臺灣苗栗地方法院95年度訴字第197號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 30 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第197號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
指定辯護人　林建宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3474號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年拾月，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與甲○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾年貳月。扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） 沒收。販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與甲○○、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○、丙○○（均已判處罪刑終結），共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，以相互支援賣出海洛因牟利為分工合作之模式。於93年8 月19日7 時42分33秒時，A4以其住家之市內電話，撥打甲○○所持用門號0000000000之行動電話配用DBTEL3268 行動電話機（序號：000000000000000） ，表明欲購買新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因，甲○○即指示A4前往丙○○住處向丙○○拿取海洛因，適丙○○未在家，A4乃轉往乙○○位於苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號住處交易，當場向乙○○支付1000元後，並買得相對數量之海洛因。
二、乙○○另基於轉讓海洛因之犯意，於93年9 月24日某時，在臺中縣東勢鎮乙○○某友人之住處，轉讓數量不詳但未滿5
公克之海洛因若干供丁○○施用。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、關於證據能力之認定
壹、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本案中關於被告以外之人於警詢中之陳述（包含其他同案被告之警詢供述在內），既經辯護人爭執其證據能力（本院卷⑶28頁），又查無法定例外得為證據之事由，依照上開規定，自不得作為證據。
貳、辯護人另又援引大法官釋字第384 號解釋，以秘密證人制度剝奪被告之對質詰問權、違反直接審理原則、阻礙法院發現真實，架空憲法上對於被告之正當法律程序保障等由，爭執秘密證人A1、A2、A3、A4於偵查中向檢察官所為之證詞，無證據能力。經查：
一、大法官釋字第384 號解釋所宣告違憲之秘密證人制度，係指85年12月30日修正公布前之檢肅流氓條例第12條，此因該條不問個案具體情形，一律剝奪被告之對質詰問權，而明文規定：被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問。此與現行證人保護法所規定之秘密證人制度，對於秘密證人仍然得以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他隔離方式，進行對質、詰問，有其根本性之不同。基於秘密證人制度對於真實發現之現實必要性，以及現行證人保護法對於對質、詰問方法已有相當調整下，應認其於現行客觀憲法秩序已無違背（換言之，與憲法所要求之法院直接審理、正當法律程序等原則之衝突已有必要之調和）。更何況，上開現行秘密證人制度既未經司法院大法官另為違憲解釋，當不得自行擴張釋字第384 號之解釋範圍，逕認證人保護法中秘密證人之偵查中證詞不得作為證據。
二、又檢察官於偵查中訊問證人時，是否使被告在場，除已預料證人於審判時不能訊問者外，檢察官應有自由決定之權，此觀刑事訴訟法第248 條第1 、2 項之規定甚明。倘被告未能於偵查中在場親自詰問不利證人，自得於審判中請求傳喚調查證人，以行使對質、詰問權利，此與證人於檢察官之偵訊證詞是否有證據能力，應視關於傳聞法則之例外規定（即刑事訴訟法第159 條之1） 而為決定，兩者不能相提並論。
三、本件辯護人對於秘密證人之偵訊證詞雖有上開質疑，但於本院審理中並未聲請傳喚秘密證人以供對質、詰問，縱經本院特別提示證人A4為偵查中不利證人（因此部分經本院於先前同案被告之判決中採信為有罪證據），並詢問是否要求傳喚後，仍表明不予傳喚，且相關利弊得失已與被告討論清楚（本院卷⑶第29頁），顯見辯護人係基於訴訟策略而故意放棄對於不利證人之對質、詰問權行使，此時反又以被告之對質、詰問權未受保障為由，爭執各該證人於偵訊中證詞之證據能力，即於訴訟上之誠信原則有所違背，此項證據能力之爭執即難謂正當。
