萬元之人事成本及水電、餐食等費用之經營成本，以經營該遊戲場；再佐之前揭紀錄表、交班單及電腦列印之帳冊資料顯示，被告庚○○所經營之上開遊戲場具有相當之規模；另參酌證人乙○○、丙○○、丁○○等人前揭證述，足認被告庚○○所經營之金沙電子遊戲場確有兌換現金之行為。因此，被告庚○○等7 人顯然藉獲勝機率較高之機台與賭客對賭，並容許賭客以持寄分卡換現金之誘因，提高到客率，吸引客人把玩，抬高該遊戲場之營收，其主觀上藉由經營電子遊戲場之賭博場所、聚眾賭博以營利之意圖，彰彰甚明。
㈢、綜上所述，被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○及甲○○等人所辯均不足採信。本案事證明確，上開被告共計10人之犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈣、關於本件犯罪時間，被告庚○○固供稱、自陳宗群接下來作已經有4 、5 年等語（見偵卷五第47頁背面），惟依被告丁○○於警詢中供稱自103 年11月至12月間前往賭玩迄今等語（見偵卷二第34頁），足認本件自該時起，始有積極事證足以證明上開金沙電子遊戲場有以寄分卡兌換現金之圖利聚眾賭博等情事，是起訴書記載自103 年12月間某日起至查獲日止為本件犯罪時間乙節，堪認與事實相符，併此敘明。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。而刑法第268 條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法（最高法院97年度台非字第358 號判決要旨參照）。再按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院所屬法院96年法律座談會第12號提案研討結果參照）。經查，本案電子遊戲場擺放機具數量非微，為警當場查扣之寄分卡及現金數量亦屬可觀，足認本案電子遊戲場具有相當規模，被告庚○○自有藉在「金沙電子遊戲場」之公眾得出入之場所提供賭博機具，以招徠如被告丙○○等不特定之多數人參與賭博，並僱用被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○為員工以共同參與上揭賭博犯行，渠等主觀上冀求增加獲利，藉以牟利甚明。是核被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○所為，均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告丙○○、丁○○、甲○○所為，則均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
㈡、次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。被告庚○○在犯罪事實欄所載之時間，提供上開場所陳列電子遊戲機台，與不特定之賭客賭博財物，並僱用知情之被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○分別參與本案賭博犯罪構成要件之執行與分工，是上開被告就前揭賭博犯行彼此間，互有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。
㈢、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告庚○○等7 人於密接之期間，於上開場所，擺置賭博性電玩機具供不特定之多數人賭玩而為上開賭博及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，均係基於同一之犯意，而反覆所為者，於行為概念上，屬集合犯，應各論以一罪。又被告庚○○等7 人以一行為觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以罪質較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣、被告丙○○、丁○○、甲○○在上開遊戲場把玩機台之賭博犯行，均係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續多次賭博，應認均係屬接續犯，而各為包括之一罪。
㈤、又按「刑法上累犯罪之成立，以再犯有期徒刑以上之罪為要件，被告於前犯詐欺罪，判處徒刑執行完畢後，5 年以內犯刑法第337 條所定專科罰金之罪，自不生累犯之問題。」最高法院46年台上字第490 號判例意旨參照。被告丁○○前於100 年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，於101 年7 月18日執行完畢等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告丁○○所犯本案之罪係專科罰金之罪，依前揭說明，核與累犯之要件不符，自無累犯之問題，起訴書記載應予加重其刑乙節，容有誤會。
