臺灣苗栗地方法院99年度智易字第1號

• 裁判案由: 違反商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 25 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度智易字第1號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李佳慧
被　　　告　瑞勝紙器有限公司
代　表　人　李新傑
上列2 人共同
選任辯護人　何崇民律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第51號、98年度偵字第6267號），本院判決如下：
主 文
李佳慧共同犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，兩次，各處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，仿冒商標紙杯貳只均沒收。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，仿冒商標紙杯貳只均沒收。
瑞勝紙器有限公司公訴不受理。
事 實
一、緣許維翔係薡茶事業有限公司（下稱薡茶公司）之負責人，其創作有如附件1所示之「薡茶及圖」之美術著作，並於民
國94年5月16日登記註冊商標，使用於薡茶公司經營之飲品
連鎖店「薡茶」之飲料容器等商品上，許維翔同時為商標權人取得商標專用權，現仍在專用期間，未經商標專用權人同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣此等擅自使用他人商標商品。張永達【業已審結】於96年4 月21日與薡茶公司訂有「加盟契約書」，加盟為「薡茶」連鎖之「苗栗府前店」，又加盟契約書於第九條第（五）項約定「加盟店銷售商品之包裝、印有『薡茶』字樣之圖樣係甲方精心設計，擁有智慧財產權，未經甲方（按即薡茶公司）書面同意，乙方（按即張永達）不得任意更改、私下委託廠商印刷或故意不用或其他變相方式處理」，故張永達須向薡茶公司以每只新臺幣（下同）1.35元價格購買飲料杯使用。詎張永達為圖節省向薡茶公司購買飲料杯之費用，於96年10月初某日，持印有上開真正薡茶公司之飲料杯，請苗栗縣後龍鎮益誠商行負責人之子陳甘霖（另經檢察官為不起訴處分）代向廠商訂製。經陳甘霖持以向址設彰化縣大村鄉○○村○○路33 6巷42號之瑞勝紙器有限公司（下稱瑞勝公司，應為公訴不受理，理由詳後述）訂製，瑞勝公司雇用之業務李佳慧及美工人員知悉如加以依樣製造會有侵害商標權之疑慮，遂由李佳慧請陳甘霖轉告張永達須更改圖樣、顏色。陳甘霖轉告張永達後，張永達即與李佳慧、瑞勝公司不詳姓名年籍的成年美工人員，共同基於侵害許維翔商標權之犯意聯絡，由瑞勝公司美工人員竄改為如附件2 所示之圖樣（即「薡」字左上角改為樹葉圖案，近似於附件1 之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞），並於96年10月4 日以電子郵件寄予陳甘霖，陳甘霖再轉寄予張永達，張永達覺得不合適，之後瑞勝公司美工人員再將圖改為紅色，並於同年10月15日以電子郵件寄予陳甘霖，陳甘霖再轉寄予張永達，張永達仍覺不合適，之後瑞勝公司美工人員再將圖增加深藍色版本，將紅色及深藍色兩種版本並陳，於同年10月20日以電子郵件寄予陳甘霖，陳甘霖再轉寄予張永達，張永達決定採用深藍色，之後張永達即透過陳甘霖向瑞勝公司下訂30000 個飲料紙杯，瑞勝公司於同年11月6 日以每個1.05元出貨27718 個予陳甘霖，陳甘霖再以每個1. 1元之價格出售予張永達。嗣於97年1 月10日，張永達與李佳慧復承前之侵害許維翔商標權之犯意，由張永達透過陳甘霖再向瑞勝公司下訂30000 個，瑞勝公司於同年1 月24日以每個1.05元出貨29550 個予陳甘霖，惟陳甘霖將貨載至張永達店時，張永達反應杯子會漏，其無法使用，要求陳甘霖將第一次送來的部分紙杯及第二次送來之全部紙杯共42000 個，退貨載回，陳甘霖即載回退貨予瑞勝公司。