臺灣苗栗地方法院99年度易字第898號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 10 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第898號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　范懷武
選任辯護人　饒斯棋律師
被　　　告　于錦萍
邱志献
黃瑞成
宋久文
杜政道
蔡松峰
張鸞鑫
吳育均
徐聖喆
鄭博仁
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4075號），本院判決如下：
主 文
范懷武、邱志献、于錦萍、黃瑞成、宋久文、杜政道、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁共同犯賭博罪，范懷武、邱志献、于錦萍、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均各處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；杜政道、黃瑞成、宋久文各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；鄭博仁、徐聖喆各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至13所示之物均沒收。
犯罪事實
一、緣址設於苗栗縣頭份鎮○○路1091號之2 之4 之「龍騰電子遊藝場」於民國93年間，因擺設電動賭博機檯，經苗栗縣警察局頭份分局員警查獲有賭博之情，且因同業競爭，乃於95年初，搬遷至同鎮○○○路85號，並更名為「威尼斯電子遊藝場」，且於同址再設立「小叮噹電子遊藝場」。該等遊藝場之出資約1500萬元，分為30股，其中范懷武與于錦萍共同出資150 萬元（共佔3 股）、邱志献、黃瑞成、宋久文、杜政道、蔡松峰等人各出資100 萬元（各佔2 股）、張鸞鑫出資50萬元（佔1 股）、吳育均則出資約15萬元，而共同經營上開遊藝場（其餘出資人及個別出資金額均不詳，且無證據證明該等出資人與本件被告11人有犯意聯絡及行為分擔）。其中于錦萍擔任遊藝場會計及現場負責人，范懷武之姪子徐聖喆擔任「威尼斯遊藝場」之登記負責人，鄭博仁則為遊藝場職員。詎范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等人於97年6 月12日起，共同基於在公眾得出入場所內反覆賭博財物之單一犯意聯絡，在「威尼斯電子遊藝場」、「小叮噹電子遊藝場」，擺設如附表所示之電子遊戲機具插電營業，供不特定賭客把玩並與之對賭，該店經營方式係由賭客以現金交予遊藝場後，由開分員以1 比1 之比例為賭客在上開賭博機檯上開分，再由賭客以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏。若贏時，機檯分數會增加，再以機檯所累計之分數，視賭博機檯種類依一定比例，於洗分時換取計分卡，俟不續玩而分數價值1,000 元以上時，再按原比例向于錦萍、鄭博仁在遊藝場後方主管休息室或廁所內兌換現金。若輸時，則分數減少，所繳之現金則歸於遊藝場，藉此射倖方式與不特定人賭博財物。嗣於99年6 月19日，因聽聞查緝風聲而歇業。嗣於同年6 月29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站，在「威尼斯電子遊藝場」、「小叮噹電子遊藝場」等處所，扣得如附表所示之賭博性電子遊戲機等物，而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站偵辦後由該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款（第1 款：最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。第2 款：刑法第320 條、第321 條之竊盜罪。）所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。本件被告11人所犯係屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列之最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依法獨任進行審理程序，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4
有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（見本院卷第177 、178
頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。
三、附表所示之扣案物品，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之照片，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、99年度台上字第2519號判決意旨參照），無刑事訴訟法第159 條第1 項之適用，以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等人於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第173 、177 頁），且經證人劉清發（見98年度他字第786 號卷【下稱第786 號他字卷】第6 、7 、9 頁）、諶傳平（見99年度他字第539 號卷【下稱第539 號他字卷】二第48頁）、李志生（見第539 號他字卷二第57至59頁、第61頁）、李美瑤（見第539 號他字卷二第65、66頁、第68至70頁）、李漢龍（見第539 號他字卷二第86、90頁）、朱福明（見第539
號他字卷二第94、95、99頁）、施致豪（見第539 號他字卷二第137 、140 、141 頁）等人於調查站、偵查中證述明確，並有通聯譯文（見第539 號他字卷一第36-52 、53-66 、67-80 頁、同卷二第20、27、115 、147-149 、194 、195
頁）、小叮噹遊藝場班表及薪資表、營利事業查詢、威尼斯育樂廣場傳單影本、履勘現場筆錄、現場圖、照片影本等件在卷可稽（見97年度他字第12 2號卷第3 、4 頁、19頁背面、第20頁、第539 號他字卷一第20頁、第82頁背面、第120
、121 頁），此外，並有如附表所示之電子遊戲機等物扣案可資佐證，足認被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等11人之自白，核與事實相符，均堪採信，本件事證明確，被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等11人之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
（一）核被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等11人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。
（二）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告范懷武等11人同一經營賭博電子遊戲機之行為，雖自97年6 月12日起持續至99年6 月19日歇業時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所同一、時間密接之性質，是被告范懷武等11人在上址經營電子遊戲場業賭博之行為，係持續進行，其等上開行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。足認被告11人自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應包括性地論以一罪。被告范懷武等11人彼此間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）爰審酌被告范懷武身為警察人員，業據其供明在卷（見本院卷第180 頁背面），本應為民表率，卻未能以身作則，被告邱志献、蔡松峰、張鑾鑫、吳育均等人前均有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（均不構成累犯），竟不知記取教訓，被告于錦萍為現場負責人，被告徐聖喆為名義負責人，被告鄭博仁為職員，其餘被告負責出資及每位被告之出資金額不同等參與之情節，被告等11人藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機檯充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性、被告等人所為破壞社會秩序及善良風氣匪淺，助長國人投機僥倖心理，又本件扣案機具之數量甚多，賭博時間亦不短、併衡酌其等之生活狀況、智識程度及於本院審理時終能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易服勞役之折算標準。