㈥、爰審酌現今林立電玩業者經營娛樂機具，暗中為與客人兌換現金之不法情事，有害社會善良秩序，助長投機心理，被告庚○○未思以正途賺取所需，投機取巧，並由被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等人擔任開分、服務人員，共同為上開賭博犯行，招徠賭客如被告丙○○、丁○○、甲○○等人參與賭博，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，均應予非難；兼衡被告庚○○為上開電子遊戲場之現場負責人，被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等人係受僱擔任開分及服務人員；被告丙○○、丁○○、甲○○則為賭客，渠等之犯罪動機、目的、手段、期間、分工及兌換現金之情形、所生危害；另被告甲○○曾有2 次賭博案件，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣台中地方法院88年易字第2239號判決在卷可考（見本院卷一第66頁）；且被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、甲○○始終否認犯行；被告乙○○、丙○○、丁○○於警偵訊中坦承犯行，至本院則否認犯行；被告庚○○自述高職畢業，經營本件金沙電子遊戲場，月入約1 萬初至2 萬元，尚有妹妹及一名未成年子女；被告羅淑眞自述五專肄業，無業，之前有存款，尚有2 名未成年子女；被告己○○自述國中畢業，在金沙電子遊戲場工作，月入不到3 萬元，尚有1 名未成年子女；被告辛○○自述國中畢業，種菜，日入1 千多元，尚有1 名未成年子女；被告壬○○自述國中畢業，無業，尚有公婆；被告戊○○自述高職畢業，在工廠做工，月入約3 萬5 千元，尚有1 名未成年子女；被告乙○○自述高職畢業，做服務業，月入約2 萬5 千元，尚有母親；被告丙○○自述國中畢業，臨時工，日入1
千元；被告丁○○自述國中畢業，做粗工，日入約1 千元，尚有高齡父母；被告甲○○自述國中畢業，打零工，月入約2 萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○部分均諭知易科罰金之折算標準；被告庚○○、丙○○、丁○○、甲○○部分則均分別諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、被告庚○○等人行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。
㈡、又修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；修正後同法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。
㈢、共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。
㈣、按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。扣案如附表一所示之電子遊戲機具、IC板等及附表二所示現金共計81530 元（見本院卷二第56頁背面至57頁），分屬當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均在被告庚○○、羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等人之罪刑項下宣告沒收之。
㈤、扣案如附表三所示之物，除編號8 、11、12、14、15外，其餘均係金沙遊戲場所有之物（見本院卷二第56頁背面），為供被告庚○○等人為本件犯行或預備所用，爰均依刑法第38條第2 項規定及共同被告連帶沒收之原則，於被告7 人所涉犯行項下宣告沒收。至編號15所示隨身碟，係被告庚○○所有供行動電話轉接使用之個人物品，亦據其供明在卷（見本院卷二第56頁背面）；編號8 、11（見偵卷四第206 頁）、12、14則與本案犯罪無直接關連，爰均不另為沒收之諭知。㈥、犯罪所得部分
1、又按刑法第38條之1 的立法理由雖認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，然因本件並無積極證據證明被告庚○○每月獲利、成本、利潤等情形，衡情，經營生意者盈虧不一，實難率爾論斷，是以，依據「罪疑有他，利於被告」之證據法則，依最有利於被告之方式估算本件犯罪所得。依被告庚○○自承其每月獲利扣掉成本約10萬元以下等語（見本院卷二第56頁背面），又本件起訴被告庚○○經營上開電子遊戲場期間，係自103 年12月間某日至104 年9 月10日止，故就103 年12月份及104
