臺灣苗栗地方法院97年度訴字第86號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 12 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第86號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　江錫麒律師
陳俊傑律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　張智宏律師
邱炎浚律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　饒斯棋律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5028號）及移送併案（97年度偵字第958 號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑捌年；併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權伍年。
丁○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月；併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權參年。
壬○○共同犯對主管事務圖利罪，免刑。
事 實
一、己○○係苗栗縣政府建設局「建築管理及國宅課」課長（以下簡稱建管課，95年4 月1 日起改隸苗栗縣政府工商發展局），壬○○係建管課約僱人員，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關即苗栗縣政府建設局建管課，而為依據法令從事於公務之人員，有關苗栗縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等之申請審核，均為其主管之事務；丁○○係「丁○○建築師事務所」負責人。
二、戊○○與徐仁福、韓茂賢及林盈富4 人（下稱戊○○等4 人），於民國92年6 月18日，合資新臺幣（下同）5000萬元，購買位於苗栗縣三義鄉○○○段815-5 地號山坡地（面積11萬3816平方公尺，下稱系爭土地）。於92年11月11日戊○○以興建廠房名義，委託丁○○建築師向建管課申請建造執照（以下簡稱第一次送件），因第一次送件之建管課承辦人庚○○於承辦時將本案送「苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課」（以下簡稱山保課）會簽，會簽意見表示本案於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫；己○○及丁○○了解簽文內容，知悉本件地號係屬需擬具水土保持計畫之山坡地，明知依水土保持法第12條、山坡地保育條例第9條
、開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第3條
、山坡地建築管理辦法第3 條及第4 條等規定，於山坡地內，開發建築用地，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可，竟共同基於直接圖原建造人戊○○等4 人不法利益之犯意聯絡，由己○○對庚○○表示該案件怎麼會由庚○○承辦，令胡炯權另找理由退件，並與丁○○要求庚○○勿將山保課意見寫於通知補正之公文上，原承辦人庚○○乃於92年11月24日以需檢附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案；其後於93年1 月6 日由丁○○重新申照（以下簡稱第二次送件），該案即改由約僱人員壬○○承辦。
三、第二次送件後，壬○○知悉系爭土地為山坡地，且明知違背上開法令規定，竟與己○○、丁○○共同基於直接圖原建造人戊○○等4 人不法利益之犯意聯絡，由己○○於第二次送件後，召集建管課人員壬○○、庚○○、辛○○、丙○○、羅濟寬及丁○○等人開會，己○○並於該次會中極力主張該案為在已開發完成工業區丁種建築用地之「純建築行為」，無須擬具水土保持計畫書及環境影響評估，雖然會中辛○○持反對意見認應將案件會簽苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課審查，但不為己○○所採納，而由己○○強勢主導作出同上述其所主張之結論，並指示承辦人壬○○規避上開規定及會簽相關主管單位農業局及環保局，施壓壬○○依照上開討論決議逕行核發建造執照。壬○○乃於93年1 月14日通過核發該案之「093 栗建管義建字第003 號」建造執照。
四、嗣戊○○等4 人以5 千萬元所購得之系爭土地，因取得建造執照，而建造執照所附圖說有挖取土方量之記載，土地市價乃隨之大幅增值。案外人吳志光及鄭靜雄基於系爭土地既已取得建造執照並有可挖取龐大土方之利益考量，即於93年4
月14日以1 億9 千萬元之價格，向戊○○購買取得建造執照之前開土地，使戊○○與徐仁福、韓茂賢及林盈富等4 人因而獲得轉手利益高達1 億4 千萬元。戊○○並於93年6 月2
日申請廠房開工，於同年月15日變更起造人為中埔混凝土股份有限公司（以下簡稱中埔公司，負責人為鄭靜雄，主要股東為吳志光），於93年7 月19日壬○○於審查開工申請時，除核准核備開工外，並經會苗栗縣政府建設局水資源及土石管理課得准許挖取26萬8888立方米營建廢棄土方，且將所挖取土方運送至中埔公司。其後中埔公司開工挖取達13萬8529立方米砂石時，因系爭土地屬於山坡地，挖取砂石嚴重破壞水土保持，屢遭民眾檢舉，經苗栗縣政府農業局派員前往勘查發現業者未擬具水土保持等相關計畫，苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課乃派員於94年1 月17日、94年3 月31日前往勘查結果，發現該案屬山坡地，涉嫌違反水土保持法第12條、建築法第58條第3 、6 款規定，由建管課於94年6 月24日裁處「立即停工」，農業局山保課亦依據水土保持法第33條第1 項第2 款規定，裁罰10萬元，於95年4 月26日苗栗縣政府鑒於原建照申請用途為廠房，因該土地位於三義工業區內之工業住宅社區範圍內，不符合「苗栗縣三義工業區住宅社區土地處理要點」僅能申請興建住宅規定，撤銷上述建造執照。
五、壬○○於95年6 月30日自行向苗栗縣政府政風室申告上開主要事實，經列為涉案人員，轉送臺灣苗栗地方法院檢察署，並因其供述而查獲己○○及丁○○。
六、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力：
1.偵訊筆錄部分：（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項）
⑴按我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在92年2 月6 日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前或施行後，「均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場」，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，「使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會」，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法（司法院大法官會議釋字第582 號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。
⑵又92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之！」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。
⑶是本件證人即共同被告壬○○、丁○○及證人杜炳輝、乙○○、黃麗明、辛○○、庚○○、鄭靜雄於偵訊中所為證述及偵查中經檢察官訊問屬實之調查中所為證述，業經本院賦予被告己○○、丁○○傳訊其等蒞庭詰問之機會，並依公訴人及被告等請求，傳訊證人壬○○、丁○○、辛○○及庚○○，於審判期日到庭使其轉換為或立於證人之地位實行交互詰問程序，確實保障被告之反對詰問權；又經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是本件上開證人之證言具有證據能力，得為本案判斷基礎（見本院卷㈡第41～117 頁：97年5 月27日審判筆錄）。
2.被告同意部分：（刑事訴訟法第159 條之5 ）
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是本件理由欄㈡供述證據項所示證人戊○○之證詞雖屬傳聞證據，惟既經被告等均未表示異議視為同意，亦具有證據能力，合先敘明。（見本院卷㈣第22頁：97年7 月1 日審判筆錄）
3.96年10年17日庚○○私人錄音譯文內容部分：
⑴首就私人錄音之證據取得合法性而言：
按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金，刑法第315 條之1 第2 款定有明文。就私人非法取得證據的情形，與政府以公權力取證的情形，並不相同，在政府利用公權力非法取證時，所涉及之違法取證者與被害人，一方為打擊犯罪、捍衛社會安全的警察，另一方面則常為窮凶極惡、危害社會安全的罪犯，輿論、立法者，甚至裁判者，通常皆支持前者，而對後者不表任何同情，因此人民遭受違法搜索扣押時，在現實的世界中，警察通常不會受到行政懲處、不受刑事追訴處罰，亦常不須負損害賠償責任，人民的隱私權長期受到政府的侵犯，卻毫無任何矯正、救濟措施時，證據排除法則雖然可能造成有罪者悻逃法網，但也成為保護人民基本權利的最後不得已的措施；惟在私人非法取證時，情形則完全不同，取證者與被取證者皆為犯罪份子，輿論及立法者對於任何一方都未必有偏見，會公平的對待雙方，因此在私人違法取證時，受害人得利用現有法律制度而得到救濟，得追究非法取證之人民事賠償責任及刑事責任，故私人取證的情形，得以有效壓制，人民的權利得受到保障，此與政府以公權力非法取證不同，因此在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，不得將私人非法取得證物排除，此舉不僅我國如此，日本、美國、德國之立例通例亦然，除非私人自行取得證據，顯有有明顯嚴重侵害人權，否則通例不在證據排除之列，尚且我國目前對私人錄音的行為主要規範為刑法第315 條之 1與通訊保障及監察法，針對二法規範之規定及立法意旨解釋，若私人違反此二規範所取得之證據，立法者即已表態排除不得為證據，如未違反上述二規範，則可做為證據，當無疑義。（臺灣高等法院90年度上易字第4198號判決意旨參照），故就本案而言證人庚○○與被告己○○就庚○○承辦案件佛頂山納骨塔案協商時，證人庚○○將對話錄音，在適用刑法第315 條之1 時，需判斷證人庚○○的行為是否「無故」，惟查證人庚○○錄音目的，乃在作為保護自己不受不法協商脅迫之佐證，並非出於不法目的，證人的竊錄行為應認不罰，既非刑法第315 條之1 的無故行為，自難遽將該份證據予以排除，而應認該錄音譯文之證據取得手段係屬適法，而不得排除其證據能力。
⑵復自法定調查證據程序而言：
按證人庚○○之偵訊證言及經檢察官於偵訊程序中訊問其於調查中所為證述內容真實性之調查筆錄，經踐行法定調查證據程序依被告聲請傳喚證人庚○○蒞庭實行交互詰問，並經被告等人表示意見，依刑事訴訟法第159 條之2 規定具有證據能力已如前述（見96年度他字第368 號偵查卷第160 頁、本院卷㈡第77～107 頁：97年5 月27日審判筆錄、本院卷㈣第21頁）；又查，依證人庚○○於調查中所為證述：「（問：提示法務部調查局錄音用光碟1 片。該片光碟係本站人員從你提供錄音筆2 個語音檔轉路下載，並請你在光碟上簽名，你有無意見？）經詳細察看後，我願意簽名，我沒有意見。」、「（提示證人庚○○前述提供96年10月17日錄音光碟譯文資料2 張。請問該譯文內容即是你與己○○及方建築師等人談話內容？己○○是否確實在場？）經我詳細檢視後作答，確實是我與己○○及方建築師等人談話內容，己○○也確實在場。」、「（問：你為何要在96年10月17日上午9 時己○○召開會議時錄音？）... 基於己○○在三義混凝土建廠案爆發後，把責任推給承辦人，我為了保護自己，所以在10月17日帶錄音筆錄音保護自己。」（見96年度他字第368
號偵查卷第147 、148 頁）。自上開調查證述內容可知，直接附錄於該次調查筆錄後之錄音譯文內容（見96年度他字第368 號偵查卷第157 、158 頁），乃直接被包含於該次調查筆錄之內容之中，而為調查筆錄內文之一部，而亦屬經前開合法調查證據程序之傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之2