三、按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院(82)廳刑一字第883 號、(78)廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。扣案如附表編號1 至9 所示之電動賭博機具及IC板等物，均係當場賭博之器具（見第539 號他字卷一第102 頁），應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。另扣案如附表編號10至13所示之物，係被告徐聖喆所保管為上開遊藝場所有，供被告11人共同犯本件賭博罪行所用之物，業據被告徐聖喆供明在卷（見本院卷第179 頁），且有扣押物品目錄表1 份在卷可證（見第539 號他字卷一第101 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至扣案如附表編號14至33所示之物，其中①編號14-16 、24所示之物，為被告范懷武所有，供其個人使用之物，與本案犯罪無涉，業據其供述在卷（見本院卷第178 頁背面）；②編號19-21 、26等物，係被告于錦萍所有，供其個人使用之物，與本案犯罪亦屬無涉，亦據其供明在卷（見本院卷第179 頁）；③編號17、18所示之物，為證人陳月毬所有之物，亦據被告范懷武供述在卷（見本院卷第179 頁）；④編號22、23、25、27-29 號所示之物，為上開遊藝場所有之物，亦據被告徐聖喆供述在卷（見本院卷第179 頁）；⑤編號30 -33號所示之物，為被告杜政道所有供其個人經營皇家當舖所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第180 頁），以上物品均與本案犯罪無關，均不另為沒收之諭知，併予敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另略以：被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等人，共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時間，在上址擺放電子遊戲機具多台供人玩賭，另涉犯刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
（三）公訴意旨認被告11人涉犯上開刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪嫌，無非係以被告11人之供述、前揭證人之證述、現場履勘筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、現場照片等資為其論據，訊據被告11人均堅詞否認有上開犯行，均辯稱無營利意圖等語，辯護意旨則以被告等人之行為與刑法第268 條之構成要件不符等語。經查：
1、刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
2、又供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，豈能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268 條之罪。
3、綜上，本案之犯罪事實係被告11人單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告11人利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
4、此外，復查無其他積極之證據足以證明被告范懷武、于錦萍、邱志献、黃瑞成、杜政道、宋久文、蔡松峰、張鸞鑫、吳育均、徐聖喆、鄭博仁等11人有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪，檢察官在本院亦並未提出其他積極之證據證明，從而，本件就此部分原應為上開被告11人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行與上開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1
，刑法第28條、第266 第1 項、第2 項、第38條第1 項第2 款、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文所示。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日刑事第一庭 法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 慧 萍
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│ 名稱 │數量 │
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│ 1 │電子遊戲機（彈珠大王含IC板） │17台 │
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│ 2 │電子遊戲機（七靶射擊含IC板） │20台 │
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│ 3 │電子遊戲機（麻將台含IC板） │4台 │
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│ 4 │電子遊戲機（滿貫台含IC板） │4台 │
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│ 5 │電子遊戲機（百家樂含IC板） │2台 │
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│ 6 │電子遊戲機（水果盤含IC板） │15台 │
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│ 7 │電子遊戲機（EZ2含IC 板） │2台 │
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│ 8 │IC板（彈珠大王） │2片 │
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│ 9 │電子遊戲機（空機台，不含螢幕及IC板│16台 │
│ │） │ │
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│10 │開分單 │10張 │
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│11 │每場收支表 │18張 │
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│12 │筆記本（扣押物編號1-2） │1 本 │
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│13 │威尼斯洗牌紀錄表 │6張 │
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│14 │竹南信用合作社支票簿 │1本 │
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│15 │范懷武苗栗縣竹南信用合作社代收票據│1本 │
│ │登記簿 │ │
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│16 │范懷武竹南信用合作社存摺 │1本 │
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│17 │陳月毬竹南及新竹企銀存摺 │2本 │
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│18 │陳月毬竹南信用合作社代收票據登記簿│1本 │
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│19 │讀卡機（扣押物品清單編號A3-1，誤載│1個 │
│ │為隨身碟） │ │
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│20 │借據（本票資料） │1份 │
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│21 │于錦萍存摺 │1本 │
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│22 │筆記本（扣押物編號1-1 ，內容僅有1 │2本 │
│ │頁記載電話號碼，其餘均空白） │ │
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│23 │A4便條紙 │1張 │
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│24 │現金 │10萬元│
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│25 │繳款單 │2張 │
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│26 │相機 │1台 │
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│27 │電子遊戲場營業級別證 │1張 │
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│28 │場所自衛消防編組訓練紀錄 │9張 │
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│29 │出貨單 │3張 │
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│30 │電腦主機⑴ │1台 │
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│31 │電腦主機⑵ │1台 │
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│32 │光碟片 │1片 │
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│33 │隨身碟 │1個 │
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