四、綜上所述，本案中秘密證人於偵訊中之證詞，應有證據能力，而得為證據。
參、除上開爭執外，本案兩造無其他證據能力之爭執。
乙、有罪部分：
壹、關於犯罪事實之認定：
一、犯罪事實部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅是向同案被告甲○○購買毒品云云。辯護人亦以秘密證人A4之偵訊證詞證明力薄弱、通訊監察紀錄無從為被告不利之認定等由，為被告辯護。經查：
（一）此部分犯罪事實，已經證人A4（警詢中編號為A3）於檢察官偵查中具結證述屬實（見偵字第3474號卷第166 、167
頁），經與後述事證互為印證結果，證人A4之上開證詞，應無證明力薄弱之情事，且與警方就此部分之通訊監察譯文內容互核相符（同上卷第163 頁），是均足為認定犯罪事實之證據。
（二）被告於警詢中曾供稱：伊在警方查獲之前，曾施用海洛因，毒品來源均由同案被告甲○○提供，因甲○○販賣毒品均由伊與同案被告丙○○負責送給買家等語（同上卷第28、29頁），雖未同時自白有上開證人A4所證述之事實，但以被告於本院審理中矢口否認犯罪之堅決態度，若非其真與共犯甲○○、丙○○有共同販賣毒品海洛因之情事，自無憑空於警詢中為上開供述之道理。因此，其警詢中未自白販賣海洛因予證人A4，應只是有所保留而未全盤供出而已，並非無此事實。
（三）共犯甲○○及丙○○對於上開犯罪事實均已於本院審理中認罪，並經本院判處罪刑，雖於本院審理中，甲○○、丙○○經以證人身份具結作證時，均為迴護乙○○之證詞，甚至不惜一反認罪之態度，改為否認犯罪（本院卷⑴第
184-191 頁、本院卷第⑵第48-50 頁），但渠等最終於本院訊問時，均仍表示坦白認罪，可見渠等所為上開證詞，應係囿於被告尚未認罪，為免因自己認罪，卻牽連被告乙○○，始有此證言，不足為被告有利之認定。
（四）扣案毒品海洛因14包已據被告於警詢中坦承其中13包為其所有，並於警方之扣押物品表上親自署押確認（偵字第
3474卷第28、44頁），且經全部送鑑驗屬實，有法務部調查局94年1 月5 日調科壹字第990001028 號鑑定通知書附卷可憑（見上述偵卷第170 頁）。雖被告於本院審理中又翻供否認，改稱：均為甲○○所有，當時又查獲時，是甲○○要求伊承認為伊所有等語（本院卷⑶第63頁），然被告於警詢中並非承認全部扣案海洛因均為其所有（仍然否認1 包為其所有），顯見其如何供述仍具有相當自主決定權，且若非與甲○○有共同販賣海洛因之共犯關係，被告又何必受制於甲○○，而無端代其承認不利之事項？是扣案毒品中有13包於查獲當時應為被告所有，應可認定。而13 包 之海洛因數量非少，若非被告曾有販賣經驗及備供未來販賣之用，何以隨身攜帶以致遭查獲？
（五）綜上所述，本件此部分事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信，被告犯行，可以認定，應依法論科。
二、犯罪事實部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人丁○○已證稱並不是被告拿海洛因給他，不可能同時有那麼多人給他施用等語（見本院卷⑶第61頁，另附帶說明：因共犯甲○○、丙○○均亦有轉讓海洛因予證人丁○○之犯行，已經本院判處罪刑，被告始認為不可能同時有那麼多人均轉讓海洛因予丁○○）。辯護人亦為被告乙○○辯護稱：共同被告甲○○、丙○○均已坦承有轉讓海洛因予證人丁○○，二人並未提及被告亦有參與，是此部分尚難證明被告有何轉讓海洛因之犯行等情（本院卷第72頁）。惟查：
（一）被告於檢察官訊問時已坦承：曾提供丁○○兩次毒品，一次是安非他命，時間是在八月底（應係93年8 月底，下同）；一次是海洛因，時間就是接受訊問前1 天（即93 年9月24日）等語，當時證人丁○○亦以偵查中被告之身分同時接受訊問，其亦供稱：曾在八月底跟被告要過1 次安非他命，另一次則是在接受訊問前1 天，被告給伊1 次海洛因等情，兩人所述情節，互核相符，可信度極高。
（二）為滿足被告對質、詰問權之行使，保障被告程序上之權利，雖證人丁○○已於偵查中供述明確而如上述，但本院仍命提解目前另案在監執行之證人丁○○到庭作證，接受兩造交互詰問。其於本院作證時，係隨辯護人、檢察官之主反詰問、覆主反詰問而有略為矛盾之證述內容：針對辯護人詰問時，均證稱係自行拿取放置在桌上之海洛因，未經被告同意；但於檢察官詰問又再次確認偵查中所證，「討」海洛因時，是拿針筒給被告及共同被告甲○○、丙○○，由他們裝好，再自己稀釋等情，即便檢察官已指出其間之矛盾，並要求解釋，證人丁○○仍稱：兩者意思一樣等語（本院卷⑶第58頁），令人難明其究竟實情為何。惟無論如何，根據本院補充訊問之結果，其於辯護人詰問時所證「自行拿取、未經同意」乙節，實際上是與被告有默契可以直接拿取被告之海洛因，無庸再行個別同意，並不是以竊取之方式取得（本院卷⑶第59、60頁），是依證人丁○○於本院審理中之作證結果，仍可確認其於偵查中之上開證詞無誤，被告僅執證人丁○○證詞中之對其有利部分，而為辯解，當不足採納。