規定，得為本案判斷之基礎。
⑶綜上，由證人庚○○提供之96年10年17日私人錄音譯文，其證據取得手段乃具有合法性，且屬調查筆錄之一部而經本院合法調查證據程序，於本案具有證據能力，合先敘明。
㈡供述證據：
1.被告己○○之調查、偵訊及法院審理羈押訊問筆錄：證明其於81年9 月起擔任建管課課長之事實，且知道三義鄉幾乎全鄉都是山坡地有山保條例適用，承認本案建造執照是違法核發，但否認犯行，辯稱：之前伊召集課員討論時乃係就系爭土地地號若係作純建築行為則需不需要做水土保持加以討論，並非專就本件，而本件申請案伊並未看過資料，蓋挖出土方26萬立方公尺當然非純建築行為，若准許發照自屬違法之核發建照行為；且伊並未指示庚○○退件，本件之所以違法核發系爭建築執照，係因承辦人壬○○私自違法核發建照，伊並不知情，僅行政上疏未注意沒有監督承辦人駁回建照申請云云。（見96年度他字第368 號卷第166 ～167 頁、第
170 ～172 頁、第197 ～202 頁）
2.被告丁○○之調查及偵訊筆錄：證明伊是承辦本申請案及變更起造人之建築師，業者戊○○主動向其聯繫，後來戊○○告知此案是被告己○○介紹過來的。而伊請照前有和己○○、壬○○及戊○○討論過本案是否需做水土保持設施，也曾參與建管課課務會議討論本案是否要做水土保持，會中有人主張要做，己○○傾向免做的意見；而一開始伊不知道它是屬於山坡地保育區，故無擬具水土保持及環評計畫；本案有到現場看過坡度約10度到15度為山坡地，當初申請就有要開挖整地並挖26萬多粒方米土石方，依現場是山坡地及有開挖整地來看，本案應該要做水土保持等情。（見96年度偵字第5028號卷㈠第6 ～18頁）
3.被告壬○○之調查及偵訊筆錄：證明是在己○○強勢主導下，才會違法核發建造執照，並於廠房開工時准許中埔公司挖取26萬8888立方米砂石及將挖取砂石運送至中埔公司等情。（見96年度他字第368 號卷第99～114 頁96年度偵字第5028號卷㈠第254 ～259 頁、第283 ～286 頁）
4.證人庚○○之調查、偵訊及審判筆錄：證明有建築師協檢之公眾使用建照執照之核發由承辦人員決行即可之制度，在其於91年到職前即已實施，且此制度係由被告己○○參考鄰近縣市執行方式而制訂，惟負責層級乃僅由承辦人員決行，與他縣市決行層級在建管課長以上之設計不同之事實。本案建地屬山坡地在山坡地保育利用條例適用範圍，本案建照申請案第一次掛號進來是由伊承辦，並經伊送苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課會簽後，會簽意見表示本案位於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫，惟被告己○○及丁○○告知伊不要將山坡地水土保持課之意見寫在通知補正之公文上，叫伊找個理由退件，後來再掛號進來，就由輪值的壬○○承辦，後來開會討論是否需擬具水土保持計畫書及進行環評，開會過程是由己○○強勢主導否決，主張逕發照即可，並認為不必做成會議紀錄，後來開挖後，經民眾檢舉，才勒令停工並裁罰撤照及被告己○○以一貫手法，假開會研商建築法令獲取共識為名義，卻不發開會通知單、不作會議紀錄、不簽名，美其名開會已達共識，實際上要求承辦人依己○○意旨決行，並行壓迫承辦人員依「共識」核發建照之事實。（見96年度他字第368 號卷第141 ～164 頁、本院卷㈡第78～80頁、第82～107 頁）
5.證人辛○○偵訊筆錄：證明自87年起只要有建築學分之承辦人即可對於供公眾使用建築物建照執照及變更設計之核發代為決行之事實；又三義鄉幾乎都是山坡地，己○○應該也知道，要審查開發案是否位於山坡地有表格可以核對，山坡地保育區要開發建設，如面積超過500 平方公尺，要會山保課看是不是要做簡易水保計畫，或者要會環保局看是否要做環評，本案己○○有開課務會議，會中伊有提議要會山保課及環保局但遭課長己○○否決等情。（見96年度他字第368 號卷第117～131頁）
6.證人杜炳輝之偵訊筆錄：證明伊為本件之協檢建築師，執業24年，本案至系爭土地之現場可由坡度看出係屬山坡地；本件挖取土方量很大，一般廠房基礎開挖，有1 百支柱子之廠房僅需挖取75立方米土方；純建築行為之基礎開挖通常深度為1 米半至2 米，沒有地下室的話不會超過2 公尺，且挖掘後並會回填土方；而若有開挖基礎以外之挖填土方行為，即非屬純建築行為。本件審查當時係採書面審查，因地籍謄本未記載「山」字，故並未注意外運土方量之記載。本案是因為地政機關之土地登記謄本與水保機關劃定之範圍不吻合所致，過去苗栗市亦曾發生過同樣案例，建議地政單位要全面清查以避免爭議。（見96年度偵字第5028號卷㈠第153～156頁）
7.證人乙○○之偵訊及審判筆錄：證明伊為本件之協檢建築師，執業20年，若其承辦將至系爭土地之現場觀察，若可看出係有斜坡將至主管機關詢問，不會光憑土地登記謄本之記載判斷是否需做水土保持；純建築行為之基礎開挖通常深度為2 米多即已足夠。協檢時僅就土地謄本及地籍圖為書面審查因本件地籍謄本未註記「山」字，而無從知悉本件係屬山坡地，故其審查時並未注意本件建照申請書所附圖說土方量之記載；又其執業20年中未曾設計過挖方接近27萬立方米龐大土方之案子。（見96年度偵字第5028號卷㈠第138～142頁，見本院卷㈡第209～214頁）
8.證人黃麗明之調查及偵訊筆錄：證明協檢建築師審查是否需施作水保計畫及認定之標準，係純粹僅採取「審閱地籍謄本之書面審查」而完全未至現場勘查，故並不知悉本件係屬山坡地，並未想到本件要作水土保持；且所謂純建築行為係指需符合回填土地、未外運土方限制之基礎建築行為而言（見96年度偵字第5028號卷㈠第145～146頁）
9.證人鄭靜雄之偵訊筆錄：證明其為中埔公司之登記負責人，及之所以願以1 億9 千萬之代價購買11公頃土地及剩餘土方，乃是因為有合法建照，既可蓋廠房也可合法挖取大額砂石土方之故。（見96年度偵字第5028號卷㈠第54～57頁、第59頁）
⒑證人戊○○之偵訊筆錄：證明於92年中旬，跟徐仁福等人以5
千萬元買下本案山坡地，知道要做水土保持也有交代丁○○建築師要做水土保持，後來申請建照准了以後，沒有實際開挖整地，於隔年4 月19日，就連同土地及建照以1 億9 千萬元賣給中埔公司等情。（見96年度偵字第5028號卷㈠第15 8～166 頁）
⒒證人甲○○之審判筆錄：證明本件係因被告壬○○主動至苗栗縣政府政風室向其坦承本件犯罪事實欄所述犯罪事實並請其移送臺灣苗栗地方法院檢察署，伊並將被告列為犯罪嫌疑人並於書面上敘明被告壬○○願意當污點證人，請求承辦檢察官若能構成自首，則對被告壬○○做最有利之處分之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第256 ～265 頁：97年6 月10 日 審判筆錄）
㈢非供述證據：
1.本案建造執照申請資料節本：證明本案申請及核准建造執照過程。（原申請全卷在贓物庫、96年他字第368卷9 ～19頁）
2.苗栗縣政府94年1 月18日函及所附之94年1 月17日會勘紀錄、現場照片：證明上開土地經民眾檢舉苗栗縣政府派員會勘後，發現有疑似開挖整地及土石外運情形。（見96年他字第368 號卷第51～57頁、原卷於贓物庫）
3.苗栗縣政府94年3 月31日、94年6 月24日及95年4 月26日函：證明上開工地經苗栗縣政府農業局水土保持課派員於94年3 月31日前往勘查結果，發現本案屬山坡地，涉嫌違反水土保持法第12條、建築法第58條第3 、6 款規定，由建管課於94年6 月24日裁處「立即停工」，農業局水保課依據水土保持法第33條第1 項第2 款規定，裁罰10萬元，於95年4 月26日苗栗縣政府鑒於原建照申請用途為廠房，因該土地位於三義工業區內之工業住宅社區範圍內，不符合「苗栗縣三義工業區住宅社區土地處理要點」僅能申請興建住宅規定，撤銷上述建造執照之事實。（見96年度他字第368 號卷第58～62頁）
4.台灣省政府公報69年春字第34期及行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍地段明細表：證明公告台灣省山坡地保育利用範圍，三義鄉全鄉幾全為山坡地保育利用範圍，且系爭拐子湖段「全段」均為公告山坡地範圍。（見96年度他字第368 號卷第190 ～191 頁）
5.93年4 月19日買賣契約書及所附之支票影本：證明案外人戊○○等將上開土地及建照以1 億9 千萬元賣給案外人吳志光之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈠第177 ～192 頁）
6.興建廠房成品電腦模擬圖：證明該模擬圖是由丁○○所提出，且根據設計圖模擬完成，依該圖明顯可之現場有大規模開挖山坡地整地行為，且自該現場未開發部分可知明顯為斜坡山坡地之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈠第292 頁）
7.96年12月5 日履勘現場筆錄及照片：經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官現場勘驗結果，與上述電腦模擬圖現況大致相符。（見96年度偵字第5028號卷㈠第296 頁）
8.苗栗縣政府96年12月20日府農水字第0960190062號函及所附之開挖面積、開挖面積現場照片、現場坡度資料：證明經臺灣苗栗地方法院檢察署囑託苗栗縣政府農業局測量計算上述拐子湖段815-5地號土地之開挖土方達13萬8529.63立方公尺，該地號平均坡度為27.60％ 之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第337 ～348 頁）
9.苗栗縣政府93年7 月19日函（稿）及所附簽辦單、施工計畫書、建築工程廢棄運棄土方計算等資料：證明被告壬○○經會簽苗栗縣政府建設局水資源及土石管理課同意中埔公司於93年7 月15日申請開工並同意挖取挖取土石達26萬8888立方米砂石及將挖取砂石運送至中埔公司之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第371 ～377 頁）
⒑苗栗縣三義鄉○○○段815-5 地號土地開發評估報告是由中埔公司遭撤照後，委託泰集全管理技術有限公司評估本件開發案依法應支出之水土保持施做費用，於95年8 月11 日 由該公司提出評估報告，總工程費達4530萬元之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第391 ～411 頁）
⒒苗栗縣銅鑼地政事務所97年2 月5 日銅第二字第097545號函及所附之三義鄉○○○段815-5 地號開挖面積土地腹脹成果圖：證明經台灣苗栗地方法院檢察署囑託銅鑼地政事務所測量上開開挖面積位置及範圍達16339 平方公尺之事實。（見96 年 度偵字第5028號卷㈡第412 ～415 頁）
⒓苗栗縣政府編印施行之分層負責明細表影本：證明委託建築師公會協助檢查建築物（雜項工作物）建照執照及變更設計之核發由主辦人員決行即可，毋庸送上級審核之事實。（見本院卷三：95年3 月30日版本第126 頁、93年7 月版本第72頁、90年4 月版本第57頁）
⒔行政院農委會林務局農林航空測量所拍攝「苗栗縣三義鄉○○○段815-5 地號93年9 月25日、94年11月26日空照圖」2
禎：證明對照開挖前後地貌照片，破壞原始植披範圍廣大之事實。（贓證物庫）
二、對於被告等之辯解本院判斷：
㈠被告己○○、丁○○等所為辯解：
1.被告己○○部分：
訊據被告己○○就伊任職建管課課長期間，確曾於92年10月2 日至92年11月11日第一次送件之間召集建管課相關人員進行討論，並於送件後第二次召集人員討論之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，辯稱（見本院卷㈣97年7 月1 日審判筆錄、刑事辯護狀）：
⑴召集討論之目的，乃應當時苗栗縣縣長傅學鵬要求，研究系爭土地申請建築執照時應否提出水土保持計畫書，討論時並無具體案例，僅以電腦版土地登記謄本交換意見後達成初步共識，認為已開發完成工業區丁種建築用地如符合純建築行為，即無需提出水土保持計畫書，但是否為山坡地保育區土地應由承辦人員依據體情形認定。並非針對本申請案，不能作為本案審查之依據，伊從未對本案有任何形式或實質之審查行為，並不知本申請案內應挖除26萬立方米之土方，更未曾對承辦人員即被告壬○○指示或施壓令其違法核發建照，亦不知被告壬○○私下令被告丁○○塗去建築執照申請書內載挖方26萬餘方立方公尺等字句，被告壬○○亦未向其報告此事，令其負責並不公平。
⑵本申請案依分層負責係由被告壬○○承辦，由其依法獨立認定申請案件之事實，對於伊對被告壬○○施壓，要其發給建築執照，出事會挺被告壬○○等語，伊鄭重否認；即便被告己○○對被告壬○○工作上有所壓力，亦屬長官對屬下為行政倫理上指導，並無關本案之審查。