瑞勝公司嗣於97年4 月底某日將該張永達退回之紙杯，以次級品之方式出售予鈺園企業有限公司之實際負責人陳育仁（不知情），陳育仁旋於97年5 月間某日以1 箱720 元之價格，出售予不知情之臺中縣沙鹿鎮靜宜大學內之宜園餐廳附設「秋湘茶塘」負責人徐慧珍（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），供做販賣飲料之紙杯使用。經許維翔發現後，於97年5 月23日在秋湘秋塘購買以上開紙杯盛裝之飲料2 杯，並取得統一發票2 紙，報警偵查後始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查及許維翔告訴後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人陳甘霖於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文1 紙在卷為憑（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷第36頁），且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，證人陳甘霖於偵訊中之證詞，得為證據。辯護人辯稱證人陳甘霖的上述證詞未經交互詰問無證據能力，容有誤會，附此敘明。
二、本件被告李佳慧、辯護人對於下列供述證據、非供述證據的證據能力均不爭執（參99年3 月16日準備程序筆錄第6 頁、99年8 月11日審判筆錄第10至15頁），且無違法取得或顯不可信之情形，本院自得將之採為認定本件犯罪事實存否之證據，附此敘明。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告李佳慧否認有違反商標法的犯行，辯稱：當初陳甘霖拿給伊的是真正的商標的杯子，後來伊公司應陳甘霖要求修改顏色、圖樣，伊公司美工人員負責修改，再由客戶決定，伊不知這是薡茶公司的商標。伊受客人委託，客人不滿意圖樣，伊會改到客人滿意為止等語。
二、惟查：
㈠告訴人許維翔係薡茶公司之負責人，其創作有如附件1 所示之「薡茶及圖」之美術著作，於94年5 月16日登記註冊商標，商標註冊號數：00000000，使用於薡茶公司經營之飲品連鎖店「薡茶」之飲料容器等商品上，告訴人許維翔亦為商標權人，權利期間為2005年5 月16日至2015年5 月15日止，現仍在專用期間等情，業據告訴人許維翔指訴歷歷，且有公司登記查詢資料、中華民國商標註冊證1 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙（參臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第2571號卷第3 至7 頁、第29至32頁）在卷可憑。復依據經濟部智慧財產局97年7 月31日（97）智商0390字第09780334850 號函1 份（參同上偵卷第42至43頁），可知附件2 之中文「薡茶」及其外圍設計圖樣與薡茶公司上述商標相較，二者均有引人注意且相同之中文「薡茶」二字，其外框之花紋及葉子設計之構圖意匠又極相彷，若將其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自於同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應屬構成近似之商標。又附件2 使用之飲料商品，與薡茶公司前述商標所分別指定使用於茶葉飲料、咖啡飲料及汽水、可樂、果汁等商品核屬同一或類似商品。依行政審查觀點加以判斷，由於二者圖樣構成近似，所指定使用之商品又屬同一或類似商品，一般消費者極有可能誤認其來自相同來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等事實。
㈡證人陳甘霖證稱：「（問：你是益誠商行的負責人？）我是負責人的兒子。」、「（問：你在商行負責什麼業務？）跑生意。」、「（問：張永達認識嗎？）我知道。」、「（問：當初是他委託你去印薡茶的杯子嗎？）對。」、「（問：他怎麼跟你講的？）他拿他的杯子給我，叫我找看看有沒有要印杯子。」、「（問：你接受他的委託之後，你去找誰？）我找瑞勝的李佳慧。」、「（問：杯子有交給她嗎？）有、、」、「（問：杯子上的圖案，你怎麼跟她講的？）我沒有跟她講，是他跟她公司的意思。」、、「（問：是誰說要改杯子的圖案及顏色？）瑞勝紙器有限公司李佳慧跟我們說的，她說要改顏色跟圖案，才可以幫客人訂做。」、、「（問：中間改了幾次？）也不是很清楚，我知道大概就3 到4