（三）證人丁○○於本院作證時，已指出：被告與共同被告甲○○、丙○○三人算是伊父親的朋友（本院卷⑶57頁），且伊也不常用毒品海洛因等情，是其三人均有轉讓毒品海洛因予證人丁○○之犯行，自可理解。被告所辯「不可能同時有那麼多人給丁○○施用」等語，本非事理之必然，亦與上開證人丁○○所證不符，自亦不足採信。至於共同被告甲○○、丙○○均未提及被告有轉讓海洛因予證人丁○○之情事，有可能是渠等本來就均不知情，亦有可能是為迴護尚未認罪之被告，而與上開販賣毒品之情形相同，其無從據以為被告有利之認定，當可確定。
（四）依證人丁○○於本院中所證：被告與共同被告甲○○轉讓毒品海洛因給伊（甲○○轉讓部分，已經本院先前判處罪刑），雖均在同一天所為，但為不同次，可以分的清楚等語，可知兩者行為事實應可明確區別，而分別論罪。本院先前就共同被告甲○○之部分審理裁判時，因無此證詞，故依罪疑唯輕原則，認定兩者為同一事實，在此不同證據基礎下，自得為不同認定。另依證人丁○○之證詞，亦明確指稱：被告轉讓之海洛因未超過5 公克（本院卷⑶第60頁），是當可認定被告轉讓之毒品海洛因數量不詳，但未滿5 公克。凡此細節，均附此說明。
（五）綜上所述，此部分亦屬事證明確，被告所辯亦為卸責之詞，不足採信，被告犯行，可以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於民國95年7
月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：
（一）刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告既非陰謀亦非預備之共同正犯，故上述修正施行，對被告有利與否而言，並無影響。
（二）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為（銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前之規定，有利於行為人。
（三）刑法第51條第5 款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定其應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延至30年，顯然以修正施行前之規定有利於行為人。
（四）綜合上述一切情形，顯見修正施行後之規定，並未有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段適用修正施行前之行為時規定。
（五）於無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法者（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律），說明如下：
1、刑法第59條之文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此為以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，亦非刑罰法律之變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。
2、刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較修正前後何者有利於行為人之問題。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪。被告乙○○販賣及轉讓海洛因前後持有之低度行為，均應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○與同案被告甲○○、丙○○間就販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告乙○○販賣海洛因之數量及所得金額非鉅，但販賣第1
級毒品之法定最低刑度極重（無期徒刑），顯有情輕法重之情形，為使罪刑相當，避免不當過苛刑罰，以符合憲法上比例原則之要求，本件被告乙○○應認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度仍嫌過重，應適用刑法第59條，酌量減輕其刑（大法官釋字第263 號解釋意旨參照）。