⑶若被告己○○欲強勢主導或護航圖利業主，大可私下直接判發即可，根本無須兩度召集建管課相關人員討論；又被告若確曾強力主導，何以胡炯權仍加註「會山地保育課」之簽註，且事實上庚○○已會山地保育課辦理，益證被告己○○即便有強勢主導，亦不發生任何效用。
⑷兩次討論會中，因第一次討論僅以地籍資料為素材，未達明確共識，加以被告丁○○建築師一再請教本案處理之原則，被告己○○方在召開第二次討論會並請被告丁○○參與，請其親自聽聞建管課內意見，而純建築行為之認定必須依建築師提出之設計圖、地形圖，方得審核認定，被告己○○不可能在沒有上開資料判斷之前提下，率為認定本件為純建築行為之理。而認定是否符合純建築行為，係由承辦人員即被告壬○○依建築師提出之設計圖及申請書依法認定，與伊無涉。
⑸原起訴書認定：「己○○（時任建管課長）屬意臨時人員壬○○承辦本案，乃令原承辦人胡炯權於92年11月24日以需檢⑺附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案，於93年1 月6 日被告丁○○重新申照，本案亦順利改由壬○○承辦。」等語，所稱屬意被告壬○○承辦，僅係憑被告壬○○傳聞之詞及庚○○就此部分個人之臆測，難為被告不利之認定（見本院卷㈡第86頁）。
⑹本件縱被告己○○曾推薦被告丁○○承接案件，惟依被告丁○○審判筆錄被告丁○○承接案件後即直接與承辦人聯繫，且依據苗栗縣政府91、92年度簽證協審案件統計數量觀察兩人合計承辦建築師即被告丁○○案件達75％，有苗栗縣政府建築執照存根可參（見本院卷㈣第79～117 頁），足見被告壬○○、案外人庚○○與被告丁○○往來頻繁，被告己○○實無主導建築師及承辦人員之必要。
⑺被告己○○並無主導兩次會議，蓋被告壬○○於第二次接案時即已明知本案要作水保，故其核准系爭建築執照顯本即依其自主意思核發，並非被告己○○強勢主導。又被告己○○於會議中亦無論及土方量及本案是否適用水土保持法，蓋當時開會並無提供任何圖說或等高線圖等有關丁種建築用地地形、地貌之具體資料，如何極力主張本案係屬已開發完成工業區丁種建築用地之「純建築行為」，無須擬具水土保持計畫云云，容有誤會。且被告己○○並無圖利業者開挖土石，而被告己○○於土石管理課會稿上蓋章，並無圖利之犯意，蓋身為監督者之立場，僅形式上在會稿上蓋章顯有細看內容者，被告己○○能注意而不注意，似僅負過失之責，似堪諒解，與故意之圖利罪有間云云。
2.被告丁○○部分：
訊據被告丁○○矢口否認有何共同對於公務員主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，辯稱（見本院卷㈣97年7 月1 日審判筆錄、刑事辯護狀）：
⑴由水土保持法第12條第1 項第1 款文義可知，該法所稱「開發行為」，應指要將土地予以整理為可以供作「建築用地」、「公園用地」或「遊憩用地」、「運動用地」等用途，以利日後直些利用使用之「開發行為」，並非指在已完成開發之土地上之直接利用或使用行為。而本件地號土地為已經開發完成之工業區丁種建築用地，故在已開發完成土地上為建築，單純直接使用土地之行為，應非法條文義要求施作水土保持計畫所涵攝之標的行為。又依臺灣省政府89.12.30（86）農林字第86164313號、行政院農委會89.8 .17（89）農林字第890142446號及行政院農委會96.7.9農授水保字第0961856151 號函令意旨，於山坡地內申請建造執照，如屬純建築行為三種型態之建築物挖掘基礎、建築物基礎或地下室開挖、建築物與擋土牆合體共構，且未涉及「建築物基礎或地下室以外」開挖整地，則無須辦理水土保持計畫。函文所謂「山坡地」乙詞是否包含已開發完成並編定用途之山坡地，亦容存爭議。
⑵本件究竟應否先辦理水土保持計畫及環境影響評估，承辦人員即被告壬○○及證人胡炯權意見亦有所歧異及不確定，且證人辛○○亦弄不清法令之規定為何。又庚○○之後撤銷本件建照之理由，係因土地使用分區為「三義工業區工業住宅社區用地」，僅得興建員工住宅，與興建廠房之用不符，並非因核發過程未辦理水土保持計畫所致，且水土保持計畫得於期後補正，正說明未辦理水土保持計畫不當然使建照非法或無效。且本件建築土方量雖高達26萬立方米，但土方量多少並非協檢重點，而只注意有關建築技術、結構安全等部分之審查（本院卷㈡證人乙○○證述）；且土方量之多寡與應否施作水土保持計畫無必然關連。
⑶又被告丁○○並不知本件係屬公告之山坡地。蓋其固曾前往現場查看，惟建築基地在尚屬平緩之平台上，亦有排水溝渠等原先開發設施，主觀上即以先排除係屬政府公告之山坡地。又經被告丁○○查證新、舊土地登記謄本上之「編定使用種類欄」並未有加註「山」字，且本件協檢建築師於協檢中，亦係根據該土地登記謄本之使用分區欄僅記載工業區丁種建築用地並未註明「山」，而依丁種建築用地之申請案件審查；至證人庚○○證述其於第一次會簽時已有送山坡地水土保持課會簽註明本件為山坡地保育範圍土地，應辦理水土保持計畫，且被告己○○要其另找理由退件，被告丁○○亦告知庚○○勿將山保課之意見記載於退件理由中等語，惟並無他項證據以實其說，協檢建築師乙○○亦證述未曾見到卷內有此簽文；且庚○○證稱承辦該案時並不知道該土地係屬山坡地，後來才知道應該是93年底、94年時，在這個案子後才知道（見本院卷㈡第91頁、他字卷第368 號卷第160 頁），惟其既已知於92年11月24日退回本件則應於退件當時由簽文即已知悉該土地係屬山坡地，故其有會山保課一詞顯屬虛偽。至被告丁○○雖於偵訊中證述：第一次退件時，小胡有說要作水保等語，惟所謂水保係指要作水保設施而已，並非指水保計畫；蓋庚○○既自承當時不知該地為山坡地，是後來才知道，且亦無其所謂有會簽山保課情事，則焉有可能告知該地需作水保計畫；又被告丁○○依土地謄本查證結果，主觀上已不認為其係山坡地，又豈可能主動告知其係山坡地；業主戊○○亦證稱，到現場知道是有坡度，而單純與被告丁○○討論要作水保設施，不清楚是否為法令上之山坡地及法令上之水保計畫是何云云，故戊○○既僅係基於一般人所認知，要求被告丁○○作水保設施，並不告知何為山坡地或水保計畫，而被告丁○○當時又不知為政府公告之山坡地，遑論知悉要按水保法規定辦理水保計畫？
⑷又被告丁○○並未與其他被告己○○及壬○○有何犯意聯絡及行為分擔，蓋本件雖係由被告己○○輾轉介紹而來，但尚不得基此認被告丁○○及己○○間有何不法犯意聯絡，且被告丁○○亦未曾就是否辦理水保計畫乙事，與被告壬○○有何私下協商（見本院卷㈡第48～49頁），亦無何犯意之聯絡。又起訴書所謂：「己○○屬意被告壬○○辦理本案」一事乃屬證人庚○○臆測之詞並無證據能力，不得因被告丁○○送件恰由被告壬○○承辦，而推測三人間有犯意之聯絡。
⑸依據最高法院87年度台上字第3826號及97年度台上字第1687號判決意旨，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，依同條例第三條規定，無身份者與之共犯，故得成立本罪，惟必須與有身份者具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有該身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，，始成立本罪之共同正犯；若圖利之對象與行為人間，具對向關係，非屬合同之平行一致性犯意聯絡，則行為縱有合致，並使該圖利之對象因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。而本件被告丁○○係代理申請人提出本件建照之申請，立場與申請人相同，與負責審核之被告己○○、壬○○2 人立於對向關係，且無犯意聯絡及行為分擔，故被告丁○○並無與被告己○○、壬○○成立共犯關係之餘地云云。
㈡對於被告己○○、丁○○等之辯解，本院認為不能採信，理由如下：
1.被告己○○部分：
⑴查被告己○○雖辯稱其對於本件申請案並無具體認識，開會討論目的僅係抽象形成共識，是否為山坡地保育區土地應由承辦人員依據體情形認定，其並不知悉云云，惟查被告己○○早於第一次送件審核建造執照之時，被告即已知悉本件土地係屬山坡保育地，需實施水土保持計畫，且以假意召集課員形成共識之方式令承辦人員遂行己意，以脫免承辦指導責任，以下析述之：
①查被告己○○於民國81年9 月起任職苗栗縣政府建設局「建築管理及國宅課」課長，87年7 月轉任建設局技正，91年 3月至94年4 月間回任建管課課長，且於苗栗縣從事建管工作達30餘年，對於苗栗縣山坡地範圍知之甚詳，此查被告己○○96年10月19日偵訊筆錄：（問：三義鄉○○○段是否違法？）那個案子不是我核發的，我們是有開會討論沒錯，我們一看土地登記謄本是工業區丁種建築用地，我的直覺就是不受山坡地保育條例的規範，我有邀集同事來討論，這不是開會。」、「（問：會中有沒有同事提及，這是山坡地應該要作水土保持計畫？）有。、「（問：既然有人有提出？）你們討論的結果是否要作水保計畫？」要。」、「（問：為何壬○○沒有照這個共識去做？）我不知道。」、「（問：從事建管工作多久了？）30多年了，我一直住苗栗。」、「（問：三義鄉幾乎全鄉都是公告的山保條例適用範圍，你知不知道？）知道。」、「（問：何時知道的？）大概水土保持法有適用的時候，我就知道了。」、「（提示公告資料，在69年就公告了，而且你就知道了，有無意見？）沒有意見。」（見96年度他字第368 號卷第166 ～167 、170 ～171 頁）。復參酌證人辛○○偵訊證述內容亦可知：「75年我就留在建管課，84年調都市計畫課、87年調回建管課，直至96年1 月退休。」、「（關於三義鄉全鄉都屬於山坡地保育範圍之適用範圍，你及己○○應該知道？）是，他應該也知道，我們建管課有承辦的人應該都知道，因為有劃定山坡地的表格，上面有記載。」是被告己○○之供述，核與證人辛○○所述相符，信屬可採，故可知被告己○○本於專業學能及長達30餘年之建管工作中，早於民國69年起即對苗栗縣境內山坡地範圍知之甚詳。
②被告己○○於本案兩次討論會中之主張、態度及結論究竟為何？雖被告己○○偵訊時陳稱，當時討論結論為需施作水土保持計畫，惟為何被告壬○○不依討論結論而為，其並不知悉。後於審判中又辯稱當時只是討論共識：若是工業區丁種建築用地且為純建築行為就不用作水保計畫云云。惟查，當時會議實際情況：
a.有與會證人庚○○審判中所為證述：「（問：你如何知道你退件後隔一陣子案子由壬○○承辦？）案子掛進來後，課長有說這個案子大家來開個會，是否要水保，大家課裡開個會來釐清楚。」（問：你可以確定是壬○○承辦後才開會的）是。」、「（問：當時情形，討論主題？）當時課長就是主張說，這個案子，是整體開發的工業區。當時討論主題是說這個案字要不要作水保計畫，要不要會山保課，主要就是討論這兩個議題。」、「（問：會議情形？）課長說是主張這個案子就是整體開發的工業區，之前一定經過一定的環評、水保、整地之後，才可以變更為工業區的丁種建築用地，這個案子已經變更為丁種建築用地，分區記載是工業區，不是山坡地保育區，所以這個案子不用作水保計畫，也不用會山保課，就可以逕行發照。」、「（問：你們參與人員的意見？）課長講述過這個情形後，有問丙○○意見，丙○○沒有回答，後來問辛○○就笑一笑，笑笑的講說，照講依規定是要作水保，其他的人沒有講話。」、「（問：會議結論？）會議最後，課長就說會議的結論就是這個案子不用水保計畫，也不用會山保課，就是直接發照可以了。」（見本院卷㈡第80～83頁）。
b.又查證人辛○○於審判及偵訊中證述，偵訊中證述：「（問：本件為什麼沒有會山保課、環保局？）我不知道為什麼沒有會，但是本件有開課務會議，我有提建議要會山保課及環保局，但是課長也沒有講什麼。」「（問：壬○○稱開會時課長說那是工業區丁種建築用地，不用會山保課，有無這回事？）應該有這回事，開會時我提出要會，課長就用剛剛那個理由反駁我。」、「（提示95年政風室調查紀錄：你當時也有講課長反駁你？）是，但是課長的反駁言詞我忘記了。」、「（問：己○○對於建管課員態度如何？）有些核發建照、使用執照的案件，對於約僱人員都是口頭指示，不會留下紙條。也不會有會議紀錄，他不留紙條口頭講的，沒有擔當。」；審判中證述：「（當初就這個案子審核時是否有開會？討論何議題？）課裡有開兩次。說這個案子要不要會山保課？」、「（問：當初討論時，課長己○○之意見？）說提出來看要不要會。「（問：大家意見？）大家同事就是不講話。結果問到我，我就說這個案子要會。」「（問：偵訊當時你說己○○說是丁種建築用地不用會等這段話是你說的？）我答的沒錯，開會時我提出要會。」（見96年度他字第368 號卷第129 ～130 頁、本院卷㈡第107 ～109 頁）。
c.被告壬○○轉為證人於審判時證述：「己○○召開這個會後我們才知道有這個案子，開會的人也是他找的，由他主持這個會議。」、「（問：己○○一開頭怎麼說？）他開宗明義就講『三義工業區裡面有一塊地，它是屬經濟部開發許可工業區，要再申請建築物、開挖，是否還要再做環評、水保、山開？』當時大家都沒在說話，後來辛○○就提是否要再會其他科室，這樣比較安全，後來己○○就下決議，說這個案子進來，就不用再作水保等或會其他科室。」、「（問：後來你收到這個案子，己○○怎麼講？）他就教我趕快准，說就依我們上次開會的決議內容趕快審。」（見本院卷㈡第70～72頁）。