次吧。她有傳mail給我，我有傳給張永達，我有提供mail的影印。」、「（問：提示調偵字第51號第37頁，這是不是在96年10月4 日瑞勝紙器有限公司寄給你的修改後圖案？）37頁是我寄給苗栗薡茶的。38頁是下午5 點瑞勝公司寄給我的，39頁是我下午8 點多時寄給苗栗薡茶的。38跟39的圖稿是一樣的，37頁是另外一個圖稿，因為我記得修改3 、4 次。40頁是瑞勝寄給我，我那天好像又寄給張永達。」、「（問：是到40頁這次才定稿嗎？）對，就是40頁，有兩個圖稿，張永達選擇深藍色那個圖稿。」、「（問：37頁這個也是瑞勝製作的嗎？）對。」、「（問：改圖案這件事到底是誰提議的？）李佳慧，是不是她公司的意思我不清楚，但是是李佳慧跟我說的。」、「（問：是到第4 次確定之後，才正式跟瑞勝紙器有限公司下訂？）對。」、「（問：第1 次是不是96年10月訂了1 萬5 千個？）1 萬五千個？偵訊時我講1
萬3 千個是錯的，實際上一批是3 萬個，瑞勝紙器有限公司也有作便當盒，我把便當盒的數量搞混了，實際上是訂薡茶的茶杯3 萬個。」、「（問：第2 次是不是在97年1 月也是訂3 萬個？）對。」、、「（問：在下訂前，瑞勝紙器有限公司有沒有給你委任印刷確認單？）確認單有，但之前一般確認單都是對電話住址、顏色有沒有錯，mail是對顏色，所以我才傳mail給張永達，我們主要是對顏色及住址有沒有錯。」、「（問：所以這張單子只是在確認印製的形式上有沒有錯誤，及客戶的地址有沒有錯而已嗎？）我的認知都是這樣的，工廠那邊比較專業，工廠說OK我就OK。我們就怕電話及住址有沒有印錯而已，所以才作上開的確認。」、「（問：瑞勝紙器有限公司有沒有提起你要看裡面其他內容？）並沒有。」、「（問：對於這個案子，是由你向張永達主動招攬，還是張永達主動向你提出，叫你去找廠商的？）是張永達主動提起的。」、、「（問：你在這個杯子裡面有沒有獲得利潤？）有，工錢。」、「（問：怎麼算？）我記得一箱好像賺50到100 元左右。印兩批，因為杯子會漏，那兩批載回瑞勝紙器有限公司，所以那兩批我也沒有獲得利潤。當時瑞勝紙器有限公司來我這邊下貨時順便請司機載回去。」、「（問：剛才你跟檢察官訊問過程中，中間張永達跟李佳慧有沒有任何接觸過？）沒有。」、「（問：為什麼你不讓他們兩人討論就好，而是要透過你？）你說討論什麼？」、「（問：討論圖樣或是修改之類的？）因為我是盤商，這算是我賺張永達的錢，不能讓他知道我賺他多少。且確認單上有秀出我的成本，我賣他東西，不能讓他知道我的成本多少。」、、「（問：、、對於薡茶的商標權人是誰你知道嗎？）我不知道。」、「（問：你有沒有跟李佳慧講這是張永達個人委託的？）沒有，我跟她說是我的客人要的。」、「（問：提示苗栗地檢署98偵字第51號第7 頁委託印刷確認單，這是否你所簽的？）是。」、「（問：其中第3 條，有要求你要確認商標及著作權等，這部分有看到嗎？）現在有看到。」、「（問：當時你委託李佳慧時，你有沒有跟她講，你沒有商標及著作權？）這我不清楚。」、「（問：我說委託當時？）我說我不清楚這有沒有商標法。」、「（問：你有沒有跟李佳慧說，客戶有商標權？）這我不清楚，我沒有跟她說，這是工廠的專業。」、、「（問：你之前有委託瑞勝紙器有限公司做紙器的次數有幾次？）不是很清楚，有合作過。」、「（問：是否每次都要求你簽署確認單？）要，因為要對電話及住址，一定要。」、、「（問：跟李佳慧本人有沒有什麼恩怨？）沒有。是跟他們前業務的關係及工廠的關係，跟李佳慧本人沒有什麼恩怨。」、、「（問：你知不知道張永達有沒有得到薡茶公司的授權，去訂製印有薡茶及圖這樣的商標圖案杯子的權利？張永達有沒有跟你講過這個薡茶及圖的商標權從何而來？）沒有，他沒有跟我說，這是他公司內部的問題這我不清楚。」、「（問：修改原來張永達提供給你的薡茶及圖杯子之圖樣及顏色，是張永達跟你講要怎麼改的嗎？）張永達沒有說要怎樣改，是瑞勝紙器有限公司的李佳慧跟我說要修改圖案及顏色，問張永達可不可以接受。