四、爰審酌：⑴販賣毒品部分，被告乙○○所為本件犯行之動機係為牟利，與共同被告甲○○、丙○○彼此間相互奧援以賣出毒品，其對於社會之潛在危險性，較高於單獨個人之零星販賣毒品犯行，且被告自始否認犯行，難認具有悔意，惟實際賣出毒品僅有乙次，所得金額及其賣出之相對數量非多。⑵轉讓毒品部分，被告乙○○轉讓之數量不多（未超過5 公克，見本院⑶卷第60頁），犯罪動機係因與證人丁○○間之朋友情誼，但犯後飾詞卸責，難認具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又其中關於轉讓毒品部分之罪刑部分，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）關於減刑之規定（犯罪時間在在96年4 月24日之前，宣告刑未逾1 年6 月），爰予依法減刑，並與其他宣告之刑，合併定其應執行刑。
五、關於從刑：
（一）扣案之海洛因14包，經鑑定屬實如前，而為違禁物，且與被告乙○○所犯主刑之罪，有所關連（共犯甲○○已供承為其與被告所有【本院卷⑵第240 頁】，而其中13包為被告所有，備供販賣之用，亦經本院明確認定如前），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。
（二）前開沒收銷燬之毒品，並應詳細說明如下：
1、關於扣案海洛因14包之各包裝袋，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照。），其既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收。
2、承上說明，應沒收銷燬之海洛因應包括扣案之14包海洛因淨重8.34公克（另須扣除鑑定用罄部分，詳下述），及沾附少許海洛因無法完全析離之各空包裝共4.27公克（相關重量參見上開鑑定通知書）。至於因鑑定用罄部分，既已用罄而不存在，自無從再加沒收。此部分不在上開宣告沒收範圍之內，應予指明。
（三）共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，最高法院著有91年度臺上字第5583號判決可資參照。扣案之DBTEL3268 行動電話機（序號為：00000000000000 0），係同案被告甲○○配用0000000000之門號，持供販賣毒品所用之物，已於犯罪事實欄內認定明確，參照上開判決意旨，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定一同宣告沒收。至上開門號0000000000之SIM 晶片卡，依目前社會上各電信公司之定型化契約約定仍屬電信公司所有，並不在沒收之列，附此敘明（最高法院95年台上第4571號判決意旨參照）。
（四）被告乙○○與同案被告甲○○、丙○○於本件販賣毒品犯行中所得1000元，既經認定明確如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，並應依同項規定以其財產抵償之。此項沒收係基於共同正犯間「連帶沒收主義」而於各被告之販賣毒品罪之主刑後宣告沒收，為免個別單獨執行造成重複超額沒收，自應分別諭知與其他共犯連帶沒收（最高法院96年度台上第5568 號 判決意旨參照）。
（五）其他扣案物品，無證據顯示與本件被告犯行相關，應由檢察官另行依法處理。
丙、不另為無罪諭知部分
壹、此部分公訴意旨略以：被告乙○○與同案被告甲○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年5 月間某日起至同年9 月24日為警查獲前某日止，由同案被告甲○○對外購得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1 號同案被告甲○○住處完成交易；或指示該購買毒品之人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號被告乙○○住處、苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6 號同案被告丙○○住處，與被告乙○○、同案被告丙○○為海洛因交易買賣或指示被告乙○○在苗栗縣卓蘭鎮「一元的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予同案被告丙○○及其他不特定人。所得價金歸同案被告甲○○所有，同案被告甲○○則以提供毒品予被告乙○○、同案被告丙○○免費施用為代價等情，因認此部分被告乙○○涉有共同連續販賣第一級毒品之犯嫌。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院就此亦著有92年台上字第128 號判例可資遵循。經查：
一、此部分公訴意旨關於被告乙○○、同案被告甲○○、丙○○共同基於販賣第1 級毒品海洛因牟利之概括犯意，共同連續販賣海洛因予同案被告丙○○部分，其賣出者與買受者竟有重疊部分，其如何能夠成立販賣之罪，已難理解明瞭。雖檢察官於本院審理中表示：此部分不包括起訴被告丙○○（本院卷⑴第122 頁），但依起訴事實及本院前開判決有罪之犯罪事實認定，被告乙○○、同案被告甲○○、丙○○本係共同正犯關係，彼此間對於賣出海洛因牟利，有相互支援之分工合作情形，是其間縱有毒品交流，及因此衍生之金錢找補行為，是否仍須另行評價為另一販賣行為，實有疑義。毋寧，此種內部交流毒品、找補金錢之行為，即為分工合作模式之一種，包含於對外賣出毒品之行為評價即為已足。更何況，同案被告丙○○就此於偵查中已供稱：其與同案被告甲○○間，有合股購買海洛因之情形等語（偵卷第76頁），適足認定此確為共同正犯間之分工合作模式，難認此部分被告乙○○與同案被告甲○○有何另外販賣海洛因予同案被告丙○○之情事。