d.綜上證述可知，證人壬○○得詳細證述己○○於召集討論中被告己○○所為主張，及其後被告己○○促令其依討論結論儘速審理；又在確定分案於被告壬○○承辦後所召集會議中，證人庚○○不僅得對當時會議情形無他人提出意見，及辛○○提出意見之情形詳加描述，且與證人壬○○、辛○○所為證述內容相符，是可知被告己○○於召集課員之討論中，強烈主張個人意見，且逕以個人意見反駁課員辛○○所提建議，並以之作為討論結論之共識，認本件無庸會山保課及作水保計畫等情，信屬真實。
③次查，被告己○○及丁○○於本件第一次送件由課員庚○○承辦，會簽山保課後即已知悉系爭土地係位於山坡地保育地，欲開發建築用地或開挖整地等需擬具水保計畫。且被告己○○履以召集建管課員「討論」，而不以開會名義之方式，以避免作成會議紀錄之方式，並以形成假共識之方式，強迫承辦課員依被告己○○己意審核建照執照之核發，蓋：
a.查證人庚○○於審判中證述：「（問：承辦過程？）這個案字第一次掛號進來，因為這個案子很大，我剛到建管課經驗不夠，因為他的基地面積建物規模很大，我就問丁○○這個案子有無問題，他說不知道要不要作水保？然後我印象沒有錯就把案子會到山保課，會回來後。好像當時的山保課就說這個案子要水保計畫。」、「（問：山保課會完之後？）他是寫要擬具水保計畫。會回來之後隔天丁○○就來課裡，己○○課長就叫我到他桌子旁邊，就對著建築師講說這個案子怎麼會交給我辦，就叫我找個理由把他退掉，我就先回到座位上，約3 、5 分鐘丁○○才從己○○辦公室走到我這邊跟我講說山保課的意見不要寫在通知補正的公文上面。因為課長叫我找理由退掉，加上他基地照片也不是涵蓋全區，再找其他理由就是申請書的申請類別沒寫，我就以這兩個理由通知他要補正。」「（問：你當時有要求他，請他補正就可以？）沒有，因為課長叫我把這個案子退回去，課長當時叫建築師與我，我們兩個在辦公室前面，對著建築師說為何案子由我辦，後來轉過來叫我這個案子找理由退掉。當時這個案子已經通過工會兩個建築師協檢才會進到我們這裡。」、「（問：你有說過壬○○受理本案時有受到己○○施壓？）壬○○他是有提到說這個案字受理時怪怪的，當時我們兩個常加班，壬○○在開工時有說過同樣的話，就嘆了一口氣說如果將來有發生問題就是這個案子，他很無奈，我就說那個沒有辦法。我有聽到說課長就要他直接發執照。」、「（問：你說你有看到壬○○走去向己○○問本案有無問題，己○○說本案有發生問題，他會挺到底，這些話是否實在？）『實在。是我當時聽到的。』」、「（山保課說這件要作水保計畫的理由是什麼？）我如果沒有記錯，山保課應該是寫說本案在山坡地範圍內涉及開挖整地，依規定應擬具水保計畫。」、「（這個會簽你一起退給建築師丁○○？）是。」「（為何沒有留存？）沒有，退案的一般就是與案子訂在一起。」（見本院卷㈡第78～79頁、第97～99頁）。再佐以丁○○於偵訊中親自陳稱：「（後來為何審查人會變成壬○○？）當初小胡退的原因是要補水保。」、「（既然原來退件的理由是要補水保計畫，你也沒有補，然後還會過？）他（壬○○）也是依照他們課的決議來做。我們也是認定屬於開發完成的工業區。」、「（原來退件的理由，你不是說是因為要補水保計畫，你沒有覺得很奇怪，為何要補水保計畫？你沒有問承辦人？你沒有想到是山坡地條例的適用？）因為他認定上說是已經開發完成的工業區，是否要做『水保計畫』是有爭議的。一開始我們有準備兩套計畫，一套是有作水保，一套是沒有作水保的。『我一開始就知道可能有山保條例之適用。』」、「（所以就不是像你剛剛講的，你根本一開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）『對』。」、「（是己○○叫你等壬○○輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。」、「（什麼叫可以這麼講？）己○○是沒有直接跟我講是壬○○輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初壬○○也是傾向不用作水保。」、「（如何知道壬○○傾向不用作水保？）因為他們課裡有開會。我有列席。」（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁）。由上述證人庚○○之證述及被告丁○○之供稱內容，可證第一次送件當時確有需實施水保計畫之簽文存在，故承辦人員庚○○乃親自明確告知被告丁○○需施作水保計畫；復參酌被告丁○○於偵訊後段，終卸下心防自承其於偵訊一開始辯稱「不知道是山坡地，沒有山保條例的適用」云云並非真實；再觀察被告丁○○就其後檢察官問答旨意均明確說明乃就『水保計畫』予以回答。是綜上，故被告丁○○其後辯稱：「是否要作水土保持計畫是有爭議的」、所謂「水保」係指「水保設施」非「水保計畫」云云，及於審判中所為相類於送件時並不知情本件係屬山坡地等抗辯，即顯屬砌詞脫辯，委無足採；亦可證被告己○○於初次會簽意見後，強制令課員無故退回案件另由他人承辦，其意乃顯在規避水保計畫之製作而使建照執照得順利核發，且於此時早已知悉本件係屬山坡保育地有實施水保計畫之必要；又本案件於審核之初即因水保計畫實際上必需提出，而有審核通過之困難存在，故己○○為求建造執照之順利核發，乃向被告壬○○表示本案件有事會『挺』他之言詞表示，除有證人庚○○親自聽聞證述明確，而與證人壬○○所為證述相符而可採信外，亦徵被告己○○對於本件建照執照之核發，不僅知悉水保計畫有提出之必要且係居於犯行主導之地位，故方有出面對被告壬○○保證核發建照若出問題將會承擔相挺等語之必要，被告己○○僅空言矢口否認未曾說過相挺壬○○及討論中無相關資料可參考本件具體個案情形云云，並不足採。又同時由被告丁○○並告知證人庚○○勿將需實施水保計畫意見寫於退件理由上之事實，亦證被告丁○○乃明確了解會簽內容而知悉系爭土地係屬山坡地保育地應辦理水保計畫，被告己○○及丁○○具有規避違背法令使建照執照核發之主觀犯意聯絡及行為分擔存在，至為顯然。又由上述被告丁○○之證述內容可知，其一開始即藉由庚○○之告知簽文內容而已知悉本件需施作水保計畫，並遭退件，故理論上被告丁○○於退件後合理並應為之措施，即為提出具有水保計畫之申請文件，詎其後卻因改由被告壬○○承辦而無庸提出水保計畫，其原因為「因為他們課裡有開會」。此時即需就開會決議（或被告己○○所堅稱「共識」）之形成如何而來加以討論。
b.次查被告己○○究竟如何慣常以強調係「召集」而非「開會」方式，召集課員假意形成實質上為其個人意思之「共識」，強勢主導並逼迫基層承辦人員應准建造執照之核發，有證人庚○○於偵訊及調查中詳細證述及錄音譯文可證：「（問：你下午有無在調查局作筆錄？）有，筆錄有依我的意思記載，我有看過才簽名。」、「（問：建管課審查核發建造執照即使用執照作業及決行，其法令依據？由誰訂定，為何建照執照及變更設計決行層級只到建管課承辦人？）考上基層特考後，我91年6 月17日分發至建管課。核照法令依據主要係依據苗栗縣政府分層負責明細表。苗栗縣政府在實施建築師協助審查建照執照制度前，屬於公眾使用建照執照及變更設計審查核發決行層級在建設局長；非公眾使用部分屬於建管課長；實施建築師協檢制度後，分層負責明細表即加列所有建築師簽證協檢建照執照及變更設計之案件決行層級僅到承辦人，屬於農舍等無須建築師簽證案件，決行層則到建管課長，這個制度在我到苗栗縣政府前即已實施。據我瞭解這套制度是建管課長己○○參考鄰近縣市執行方式而制訂。」；核與證人辛○○所言「約自87年起，只要有建築學分之承辦人即可對於供公眾使用建築物建照執照及變更設計之核發代為決行。」之證述相符（見96年度他字第368 號卷第118
頁）。又證人庚○○證述：「（苗栗縣以外的其他縣市，有關建照執照、變更設計之審發係採取何制度？該些縣市建造執照及變更設計之案件決行層級是否也只到承辦人？）據我所知嘉義市及新竹縣、市也是採取建築師協檢制度，但是其他縣市建照執照及變更設計之案件決行層級都到建管課長以上，只有苗栗縣只到承辦人。」、「（為什麼只有苗栗縣建照執照及變更設計之案件決行層級只到承辦人？建管課長身為單位主管為何不負責決行？）相關建築法規沒有建築師協檢制度及決行層級之規定，前述建造執照及變更設計之案件決行層級只到承辦人，是建管課長己○○向苗栗縣政府其他主管建議所訂定。」、「（為何需要建築師簽證之大型建築物建照執照決行層級只到承辦人，無須建築師簽證之農舍審照決行層級卻到建管課長？）己○○告訴我們，因為大型建築物有簽證設計及2 位協檢建築師審查把關，所以把決行層級降低到承辦人即可。」、「（你認為己○○訂定前述決行層級，是否在推卸責任？）是的。」（見96年度他字第368
號第141 ～145 頁、第160 頁）。是可知被告己○○首先即為脫免責任並便於操控基層承辦人員，而本於建管課課長之職權建議設計迥異於鄰近亦同樣採取建築師協檢制度之他縣市制度之決行層級，而造成大型公共建物僅需第四級承辦人員即可直接決行，一般非公共建物如農舍，卻至少需三級以上人員決行之荒謬且違背常理之現象，又被告己○○向承辦人員說明，所謂既經建築師協檢即無需課長人員以上決行云云，顯屬無稽且意在脫辯，蓋大型公共建物之實施攸關公眾福祉，毋寧更須多層級行政人員把關以促使監督效能之有效達成，故此項篩選制衡功能非外部專門執業人員就結構或安全性審核所得取代，再觀之社會一般通常層級建制及審核常態觀察，一般社會上大型公共建案之實施不可能僅由一層基層人員即可決行，且鄰近外部縣市雖亦採行建築師協檢制度，惟均無如此設計相關建照核發決行之層級劃分，故可知悉被告己○○所設計之決行層級顯有違社會上通常一般之經驗法則，並查被告己○○下述c.點所為之假借「討論」形成共識而非「開會」之行為合併以觀，即可知被告己○○建議此決行層級制度明顯違反一般決行層級制度之設計，其意乃在脫免其審核決行之法律上義務，並得操控基層承辦人員而規避其法律責任，至臻灼然。
c.復查，本件犯罪事實經過，依證人即被告壬○○之偵訊及審判筆錄證述內容：「（問：於羈押審理時，己○○認為本案核發是違法的，『是你跟丁○○建築師在亂搞，他只有疏失』，否認由他主導，有無意見？）是他主動說要開這個會的，不是我先去請示他的，建築師也是己○○找來開會的。會議中他就主導這是純建築行為，不用會山保、水保等課，而且在會議中，辛○○有持反對意見，說要詢問相關單位比較妥識，但是被己○○否決。... 是否為純建築行為，應由主管機關山保課來認定比較適當，由我們來認定風險太高，因為一旦認定為純建築行為，建照一發出去，建築師亂搞，我們也沒有辦法控制。」、「（問：兩次開會的結論？課長是說不用作環評就可以申請，第二次他又要求建築師到場開會。也是討論一樣的事情。）」（見96年度偵字第5028號偵查卷第283 ～284 頁、本院卷㈡第45頁）；及證人庚○○之證述：「（問：該案件審查過程中，承辦人壬○○，有無質疑過該地是否為山坡地保育區？）他有質疑過是否要擬具水保計畫。課長就說要開個會來討論建立共識，我有參加那個會議，參加人員是課裡的承辦人員，課長當時主張這是純建築行為不需要擬具水保計畫，當時辛○○主張要擬水保計畫，辛○○這樣主張，課長就沒有採行，『他還是極力主張不要作水保計畫直接發照』，壬○○有說，大家都有共識，是不是要作會議紀錄？課長就說不要。」（見96年度他字第368
號卷第161 頁）。綜上證述可知，上開證人二人之證述內容係屬相符，且與前開證人辛○○之證述內容亦屬一致，是被告己○○於兩次討論會中，均由其主導召集並下達本件無庸實施水保計畫結論乙情，應屬真實，並非如被告己○○所抗辯，會議內容僅係單純討論本區若僅施作純建築行為是否需擬作水保計畫之共識云云。是其所為辯詞顯為飾卸之語，並無足採。