年9 月份之獲利期間以1 個月計算，加上104 年1 至8 月份，以上共計9 個月，則被告庚○○就本件獲利金額以每月10萬元計算，估算其犯罪所得共計90萬元（即10萬元x9＝90萬元）。惟另扣案如附表四所示現金3 萬9 千元，係在2 樓辦公室保險箱查獲，本院審酌該處並非賭檯或兌換籌碼處之財物，無從逕依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收；然考量金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，復參酌修正後刑法沒收之澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因意旨，爰認前揭扣案如附表四之現金屬被告庚○○取得之本案犯罪所得。是就扣案如附表四所示現金3 萬9 千元部分沒收；就未扣案之86萬1 千元部分，則依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（3 萬9 千元部分，若重複宣告沒收，則有過苛之虞，故予扣除）。
2、至被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○等人固以月薪均約3 萬多元受僱於被告庚○○，而共同為本件圖利聚眾賭博犯行，然衡諸本件經營者為被告庚○○，獲利均屬其個人所有，亦據其坦承在卷（見本院卷二第56頁背面），因其等薪資為其擔任店員之工作所得，復無其他積極證據證明其等分別自被告庚○○處分得如何比例之利益，是難遽以上開金額認係屬犯罪所得；況本院亦科以相當之刑罰，是就被告羅淑眞、己○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○之犯罪所得部分，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
㈦、至另扣案之NOKIA 手機1 支、IPHONE5S手機1 支、渣打交易傳票帳號6 張等物（見偵卷二第108 、112 頁），尚無積極證據證明與本案有直接關係，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知
公訴意旨另以：被告辛○○、林嬿苓、乙○○與共同被告庚○○、癸○○、己○○、壬○○等人自103 年12月間起，在上開金沙遊戲場，共同擺置賭博性電玩機具供不特定之多數人賭玩而為上開賭博及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博等犯行。然查，被告辛○○係自104 年5 月中旬某日任職，被告林嬿苓自104 年3 月初某日任職，被告乙○○自104 年8
月3 日任職乙節，業據其等供明在卷（見偵卷五第15頁背面、第24頁背面，偵卷四第31頁背面），本件並無證據證明被告辛○○、林嬿苓、乙○○於103 年12月間某日起分別至渠等任職之日前1 日止，有共同經營賭博性電玩之情，是被告辛○○、林嬿苓、乙○○此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條前段、後段、第55條、、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日刑事第三庭 法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：
1、電子遊戲機釣魚機6人座2台。
2、電子遊戲機快樂天堂3人座1台。
3、電子遊戲機馬場大享5人座1台。
4、電子遊戲機777金美滿彈珠檯4台。
5、電子遊戲機滿貫大亨3台。
6、電子遊戲機發發發2台。
7、電子遊戲機超悟空16台。
8、電子遊戲機撲克世界5台。
9、電子遊戲機野蠻16台。
10、電子遊戲機祥龍獻瑞2台。
11、電子遊戲機水滸傳3台。
12、電子遊戲機吉宗2台。
13、電子遊戲機押忍番長2台。
14、電子遊戲機海釣王2台。
15、電子遊戲機愛麗絲1台。
16、電子遊戲機魔豆1台。
17、電子遊戲機新潘金蓮2台。
18、電子遊戲機放炮趣1台。
19、電子遊戲機水滸天下2台。
20、電子遊戲機封神傳1台。
21、電子遊戲機7PK8台。
22、電子遊戲機霹靂豬2台。
23、電子遊戲機三國爭霸1台。
24、IC板74片。

附表二：
1、現金3萬4,030元（自1樓櫃臺查扣）。
2、現金2萬1,000元（自1樓櫃臺己○○包包內查扣）。
3、現金2萬6,500元（自羅淑眞包包內查扣）。

附表三：
1、藍色寄分卡（1張100分）71張。
2、黃色寄分卡（1張500分）47張。
3、紅色寄分卡（1張1000分）161張。
4、黑色寄分卡（1張5000分）30張。
5、交班單2張。
6、中獎單1張。
7、C班記憶卡2GB1支。
8、會員名單3張。
9、照相機2台。
10、計算機2台。
11、客人開獎紀錄1本。
12、雜記帳冊4本。
13、密碼授權硬碟1個。
14、員工休假表2張。
15、隨身碟1支。
16、9月10日早班報表1張。
17、中獎單（外贈分數表）1張。
18、交接單報表1包。
19、誤差金額表2張。
20、掃描機1台。
21、監視器主機1台。
22、監視器螢幕1台。
23、監視器鏡頭16台。
24、電腦主機2台。
25、電腦螢幕2台。

附表四：
現金3萬9,000元（自2樓辦公室保險箱內查扣）。