二、至於公訴意旨中關於被告乙○○與同案被告甲○○、丙○○共同連續販賣海洛因予不特定人部分，則應說明如下：
（一）此部分公訴意旨，並未特定販賣對象，縱經先前本院於再開辯論裁定中，請公訴人予以特定販賣毒品之對象（本院卷⑵第98頁），公訴人提出之補充理由書仍未明確指出特定交易對象（本院卷⑵第132 頁），此究竟是無充分證據足以特定交易對象，抑或有意以不特定人為交易對象，故不能加以特定，甚或有意留待由本院加以特定，實不得而知。倘係無充分證據得以特定交易對象，則此部分已足認為不能證明被告犯罪，無待進一步論述。倘係有意以不特定人為交易對象而起訴，則以販賣毒品之罪，並無須以不特定人為販賣對象，始能成立犯罪，何以不能特定交易對象，本難明瞭。更何況，以不特定人為交易對象，即無特定對象可供查證是否屬實，自難為有罪之認定，亦應認此部分不能證明被告犯罪。因此，唯一之可能應係有意留由本院加以特定交易對象。
（二）承上所述，依檢察官之舉證情形，應可特定之交易對象為：證人A1、證人A2及證人徐翰璋（即起訴書證據清單欄編號5、6、8 所列證人，上開補充理由書雖未明確指出特定交易對象，但有起訴書證據清單欄編號5 、6 為其補充論述內容，似未認為編號8 之證人徐翰璋亦為交易對象，惟本院為求周延，仍將之列入論述，期能毋枉毋縱）。然查：
1、證人A1雖於偵查中指證向同案被告甲○○購買海洛因1 次，向被告乙○○購買海洛因兩次（偵卷第124 、125 頁，但其同時亦謂：「我是要向他買，也有交易，可是他都沒有向我收錢」等語，如其所述為實情，究竟是販賣抑或僅為轉讓海洛因，已有疑義。更何況，國家查緝毒品甚嚴，刑罰極重，若非有利可圖，何人願甘冒風險從事販賣毒品犯行，證人A1竟謂「有交易而未收錢」，顯於常情相悖，而難以採信其證言。
2、證人A2雖於偵查中指證案外人黃俊元曾向被告乙○○及同案被告甲○○、丙○○購買海洛因，但依其所證，以案外人黃俊元為對象，同案被告甲○○部分，是自93年5 月中開始，至同年9 月24日被查獲止，幾乎天天都有販賣犯行；同案被告丙○○部分，是自93年9 月21日至93年9 月23日每天一次共3 次販賣犯行；被告乙○○則是在同案被告甲○○不在，才賣給黃俊元（偵卷第117-119 頁）。惟案外人黃俊元究竟有何需求，需要天天購買毒品？甚至還要另外再向同案被告丙○○購買？且此天天購買之情形，似亦未據檢察官掌握提供每日通聯交易之通訊監察內容。又倘確實有此需求，為何不1 次多買一些數量，以降低交易風險？其又有何資力可供如此將近4 個月「幾乎天天買毒」之開銷？種種疑問，均未據檢察官舉證加以釐清，自難率而採信其證言。
3、證人徐翰璋雖於偵查中承認與同案被告甲○○曾有買賣毒品之對話，而通訊監察譯文相符，檢察官因而認為同案被告甲○○於通話中既無拒絕之話語，兩人即有毒品交易之情形。然而，就此證人徐翰璋已於警詢中解釋：同案被告甲○○與伊是國中同學，又是世交，甲○○怕遭伊之父兄怪罪，所以不敢賣毒品給伊，通訊監察譯文之內容，均係被告甲○○在敷衍伊，實際上均未成交等情（偵卷第130
頁）。由此可知，被告甲○○既在敷衍證人徐翰璋，當然在電話中不會有拒絕之言語，檢察官以此即推論兩人已經交易毒品完成，不免率斷，而難以採納。
4、上開檢察官提出之補充理由書中，雖又依通訊監察譯文指同案被告甲○○有9 次特定之販賣毒品交易（本院卷⑵第133 頁），但均未特定指出其交易對象，而究竟通訊監察內容中是否均在交易毒品？有無混雜其他合法交易？尤其同案被告甲○○於偵查中已辯稱其亦在賣漂流木（偵卷第184 頁），通訊監察譯文中更不乏有關於漂流木對話之記載（如：偵卷第50頁），其與真正之毒品交易通話如何明確區分？倘其為毒品交易之對話，交易毒品之種類為何？是否僅在議價、詢貨階段？後來究竟有無真正完成交易？有無像證人徐翰璋僅是在敷衍之情形？凡此種種，均關乎犯罪之成立與否，惟均未據檢察官一一舉證、指明及說服，自難僅憑通訊監察譯文即為有罪之認定。
（三）綜上說明，關於此部分之公訴意旨，檢察官未能說服本院就該部分形成有罪之心證，惟檢察官以此部分與前述有罪部分，為裁判上1 罪而起訴，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第28條、修正前刑法第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　30　　日
刑事第一庭 審判長法　官　 劉興浪
法 官 羅貞元
法 官 蔡志宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　5 　　日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。