d.末查，自證人庚○○證述內容及錄音譯文可知：「（問：有建築師簽證之建照執照及變更設計案件，均由你等承辦人決行，實際審查決行己○○有無參與？）部分大型案件皆由己○○實際主導策劃交由承辦人，依照己○○之指示准駁。其主導准駁之型態有六種：一是告知建築師輪值審查人承辦時間，二是請業者找縣長、局長或民代對承辦人施加壓力，『三是以開會研商建築法令獲取共識為名義，召集課裡每位承辦人及相關業務單位承辦人開會卻不發開會通知單、不作會議紀錄、不簽名，美其名開會以達共識，實際上是要求案件承辦人依己○○意旨決行。』、四是要求承辦人將申請案件之圖說拿到課長己○○桌上，由己○○下指令如何處理，五是口頭指示公文收發小姐改分發給己○○指定之承辦人，六是配合送件人員將案件特別掛號給指定承辦人。」；又查，因被告己○○指定將另一案即由苗栗縣苗栗市佛頂山朝聖寺所申請「金寶山納骨塔變更設計案」，由原本辦理人員徐美芳改分發予證人庚○○辦理，有證人庚○○述述：「該案由方圓建築師事務所移送至建管課，該案原由徐美芳小姐主辦，己○○卻指定將該案件改分發給我，該納骨塔變更設計案因位處山坡地上，且擴大興建規模及道路建築線已變更，必須簽會水保課、民政局、環保局、工商發展局都市計畫課等單位，己○○一方面叫我會簽前述相關單位，相關單位未回覆前，卻在96年10月17日召開會議，該次會議相關單位未派員參加，己○○在會議中指示『該案能不能視為屬於純建築行為，不要擬具水保計畫』（即不要會簽農業局），該變更設計能否免辦『變更開發許可』，並且以「原來道路既已存在」為理由，叫我忽略處理道路建築線變更問題。而依我判斷該案需辦理第二次水土保持計畫，因基地超過3 千平方公尺。96年10月17日上午己○○召開課裡會議後，告訴我方圓建築師事務所負責人下午4 時要到課裡談這個案子，『到時候我們再把這個案子召開會議之共識』告訴方建築師。」、「我開始追查本案的來龍去脈，去調以前的資料來看，發現這個案子有4 、5 個問題存在，包括本來沒有開發許可及路有問題，現場地形差異很大，他現在要變更登記，從一棟變五棟，地板面積也大幅增加。... 課長要我進去他辦公室，第一句他就說，『我這樣簽，不是擺明不能過嗎？』他說『好！沒關係，我們來一個問題一個問題討論要如何解決』，要我先會民政局，『叫我回去重簽』。他就說要我們『來召開協商會議，看每個承辦人能不能達共識』。我直覺就想到跟三義鄉壬○○的那個案子相似。後來他就主動召集相關的人及課裡的承辦人員，他又強調這只是形成共識，不發開會通知也不會作會議紀錄... 」；復並查以下證人庚○○提供96年10月17日上午開完「共識會議」後，於同日下午為保護自己而於課長辦公室錄音之譯文乙份，其內容：「庚○○：中午我跟他看了一下，我跟丙○○講，這個也不適用，這個也不適用阿，看是不是還是要請他再找一下免那個開發許可的那個規定啦，它的解釋令。己○○：『我現在不是要打你』，今天我們討論的事情要講清楚。庚○○：嗯。己○○：『那你要我課長怎麼做，當承辦人？！還是當什麼？！』，早上開會的，也不是開會啦，就我們討論的。庚○○：嗯。己○○：早上沒有結論呀，就是開會釐清啊。庚○○：嗯對呀，那就先弄開發許可啊，會有困難嗎？方建築師：我（停頓）是說沒有困難啊，我是說，是不是，能夠，訂條件這樣，先，這部分先讓那個... 」、「己○○：你（指庚○○）一直強調變更開發許可，開法許可沒有，要怎麼變更。方建築師：對呀，原來沒有開發許可，你現在叫我變更開發許可，我等於是要重新辦啊... 你當然有你的立場在，但是你也要考慮別人，他也有他的困擾。... 庚○○：縣政府任何一個人都沒有困難，有困難的是業者。」（見96年度他字第
368 號第145 ～147 頁、第162 ～163 頁、第157 ～158 頁）是綜上可知，證人庚○○原本依法本於職權研究調查之簽文，乃遭被告己○○強行要求退件並藉口討論形成共識，於下午會面中與業者一搭一唱、軟硬兼施，而施加壓力於決行承辦人員，其手段與本案情節大致相符；且證人庚○○竟得就被告己○○假借其前所製造之以公共建物有建築師協檢為藉口，而僅由基層承辦人員即得決行之制度漏洞缺口，詳細描述被告己○○多達6 種之行為態樣；且藉由錄音譯文亦可證被告己○○強勢主導壓迫承辦人員並製造其心理壓力之言詞，罔顧公職人員中立依法審核立場，以遂行己意操控建照執照之核發；再自錄音譯文中，被告己○○一再強調：「早上開會的，也不是開會啦，就我們討論的。」等類似言詞觀察，可知其意圖脫免罪責並以假共識為由，壓迫承辦人員決行，更可證其知法玩法之行為！此同一手法，乃與證人壬○○、胡炯權及辛○○所證述本件之事實經過情形、手法完全相符，足證上開證人前所為關於本件犯罪事實經過之證言之真實，當屬無疑。
⑵是綜上證述可知，被告己○○利用由其所建議設計之制度漏洞，並以假共識方式加以操控基層承辦人員核發建造執照之圖利他人犯意至為灼然。雖被告己○○復辯稱：由證人庚○○之證言內容可知證人庚○○，於承辦該案時並不知道該土地係屬山坡地，後來才知道應該是93年底、94年時，在這個案子後才知道。惟證人庚○○既於92年11月24日退回本件，則應於退件當時由簽文即已知悉該土地係屬山坡地，兩相對照顯有矛盾，故證人庚○○證述有會山保課一詞顯屬虛偽，且無他項事證可資佐證，協檢建築師乙○○亦證述未曾見到卷內有此簽文云云。惟查，證人庚○○所謂93年底、94年才知道是在山坡保育地保育範圍等語，乃意指其係於93年底、94 年 才知悉地籍謄本之山坡地保育記載與實際劃定範圍不同之事實，並非意指本件土地係屬山坡地保育範圍遲至93年底始知悉；此自證人庚○○之審判及偵訊筆錄合併觀察即可知，審判筆錄：「（問：你審的時候知道三義鄉○○○段
815- 5號地號是不是屬於山坡地保育範圍？）不知道，當時審的時候不知道，是在93年、94年才知道。」、「（問：你在偵訊時也是講當時不知道，是在93年底94年才知道？）是。」、「（問：你當時認為是何種地？）土地登記謄本上面就是寫工業區丁種建築用地。」；偵訊筆錄中：「（問：該案拐子湖段所在位置是否是山坡地保育範圍？）是」、「（92年建照申請時，你知道嗎？）我不知道，因為我在91年6
月17 日 才到縣政府，『我一直到93年、94年間隨著案件的審查經驗增加才慢慢的了解，謄本上面的山坡地保育範圍跟劃定的是不一樣的。』」（見本院卷㈡第91頁、他字卷第
368 號卷第160 頁）。綜上證述可知，證人庚○○於審判時已明確知悉辯護人所詰問之問題，而仍得證述其偵訊時所指93年底、94年才知悉等語係屬無誤。是上開證言究其實，乃意指關於本件土地由地籍謄本上之記載當時並不知悉係屬山坡地，要到93年、94年時才知悉有時地籍謄本上之記載並不等同實際山坡地劃定範圍而已，至為顯然，被告己○○所為抗辯容有誤會。又證人庚○○前已證述，其當時於第一次協檢通過接受分案後，乃將本件會山保課，之後並將山保課簽文連同申請文件退還予被告丁○○，又被告丁○○既已主動告知胡炯權勿將簽文內容寫於退件理由上（見本院卷㈡第78～79頁、第98～99頁），則斷無可能再將該簽文保留於第二次送件資料之上，且行政慣例上相關簽文本即係連同申請書一併退還予申請建築師而無自行留存，故第二次協檢建築師王明國等人本即無可能再見該山保課簽文於第二次送件資料之中；復本院參酌證人庚○○偵訊證述：「（問：你為何會特別想到要錄音？）因為開這種會，就讓我想到壬○○三義鄉那個案子，因為事後我有去問課長，壬○○那個三義鄉的案子怎麼回事，課長說那都是承辦人跟建築師在亂搞，他沒有到現場，他什麼都不知道撇得一乾二淨，我怕成為第二個壬○○，所以才錄音自保留下證據，我才敢比較大聲的堅持依法規辦理。」、「（問：你為何願意挺身說這些？甚至說出其他弊案？）因為我認為只要是事實就應該說出來，事實如此。」、「（問：照這樣說，己○○都是用這種方式壓榨基層員工，等到一出事就撇得一乾二淨？）是。」、「（問：你擔不擔心會成為第二個祭品？）我只能盡量堅持依法辦理。『這個工作是我第一個工作』，『我相當珍惜這個工作』，而且我是『基層特考進來的』，有六年不能調動，明年10月底我才可以調動，我會調回台東工作。我覺得我是堅持專業。」、「（問：你不怕講出來工作會丟了嗎？）可是我講的是事實，工作應該不會丟掉。」（見96年度他字第368
號第164 頁，並參照公務人員考試法第3 條第2 項、公務人員任用法第18條第3 項及司法院大法官釋字第155 號、第
341 號解釋文）。自上證述內容可知，證人庚○○身為基層公務人員，對於本身工作之「珍惜、尊重」及「堅持依法行政」之理念，且因其為公務員，工作權具基本保障，故得挺身出面作證；復經本院於審理交互詰問過程中觀察證人庚○○當庭之證述態度及內容，均得誠懇回覆，據其所知細節詳細回答，不迴避、不誇張，縱或忘卻亦無假設而據實以答。綜上各節，是其所為證言可信性極高，被告己○○上開辯稱，為何協檢建築師未見該簽文，且並無他項事證存在，而質疑證人庚○○證言之證據力云云，洵無足採。
⑶綜上論結，被告己○○身為建管課課長，主管建管課之事務，又建造執照之核發屬建管課之事務，故建照執照核發屬被告己○○主管之事務，殆屬無疑；至個案建造執照之審查核發由基層人員審核決行，僅屬內部審查事務工作之分配，而無礙於被告己○○主管建造執照核發事務之認定，尚不得執內部審核工作分配由基層人員決行，而藉口建造執照之核發非建管課課長主管之事務，乃屬當然，合先敘明。又被告己○○除因從事建管工作達30餘年，而知悉本件土地位置係位處山坡地保育區外，且於本件第一次送件時，因證人庚○○已先會山保課，而知悉本件被認定係屬山坡地保育地而需施作水保計畫，故乃令證人庚○○另找理由退件，並利用其所建議實施之建照審核決行制度漏洞，以不作成書面資料之假決議形成共識方式，壓迫基層決行承辦人員令建造執照審核通過，事後並得以僅由基層人員決行，其並未審核為藉口脫免責任，並使系爭土地因違法取得建造執照通過而自原市價5 千萬元，直接增值高達市值1 億9 千萬元，令本件土地之合資購買人戊○○等4 人獲得出賣土地利益1 億4 千萬元之犯罪事實已如前述，足堪認定。又被告己○○雖請求傳喚當時與會人員證人丙○○蒞庭作證，並為與被告己○○所辯稱，會議中僅討論形成所謂本件土地若屬純建築行為則無庸施作水保計畫之單純結論，並無強勢主導之相同證言。惟查，經本院觀察證人丙○○蒞庭證述時，經公訴人依據95年苗檢堂日監字第000232號通訊監察書，而合法作成之95年9 月20日通訊監察譯文內容：「己○○去某家酒店喝酒，『叫10位小姐作陪』，從下午2 點50分喝至5 點，Ｂ女總共付了1 萬5 仟元，Ｂ女稱這攤是己○○交代渠要請的。餐敘人員有局長司機進哥、『丙○○』及羅濟寬等人。」詰問證人丙○○是否曾受被告己○○招待至有女陪侍之酒店宴飲時，證人丙○○「回答態度之畏縮」（見本院卷㈡第254 頁），復佐以本院審理時當庭觀察證人丙○○交互詰問時之態度迴避、閃爍其詞，且與證人庚○○、辛○○及壬○○所為開會詳細之細節證述內容全無相符之處，是其所為證言概無足採，實屬顯然，而難有利於被告己○○之認定。另被告己○○辯稱其僅係橡皮圖章並未實質審核開工申請，而蓋章於開工申請時之土石管理課會稿單上，僅有行政過失云云，惟上開抗辯與被告本件犯罪之主觀犯意之認定，並無影響，蓋其主要犯意之認定，已有前開證人庚○○、壬○○、辛○○及錄音譯文予以證明，其於開工審查書上是否僅負行政監督過失之責，並非本件重點；且開工之挖取土方量，因附於前述建造執照之圖說中而得因建造執照之通過而有挖取外運之權利，會山坡地土石管理課僅係取得一確認取得建照後有關所開挖土石相關後續依法規處理之再度確認之會稿許可意見，而屬當然之理且無影響得否開挖土石，此自該會稿單意見內容即可知曉（見96年度偵字第5028號卷㈡第372 頁）。故認定其犯意之重點：仍為建造執照之通過，即被告己○○主導使建造執照通過之犯行乃為關鍵；復依證人壬○○蒞庭所為明確證述，被告己○○對土方量之記載亦屬知情，惟被告己○○當時重點在要求證人壬○○儘速通過建照之審核而已（見本院卷㈡第64、72頁），是被告己○○上開抗辯亦無足採，且於其所為犯行之認定亦無影響。另被告己○○復抗辯若欲強勢主導或護航圖利業主，大可私下直接判發即可，根本無須兩度召集建管科相關人員討論；又伊若確曾強力主導，何以庚○○仍加註會山地保育課之簽註，且事實上庚○○已會山地保育課辦理，益證被告己○○即便有強勢主導，亦不發生任何效用云云。惟查，依前開證述可知，事實上被告己○○正乃欲藉由召集討論，以假集體共識之方式避免直接指示，以脫免責任，故自無可能私下判發；且因被告己○○知悉證人庚○○以會山保課並獲會簽意見需實施水保計畫在後，故為使本件申請案順利過關，方積極直接下令證人庚○○另找理由退件，並在之後以強勢主導假共識決議之方式，迴避需理由保計畫之爭議，被告所謂大可私下判發、即便有強勢主導，亦不發生任何效用云云，顯係卸詞脫辯，均無足採。又被告己○○以依據苗栗縣政府91、92年度簽證協審案件統計數量觀察被告壬○○及證人庚○○合計承辦建築師丁○○案件達75％，以證其2 人與被告丁○○往來頻繁，被告己○○實無主導建築師及承辦人員之必要云云，惟查苗栗縣建管課承辦人員本即僅為2 ～4 人，員額本即非多，亦為被告丁○○所自承（見本院卷㈣第28頁），故承辦人員承辦同一建築師所申請案件之重疊比例甚高乃屬自然之理；更況，案件審查係依個案分別認定，承辦案件比例之高低，與送、審雙方是否相識及是否可能就個案違法核准、是否需他人主導，並無因果關係，被告己○○所為抗辯並無任何有利於伊認定之證明效果，亦屬顯然。
⑷末查，原起訴書認定：「己○○（時任建管課長）屬意臨時人員壬○○承辦本案，乃令原承辦人庚○○於92年11月24日以需檢⑺附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案，於93年1 月6 日丁○○重新申照，本案亦順利改由壬○○承辦。」等語，所稱「屬意壬○○承辦」，乃係憑被告壬○○聽聞自庚○○之傳聞之詞，及庚○○就此部分係屬其個人之臆測，業據證人庚○○審理時供明在卷（見本院卷㈡第86頁），故依刑事訴訟法第160 條，尚不得執渠等證言而為上開認定，公訴人就此部分所認起訴事實或容有誤解。惟此仍無礙於被告己○○及丁○○於第一次送件時，及第二次送件時被告等3 人就違法申請、審核並核發建照之犯行具犯意聯絡及行為分擔之事實認定，併此敘明。
2.被告丁○○部分：
⑴被告丁○○雖辯稱：其至現場看過後有懷疑本件係屬山坡地，「惟查證地籍謄本並無山字」，故合理信賴本件無須實施水保計畫，並無違法圖利他人之犯意云云。惟查：本件被告丁○○實於第一次送件審查時即已知悉本件係屬山坡地並應實施水保計畫。詳言之：
①首查，如前開理由欄二㈡1.⑴③a.所述，因證人庚○○於第一次送件時，已先行送水保課獲會簽意見為本件屬山坡保育地需擬具水保計畫，此事乃為被告己○○及丁○○所知悉，故被告己○○令庚○○另找理由退件，同時被告丁○○告知證人庚○○勿將山保課的意見寫於通知補正之公文上，故被告丁○○辯稱：其事前並不知悉系爭土地係屬山坡地云云，即無足採。復佐以丁○○於偵訊中親自陳稱：伊明知庚○○退件原因是要補水保計畫並經庚○○退件時親自告知；且其所辯稱水保係指水保設施而非水保計畫並不足採，亦如前所駁斥；又自被告丁○○之偵訊內容：「（所以就不是像你剛剛講的，你根本一開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）對。」、「（是己○○叫你等壬○○輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。」、「（什麼叫可以這麼講？）己○○是沒有直接跟我講是壬○○輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初壬○○也是傾向不用作水保。」、「（如何知道壬○○傾向不用作水保？）『因為他們課裡有開會』。我有列席。」等語（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁），可知被告丁○○確實知悉系爭土地係屬山坡地；再查第二次送件改由被告壬○○承辦後，因當時建管課內作成由被告己○○主導之假決議共識，故無庸提出水保計畫，被告丁○○亦列席其中，是可知被告丁○○當時列席之目的，顯在與被告己○○共同製造其無需擬具水保計畫申請書之根據之正當性，雖其辯稱開會當時不停進出辦公室接聽電話未實際參與聽聞討論內容（見96年偵字第5028號卷㈠第17頁），惟此項說詞顯意在脫辯；蓋被告丁○○本即特地參與建管課會議討論，卻始終可因接聽電話未曾討論聽聞會議內容，亦顯與一般社會經驗法則及常情有違，是其所辯尚難採信。
②又被告丁○○辯稱，其事前有至現場看過，雖發現現場有10至15度之坡度（見96年偵字第5028號卷㈠第16頁），而懷疑為需作水保計畫之山坡地，惟經其以「查證土地地籍謄本」之方式發現並無註記「山」字，故未實施水保計畫云云。惟查，有關「土地地籍謄本有無註記山字」與「實際山坡地保育範圍」，事實上在苗栗縣境內有關地籍謄本上之記載與事實劃定情況二者不相一致之情形所在多有，此項事實業經證人本件協檢建築師杜炳輝表示，本案是因為地政機關之土地登記謄本與水保機關劃定之範圍不吻合所致，過去苗栗市亦曾發生過同樣案例，建議地政單位要全面清查以避免爭議（見96年度偵字第5028號卷㈠第156 頁）及證人庚○○於91年底至93年底或94年，從業2 年後即乃知悉：謄本上面的山坡地保育範圍跟劃定的是不一樣的。」（見他字卷第系爭土地現場為368 號卷第160 頁），再參以證人辛○○之偵訊證述：「（問：本案的土地登記謄本上面記載工業區，使用類別為丁種建築用地，是否可以看出是山坡地？）看這個看不出來，但是我們會根據段名去查是否是山保範圍，不會因為土地登記謄本上的記載去認定非山保區，因為以前的謄本會寫一個「山」字並圈起來，但是現在沒有這樣寫。」（見96年度他字第368 號偵查卷第129 頁）。綜上可知，在實務工作上，證人庚○○從事建管工作僅2 年，且同為建築師之杜炳輝亦知悉苗栗縣境內地籍謄本與山坡地實際劃定範圍並非一致，且早有同樣問題發生於前，且實務上查詢方式並非信賴土地登記謄本之記載；而被告丁○○從事建築師已達8 年，本即難推稱不知苗栗縣境內土地存有登記上漏洞之此項客觀事實；更重要者，本件被告丁○○既早已於第一次送件時知悉本件為確定需施作水保計畫之山坡地於前，則又何需再度以「查詢土地登記謄本」之方式，「去除」其對於系爭土地是否係屬山坡地之「懷疑」？由此更可知，被告丁○○實早已知悉系爭土地存有土地登記謄本漏未記載「山」字之漏洞存在，而執此登記上漏洞作為其「善意」信賴土地登記外觀之理由，至臻灼然。更何況以查詢地籍謄本之方式，作為查證是否屬山坡地之方法，於苗栗縣境內土地登記謄本與客觀事實不符之情況下，焉能以此一稍具經驗從業人員即知不可信賴之方式為查證方式而不向主管機關山保課查詢？益徵被告丁○○故意利用此一客觀上從事建管及建築工作有一定經驗之人員均得知悉之土地謄本登載客觀漏洞事實，作為脫免罪責之掩飾。再查，被告丁○○既已於送件前，至現場勘查發現系爭土地之地形係屬10至15度之緩坡，則依水土保持法第3 條第3 款定義規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地： (一)
標高在一百公尺以上者。『 (二)標 高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者』。」可知，縱使為平均高度未滿1 百公尺之土地，只要平均坡度達5 ％以上亦屬山坡地，而有施作水保計畫之必要。況被告丁○○為從業之建築師，本即應當知悉基本之水土保持法有關山坡地定義之規定，且其已至現場勘查知悉系爭土地坡度早已逾5 ％而達10％至15％，卻仍執意規避相關規定不為水保計畫，益徵其主觀上有為使建照順利核發圖利他人之犯意存在，殆屬無疑。又被告丁○○辯稱，協檢建築師既均未於協檢時發現本件係屬山坡地，何能苛求伊知悉本件係屬山坡地？惟查，協檢建築師審查是否需施作水保計畫及認定之標準，係純粹僅採取「審閱地籍謄本之書面審查」而完全未至現場勘查，業據本件協檢建築師王明國、黃麗明及杜炳輝證述明確（見96年度偵字第5028號卷㈠第138 頁背面、第145 頁及第152 頁），此與被告丁○○係屬本件之申請承辦工程師，對相關土地現況知之甚詳且對土地現況需為必要之掌握以方便其實際上設計案之製作，而知自現場坡度超過5 ％，再觀之系爭土地係屬山坡地，且復因被告丁○○與承辦人員庚○○有所接洽，而早已知悉系爭土地確有實施水保計畫之必要，已如前述；故被告丁○○與協檢建築師，二者之角色、審查之角度及對客觀資訊所得掌控之來源及熟悉情形兩不相牟，自無相提並論之必要，其執協檢建築師之審閱標準及角度，而作為自身主觀上並不知悉云云，顯屬脫辯之詞，是其所辯，無足憑採。
③又被告丁○○復辯稱，本件若屬山坡地，但若屬純建築行為，則仍可不用實施水保計畫，且依其當時認知本件係屬純建築行為云云（見本院卷㈣第34頁）。惟查，除依前所述，被告丁○○早已因證人庚○○於第一次送件會簽山保課並告知伊需提出水保計畫，而可知本件非屬無須提出水保計畫之山坡地純建築行為外，亦有下述證據及陳述可資佐證，本件被告丁○○所提出建築申請設計非屬單純之純建築行為，已為設計者即被告丁○○所知悉：詳言之，按所謂山坡地開發之純建築行為，依臺灣省政府89.12.30（86）農林字第86164313號、行政院農委會89.8.17 （89）農林字第890142446 號及行政院農委會96 7.9. 農授水保字第0961856151號函令意旨，係指下列三種型態之建築行為：a.建築物挖掘基礎、建築物基礎（純基礎開挖）、b.純建築物地下室開挖及c.建築物與擋土牆合體共構，且並未涉及前述「建築物基礎或地下室以外」之開挖整地，並須就現地加以回填，方可無須辦理水土保持計畫（參見96年度偵字第5028號卷㈠第155 頁、第300 頁：被告己○○、證人杜炳輝所為陳述及證述），合先敘明。復自：
a.被告丁○○主觀上故意塗銷外運土方之記載，乃因本件建照申請時若萬一於協檢中被認定係屬山坡地，則本件土方量之記載因難於符合需現地回填、不嚴重改變地貌之純建築行為定義，而難於脫免水保計畫之提出，是由其塗銷土方量行為乃可知被告丁○○主觀上明知本件申請案非屬純建築行為，詳言之：依被告丁○○供稱，其將土方量之記載時點後移至於建照審核通過後，而於其後申請開工時始記載之，乃為使其時得被定義為得外運之營運廢棄土，而非屬改變地貌之非純建築行為之廢棄土方，以求通過建照審查，「（問：合法的東西塗不塗掉都不影響，若是合法的寫在上面會如何？不會讓建照無效或不能發照？）是我們審圖的時候，不塗掉比較偏向廢棄土方，就是水保計畫裡的廢棄土方，塗掉到時要在開工時再去說明量的來源，就會被定義為營建廢棄土。」、「（問：營建廢棄土與廢棄土方有何不同？）廢棄土方就是在水保計畫內，營建廢棄土就是純建築行為，法令上就是這樣。」（見本院卷㈣第34頁）、復對照參酌本件3 位協檢建築師黃麗明、杜炳輝及乙○○闡述純建築行為之定義「（問：何謂純建築行為？）沒有開挖土石及其他大型的整地行為，沒有運土石的行為，因為建築會比較高會現地回填」、「（問：何謂純建築行為？）就山坡地來講，是指基地的開挖地基，不會挖到旁邊非建築用地的土方，挖的話會盡量挖填平衡，就現地回填。」、「一般開挖太多的話，是否是純建築行為就要由主管機關來認定。」（見96年度偵字第5028號卷㈠第148 、155 、142 頁），是可知，若係山坡地而有純基礎開挖以外，未為現地回填之行為，即將被認定「非屬」純建築行為，而有提出水保計畫之必要，而本件被告丁○○提出申請初始即知悉本件共需挖取土方達28萬7519立方米，又回填土方量僅18631 立方米，是外運土方量達26萬8888立方米（見96年偵字第5028號卷㈡第377 頁），已大幅改變地貌，而斷無可能符合純建築行為所要求禁止純基礎開挖以外之挖取土方行為。且被告丁○○於第一次送件時即已確知本件為山坡地，若欲符合山坡地純建築行為之要求，則需回填土方而不可大幅改變地貌，而被告丁○○乃故意塗銷土方量之記載，意圖隱瞞本件申請案需挖取大量土方改變地貌之事實，並使該土方量得於之後被定義為純建築行為之營建廢棄土，是由其變動記載土方量之時點之主觀意圖，可知被告丁○○乃知悉本件非屬山坡地之純建築行為。
b.再參酌被告丁○○立於證人地位所為證述：「（問：事後來看你認為本件以其實際的作為來看，你認為是否屬於純建築行為？）從現場來看，是跟我們一般認知的純建築行為是有一點差距。」、「（問：差距在哪裡？）因為它的部分是有削到一點現況的坡。」（見本院卷㈡第197頁：97年6月10日審判筆錄），是可知被告丁○○亦自承自本件現場施工情形已非屬純建築行為，蓋已削到「一點現況的坡」。而本件施工情形，除依被告輕描淡寫所謂「削到一點現況的坡」，可自開工前後空照圖所示開挖範圍之廣，及本院現場勘驗照片知悉已超越原建築設計圖之邊坡設計以資佐證外（見本院卷㈡第135～151頁：97年6 月6 日勘驗筆錄照片）；更重要者，由於本件係依被告所設計之設計圖按圖施工（見96年度偵字第5028號卷㈠第292 頁），則被告丁○○送件時即已知悉其所為設計將削到現場山坡，而屬不符合純建築設計之行為，綜上，故被告丁○○所稱伊當時認為本件係屬純建築行為之抗辯，並無足採。
⑵又被告丁○○就本件法律適用，提出以下兩項抗辯：①自構成要件中違背法令圖利他人而言，本件被訴違背法令乃係指水土保持法第12條需實施水保計畫之規定，而水土保持法中所謂山坡地「開發行為」需實施水保計畫，該「開發行為」之定義，參酌水土保持法第12條第1 項第1 款之規定，「開發建築用地」似指完全未經開發之土地上之初次開發成為建築用地之行為而言，而非指於經初次開發已完成之建築用地上進一步之直接開發利用、使用行為，而系爭土地之地目係屬已初步開發完成之丁種建築用地，故本案被告丁○○被訴行為似不違水土保持法第12條第1 項第1 款之規定，並不符合構成要件中「違背法令」而開發土地之要件，而不構成圖利罪。②依實務見解最高法院87年度台上字第3826號判決及97 年 度台上字第1687號判決意旨，圖利罪乃以非對向犯為必要，故若屬對向犯，而非屬合同之平行一致性犯意聯絡，則不成立圖利罪；而本件被告乃代理申請人戊○○提出本件建照之申請，立場與申請人相同，性質上顯與負責審核之同案被告己○○、壬○○2 人立場相反互為相向，故不成立圖利罪之共犯關係云云。惟查：
①按水土保持法第12條第1 項第1 款所稱「開發建築用地」究何所指？其內涵及所涵攝之開發行為態樣，是否如被告所指僅限於將土地初次予以開發整理為可以供作「建築用地」、「公園用地」或「遊憩用地」、「運動場地」等用途之單純初次開發行為而言？對此，被告丁○○所辯應屬誤解本條例之立法目的及對法條文義有所誤解。蓋本件建造執照之核發為93年1 月14日，而依92年12月17日修正公佈之水土保持法第14條之1 第2 項規定：「依『第12條』規定擬具之『水土保持計畫』、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其『內容』、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，『由中央主管機關定之』。」，再參因此授權行政院農業委員會訂定之「水土保持計畫審核監督辦法」第3 條第5
款規定可知：「於山坡地或森林區內從事本法第12條第1項
各款行為，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規模如下：五、開發建築用地：建築『基地』面積未滿五百平方公尺者。」，又按水土保持法施行細則第四條第三款㈥亦規定：「『開發建築用地』，其建築『基地』面積在五百平方公尺以上者應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構『規劃、設計及監造』。」，是綜合上開規定可知，水土保持計畫所具體規範之內容，乃係授權經由中央主管機關行政院農業委員會針對具體個案開發之規模、情形，予以制訂水保計畫之提出標準或得於一定規模之下僅以簡易水保代之，及規定於一定規模以上者需由專業建築技師『規劃、設計及監造』，此自建築「基地」面積及「規劃、設計、監造」之用語，即可知僅「具體個案」方有建築「基地」及由建築技師「監造」可言，而廣泛開發原始山坡地成為「建築用地」初步開發行為，並無「基地」及「規劃、設計及監造」可言，蓋此時並無建物之設計，自無須「基地」之存在及建築技師之「監造」；更況自水土保持法第1 條之立法意旨觀之，乃在為「實施水土保持之處理與維護」，以保育水土資源，函養水源，減免災害，「促進土地合理利用」，增進國民福祉。是可知一旦涉及水土資源之開發利用情形，即應有本法之利用，並不侷限於特定之某種開發行為。被告丁○○抗辯認「開發建築用地」僅限於「開發『成』建築用地」之行為，而不包括「開發」「建築用地」之所得為一般人理解直接文義之法規適用涵攝範圍，其抗辯即屬明顯曲解法條文義、誤解立法意旨及疏未注意相關附屬法規規定而無足憑採，至臻灼然。
②又被告所稱對向犯不構成圖利罪，固為實務上之一貫見解，此有最高法院97年度台上字第1687號判決意旨：「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，若圖利之對象與行為人間，具對向關係，行為縱有合致，並使該圖利之對象因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟若圖利之對象非單純處於對向關係，而與行為人係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有該身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3 條規定，應成立本罪之共同正犯。」（最高法院94年度台上字第6008號判決同此意旨），闡述綦詳可資參照。故本案之關鍵，乃在於被告丁○○究與從事公務員及主管、審核建照工作之被告己○○及壬○○係屬「對向關係」或「合同關係」，關此，如何判斷是否屬於對向關係，參照最高法院96年度台上字第4579號判決及91年度台上字第7130號判決意旨乃認：因公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立，若因而獲得不利法益者為自然人所屬之公司，並非自然人，則該等公司始為被圖利之對象。此時自然人與具有公務員身分之人若有共同圖利該公司之犯意聯絡或行為分擔，則非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。又依最高法院91年度台上字第3929號判決、93年度台上字第1256號判決意旨：「公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係。」是可知所謂「對向關係」，係指：a.公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人。或者b.公務員圖利之對象即為該無身分關係之人。又與本件相關者乃所謂「圖利之對象即為該無身分關係之人」之範圍，而有關此範圍，於實務上之認定極其嚴格，僅限於直接受有利益之「該人」，以公司與公司負責人為例，若係屬公司（法人）與其負責人之間，若公司係屬受圖利之直接對象，則縱係公司之實質負責人亦無從主張係屬於處於對向關係之中。是本件中受圖利之對象乃案外人戊○○等4 人，而被告丁○○並非受有利益之直接對象，被告丁○○僅執其為戊○○等人之外部委任建築師，而主張與戊○○等人立於同一受圖利之直接對象地位而處於對向關係之中，顯屬誤解實務上對向關係及對向犯之認定，而難堪憑採，乃屬當然。
⑶是綜上析述，本件被告丁○○違法使建造執照審核通過而直接圖利他人之犯行及意圖，至臻灼然。被告丁○○所為上開辯解均乃屬臨訟飾卸之詞，自難予以憑採。
㈢被告壬○○坦承全部犯罪事實，惟抗辯其行為應符合「自首」之要件：
1.按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。所謂發覺，係指「有偵查犯罪職權之公務員」已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，最高法院75年台上字第1634號判例足資參照。復按自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而願受裁判為已足，至其方式係自行投案或又託人代行，係直接向偵查機關為之，「抑向非偵查機關請其轉送，均無限制」。最高法院29年度上字第1089號判例、24年度上字第1162號判例、95年度台上字第6847號判決意旨參照。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，「不以言明自首」並「願接受裁判」為必要。即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力，蓋現行刑事訴訟法明示無罪推定原則，被告在未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，殊不能期待被告自己證明其犯罪。復有最高法院95年度台非字第20號判決意旨足參。綜上，犯罪行為人如在有偵查犯罪職權之公務員知悉「犯罪事實及犯罪行為人」前，即向非偵查機關請其轉送自承犯罪而願受裁判之意思表示於偵查機關，且不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，即與上揭刑法規定「自首」之要件相符。
2.次按，政風機構依政風機構人員設置條例第5 條第3 款之規定，政風機構掌理關於該機關員工貪瀆不法之預防，發掘及處理檢舉事項，政風機構受理檢舉案件涉有刑責者，應移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6 條第3 款第3 目亦訂有明文；而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字第385 號判決意旨足參）。是本件證人，即當時苗栗縣政府政風室承辦人員甲○○，即非屬有偵查權限之偵查機關人員，合先敘明。
3.經查，本件被告壬○○於95年6 月30日自行向苗栗縣政府政風室人員甲○○申告犯罪事實欄所載主要事實時，即有自承犯罪並願受裁判之意思表示並請苗栗縣政府政風室移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦之意思，此自苗栗縣政府風室95年8 月8 日栗政查字第0950003025號函文，乃於被告壬○○於主動向政風室人員申告後作成，並列被告壬○○為「涉案人員」，而將被告壬○○一併移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦（見96年度他字第368 號偵查卷第2 頁、第7 頁）；復參酌證人甲○○蒞庭證述明確，其之所以移送本件犯罪事實於臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦，係因被告壬○○主動申告本件犯罪事實而開始；復自證人甲○○希望將被告壬○○自參與犯罪之被告角色轉為揭發犯罪之污點證人予以保護之點觀察，即可知被告壬○○於申告犯罪事實之時即有自承為犯罪行為人及並請證人甲○○移送檢察機關偵辦之意思存在甚明，此查：「（問：你是把他當作本件的涉案人員？）（提示移送函文）因為我的意思是要當污點證人」、「我是請黃檢察官針對他的案子如果能夠成自首的條件的話，請檢察官對他作最有利的部分處理。」、「（問：這個案子之所以後來到黃檢察官那邊是因為壬○○到你那邊把案情主動揭發出來）就我處理的部分全是因為他才開始的。」、「（問：這個案子是不是因為他把案情交代清楚才可以讓檢察官偵查？）對，就我政風的部分，我認為是這樣。」（見本院卷㈣第258 ～265 頁）。復查，於苗栗縣政府政風室上揭函文送達臺灣苗栗地方法院檢察署偵查前，並無任何偵查機關知悉本件之犯罪事實及犯罪行為人；蓋，證人甲○○固證述本件於94年即有人檢舉，惟當時並無人移送地檢署或其他有偵查權限機關偵辦，且證人甲○○乃係於被告壬○○自動申告犯罪事實「後」，查詢政風室相關檔案方知悉94年時有1 封檢舉函之事實；更況，該檢舉函文之內容，並未明確表達本件之犯罪事實及犯罪行為人而仍須調查資料，且證人甲○○並非偵查機關人員已如前述，故並無「偵查機關」於被告壬○○自承犯罪並願受裁判之意思表示「前」即已知悉本件犯罪事實及犯罪行為人之情形，此查：「（受命法官問：他還沒跟你講時，你有沒有看過你們在政風室的資料？）沒有，我都不知道。（問：你怎麼說這個案子之前就有人檢舉）那是後來我辦的時候我才知道94年有調卷出來。」、「（問：只有一個檢舉函？）對。那時候我印象裡面好像要調資料。（問：所以這個案子也還沒有送出去？）對。」（見本院卷㈣第264 頁），復參酌本案相關偵查卷宗，均係自臺灣苗栗地方法院地檢署收受苗栗縣政府政風室上開函文後，始啟動偵查程序，開始調查證據、傳喚相關當事人訊問自明。
4.綜上，被告壬○○向苗栗縣政府政風室申告本件犯罪事實並自承為犯罪行為人之行為合於自首之規定，並因其申告犯罪事實，查獲本件共同被告己○○及丁○○，而有修正前刑法第62條但書及修正前貪污治罪條例第8 條第1 項後段之適用，洵堪認定。
㈣綜上析述，被告己○○及丁○○前開辯稱，顯係事後飾卸之詞，難堪憑採；又查被告壬○○於91年11月1 日至95年3 月31日，任職建管課擔任約僱人員，於本案92年至93年犯罪事實發生期間，負責監督及核發建造執照等職務（見96年度他字第368 號卷第100 頁），且對前開犯罪事實於本案審理中均坦承不諱（見本院卷第36頁：97年7 月1 日審判筆錄），而被告壬○○與被告己○○、丁○○間並無怨隙仇恨，且僅為基層約聘人員，當無誣陷渠等入罪並自陷於罪之可能；又渠等所為犯行過程及相關事證業經詳細闡明如上，被告壬○○所為自白，核與事實相符，洵堪採信。從而本件事證明確，被告3人所為上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法之比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文，惟刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告行為後，刑法相關規定，業於民國94年2月2日修正公佈，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分敘如下：
1.刑法第10條第2 項關於公務員之定義，於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，貪污治罪條例第2 條亦配合於95年5 月30日修正公布，95年7 月1 日施行。修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2 項規定。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更。查本件被告己○○自81年9 月起任職建管課課長，87年7 月轉任建設局技正，91年3 月至94年 4月間回任建管課課長；壬○○於91年11月1 日至95年3 月31日任職建管課擔任約僱人員；又苗栗縣政府依苗栗縣政府組織自治條例為地方自治組織，故被告己○○及壬○○本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2 項第1 款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，是不論依修正前、後規定，被告己○○及壬○○均屬修正前貪污治罪條例第2 條規定之公務員。對被告己○○、壬○○而言，刑法第10條第2 項修正並無有利或不利之情形。
2.94年2 月2 日修正公布前刑法第28條：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，固已修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，乃因「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，自屬行為後法律之變更（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照），有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，被告等3 人均成立共同正犯，新法並非較有利於被告等3 人，而不生有利或不利之情形，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條。（最高法院97年度台上字第1495號判決意旨足參）3.刑法第31條第1 項規定，於94年2 月2 日修正公布，95年 7月1 日施行，新修正之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1 項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1 項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1 項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告丁○○。
4.按宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下，此為修正前刑法第37條第2 項之規定。被告等3 人行為後，刑法已修正，修正後刑法第37條第2 項則規定為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，因新舊法條文內容有修正，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題，惟依新舊法，本件係對被告己○○及丁○○均宣告1 年以上有期徒刑，修正後之刑法第37條第2 項規定，對上開被告2 人並非較有利，則依「從舊從輕」原則，應適用行為時即修正前刑法第37條第2 項之規定。
5.按被告於犯罪時，刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以 1元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。」又被告行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟自95年7 月 1日修正公布施行之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，被告罰金易服勞役，若依修正前之規定不得逾6 個月，修正後則為1 年，仍以修正前之規定，較有利於被告，自應依刑法第 2條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第42條第2 項規定，定其折算標準。
6.關於自首：修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪，自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正後之規定則為：「對於未發覺之罪，自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」即修正前規定為「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，此項變動雖影響行為人之刑罰法律效果，係屬刑法第2 條第1 項之「法律變更」，惟本件應適用者為刑法第62條但書之規定，經比較新舊法結果，但書規定並無變動，新法對被告壬○○而言並非較有利，則依「從舊從輕」原則，應適用行為時即修正前刑法第62條但書規定。
7.按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院97年台上字第 902號判決意旨參照）。綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正後之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷。
8.又95年7 月1 日修正施行前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，及修正施行前第8 條規定：「犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。」，修正為「犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。惟依新舊法，被告己○○、壬○○均屬修正前貪污治罪條例第2 條前段規定之公務員，新法並非較有利於被告；被告己○○及丁○○均屬修正前貪污治罪條例第8 條第1 項後段之「共犯」概念，新法並非較有利於被告壬○○關於自首之認定，僅係配合刑法正犯、共犯用語概念之釐清，而不生有利或不利之情形，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前貪污治罪條例第2 條前段及第8 條第1 項後段之規定；另貪污治罪條例第3 條、第6 條第1 項第4 款及第17條規定，於本件行為後均未修正變更，毋庸為法律變更適用之比較，逕予直接適用即可，均附此敘明。
㈡被告3人成立之犯罪：
1.核被告己○○及壬○○所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款，公務員對於主管事務直接圖利私人罪。被告己○○、壬○○及被告丁○○就對於公務員主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依貪污治罪條例第3 條、修正前刑法第28條、第31條第1 項規定，以共同正犯論處。被告丁○○非公務人員與公務員對於主管事務直接圖利私人，雖未具公務員之身分，惟其與有公務員身份之被告己○○及壬○○共同實施犯罪，依修正前刑法第31條第1 項之規定，仍為共同正犯。
2.核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項4 款、修正前刑法第31條第1 項非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員對於主管事務直接圖利私人罪。被告丁○○與被告己○○及壬○○就對於公務員主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依貪污治罪條例第3 條、修正前刑法第28條、第31條第1 項規定，以共同正犯論處；按依實務上見解：與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，貪污治罪條例第3 條定有明文，故不具公務員身分，而與依據法令從事公務之人共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪者，應依該條例處斷。
3.被告壬○○刑度之免除：
按修正前貪污治罪條例第8 條第1 項規定「犯第4 條至第 6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。」在偵查中自白，『如有所得』並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，前段旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新；至於繳交之所得，應係針對「個別」被告之犯罪所得，與同條例第10條「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳」，指『犯第4 條至第6 條之罪』之『所有人員』，此兩條規定尚有不同。因而修正前貪污治罪條例第8 條第1 項解釋上，應指自己實際所得財物，而不包括其他共犯所得，蓋該條意旨在升起貪污犯自新之機會，在解釋上不宜過苛，否則反使欲自新者，不易獲此寬典，喪失立法良意；故被告若「於犯罪後自首，並自動繳交（其所獲得之）全部所得財物者」，即得減輕或免除其刑，與其應被連帶追繳共犯所得無涉，此方不失立法鼓勵自白的原意，另修正前同條例第8 條第1 項後段，則係鼓勵被告於犯罪後，除自首外，亦能協助偵查機關查獲並偵查其他共犯。是本件被告壬○○於犯罪後自首，而就其自身犯行部分，因並無個別之實際所得財物可供追繳，且又協助偵查機關能查獲並偵查共犯（指共同正犯）即被告己○○及丁○○之貪污犯行，自合於修正前貪污治罪條例第8 條第1 項後段之規定，應依上揭規定諭知被告壬○○免刑之判決。
㈢量刑理由之說明：
1.爰審酌被告己○○於案發時為苗栗縣政府建設局建管課課長，具有法定職務權限之身分，不知廉潔自持恪遵法紀；且對於建照核發及山坡地水土保持工作之重要性，理當有較諸常人更深切之體認，竟未能充分發揮其本職學能，恪遵職守對於建照執照審核嚴加把關，竟反利用建議權限，製造利用縣政府之建造審核決行層級漏洞，並以假召集討論形成共識之方式壓迫基層承辦人員，並冀求以此方式脫免罪責，又復利用本件地號土地地籍謄本漏為記載「山」字之漏洞，與建築師即被告丁○○共同謀求使其他私人獲得不法利益，其處心積慮、用心之深、想方設法及手段之細密，已達無所不用其極之地步，敗壞官紀，莫此為甚；又衡酌被告己○○宴請所屬下級公務員至有女陪侍之酒店歡淫享樂，將公務人員紀律操守規範置若罔顧、敗壞公務人員紀律，並影響證人丙○○所為證言之真實性，品行低劣；復違背法令規定，直接圖利他人金額達1 億4 千萬元之天價，其所為已嚴重悖乎法制對公職人員之殷切企盼，所生損害之金額極高；復因其違法核准建造執照，以致開挖範圍極廣，嚴重破壞水土保持及森林資源，並對國家公務運作之廉潔清明損害甚鉅，其行為無形中侵蝕人民對公務人員之信賴及地政機關審核建造執照機制之正常及良性之運作，且於整體犯罪計畫中居於核心策劃發動之角色，犯後猶始終矢口否認犯行、巧言掩飾，狡辯卸責，態度頑劣，非嚴懲無足以儆效尤。末審酌其生活狀況、智識程度及公訴人具體求刑10年以上有期徒刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就諭知併科罰金部分依修正前刑法第42條第3 項規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
2.爰審酌被告丁○○前無前科資料，有臺灣高等法院刑案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚稱良好。復審酌被告丁○○身為專業建築師，不知恪遵相關建築法規及水土保持法令；且其對於建照核發及山坡地水土保持工作之重要性，理當有較諸常人更深切之體認，竟未能充分發揮其本職學能，恪遵職守遵守並善盡建照執照相關設計規範，反與被告己○○利用縣政府之建照審核決行層級制度及地籍謄本登記之漏洞，共同謀求其他私人不法利益，手段惡劣，犯後又對其犯行一再藉詞否認、巧言掩飾，及其生活狀況、品行、智識程度、犯罪手段所生危害及公訴人具體求刑7 年6 月以上有期徒刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就諭知併科罰金部分依修正前刑法第42條第3 項規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
3.爰審酌被告壬○○並無前科資料，有臺灣高等法院刑案紀錄表各1 份在卷可稽，素行尚稱良好；復審酌被告壬○○雖於本件犯罪扮演審核決行之角色，惟考量其乃居於基層審核人員地位，承受上級不當壓力，以致一時失慮、而未能辯明其犯行所將終致之危害，犯罪動機非惡，犯後並坦承犯行、態度良好，尚堪憫恕；並審酌被告壬○○其生活狀況、品行、智識程度、所生危害及公訴人亦請求對被告從輕量刑等一切情狀，復符合刑法第62條但書及修正前貪污治罪條例第8 條第1 項後段自首並因而查獲其他共犯之免刑規定，爰判處如主文所示免刑判決，並啟自新。
㈣褫奪公權：
又按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。被告己○○及丁○○所犯貪污治罪條例之罪，其宣告刑既均在6 月以上，爰依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2 項之規定，分別宣告被告己○○褫奪公權5
年、被告丁○○褫奪公權3 年，以資懲儆。
㈤至被告己○○及丁○○所為犯行時間均在96年4 月24日之前，且所犯均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款前段之罪，惟就被告己○○及丁○○經宣告之刑均已逾有期徒刑1 年6 月，自無該減刑條例之適用，附此敘明。四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項。
㈡貪污治罪條例第3 條、第6 條第1 項第4 款、第17條。
㈢修正前貪污治罪條例第2 條前段、第8 條第1 項後段。
㈣刑法第2 條第1 項、第11條。
㈤修正前刑法第28條、第31條第1 項、第37條第2 項、第42條第2 項、第3 項、第62條但書。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日刑事第二庭審判長法　官　吳炳桂
法 官 魏宏安
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官　劉千瑄
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日附錄：本判決論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。