張永達說可以，我就跟李佳慧說客人可以接受，她就去做了，做了之後她mail給我，我mail給張永達，張永達不滿意什麼，我就跟李佳慧說，李佳慧又去跟她公司的人說要怎麼修改，我再拿修改後的圖給張永達看，這樣來來回回3 、4 次。」、「（問：修改原來張永達提供給你的薡茶及圖杯子之圖樣及顏色，是你自己決定顏色及圖案要怎樣修正或刪改，然後請李佳慧幫你處理嗎？）沒有，我沒有時間，且我不會美工比如powerpoint。」、「（問：提示苗檢98年度偵字第51號第7 頁委任印刷確認單，你跟其他紙器公司有沒有業務往來，並要你簽這個單子？）以前沒有。」、「（問：其他公司有沒有？）其他公司沒有。但是最近這一兩年，其他的公司也有印刷類似瑞勝紙器有限公司上開委任印刷確認單裡面也有這個條款。可能是因為這個事件有其他公司的業務知道，所以他們也加這個條款下去，他們以前也沒有這個條款。我也是在這個事件被叫去檢察庭時才發現他們有加註這個條款，他們以前沒有、、」、「（問：你的意思是否是說你的益誠商行在跟紙器工廠訂貨時，你不會去注意或是去問客戶，有沒有商標權、能不能修改？）不會，我們作的是小生意，我也不會去注意有沒有商標法。」、「（問：你的意思是否是說，在本案發生以前，你與瑞勝紙器有限公司或是其他的紙器工廠業務往來，你們確認訂購的物品的確認單，只是在確認顏色、住址，沒有所謂的商標權是否合法來源這種條款？）我不清楚，像我們做的，以前有給瑞勝紙器有限公司做過的臺灣小吃便當盒，都是我們認識的客人，他們要印什麼圖案就印什麼圖案，也不知道那個有沒有商標法之類的。」、、「（問：瑞勝紙器有限公司包括老闆李新傑及李佳慧，有沒有主動問你薡茶及圖到底有沒有商標權，能不能修改？）沒有。」、「（問：提示苗栗地檢署98年度調偵字第51號第30到35頁，你在檢察官偵查中所述，除了你剛才當庭更正關於便當盒數量之外，你的證述是否實在？）實在。」等語（參審卷99年7 月20日審判筆錄第2 至14頁）。
㈢是由證人陳甘霖的上述證詞，參酌其於偵查時的證詞（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷15至16頁、第19至20頁、第30至31頁、第33至35頁，98年度偵字第51號卷第5 頁），可知證人陳甘霖係證稱為益誠商行負責人之子，與瑞勝公司業務往來已有數年光景，薡茶公司加盟店苗栗府前店的老闆張永達於96年10月初，詢問伊是否有幫客戶印杯子，伊表示有認識的工廠，張永達即拿杯子樣品給伊後，伊交付瑞勝公司業務小姐李佳慧，李佳慧告訴伊要印杯子，杯子的圖案及顏色都要更改，如果可以接受才印杯子。伊將此訊息告知張永達，張永達表示可以接受，伊立即請瑞勝公司設計圖稿。瑞勝公司的美工人員，隨即依據張永達所提供載有「薡茶及圖」的紙杯，將「薡」字左上角改為樹葉圖案（詳如附件2 所示），並於96年10月4 日以電子郵件寄予伊，伊再轉寄予張永達，張永達覺得不合適。而瑞勝公司美工人員再將上圖改為紅色，並於同年10月15日以電子郵件寄予伊，伊再轉寄予張永達，張永達仍覺不合適，之後瑞勝公司美工人員再將圖增加深藍色版本，復將紅色及深藍色兩種版本並陳，於同年10月20日以電子郵件寄予伊，伊再轉寄予張永達，之後張永達決定採用深藍色。前述設計定稿後，伊分別於96年10月、97年1 月向瑞勝公司下單訂3 萬個紙杯。瑞勝公司則於96年11月6 日、97年1 月24日，以每個1.05元出貨27718 個、29550 個業已修改的紙杯予伊，伊再以每個1. 1元之價格出售予張永達。但伊第2 次將上述紙杯載至張永達的店時，張永達反應杯子會漏無法使用，要求伊將第1 次送來的部分紙杯及第2 次送來之全部紙杯共42000 個，退貨載回，伊旋即載回並退貨予瑞勝公司。張永達在第1 次或送到沒有幾天即付款給伊，張永達退貨時僅說杯子會漏水，並未說有侵權疑慮等情。
㈣證人即共同被告張永達證稱96年4 月加盟薡茶公司，96年5
月22日正式營業，向薡茶公司買杯子1 個1.35元，後來漲成1 個1.5 元，加盟時花了1 百多萬元。伊知道與薡茶公司的加盟契約書第9 條第5 項規定，沒有經薡茶公司的同意，不得私下委託廠商印刷。陳甘霖是做杯子的盤商，並告訴伊有認識的廠商可以幫忙印杯子及地址且價錢比較便宜，問伊要不要，伊說自己有杯子不用如此，但陳甘霖說工廠業務在拼業績，工廠可以做杯子會拿給伊試用，不好可以退，杯子的文字、圖案、顏色、字體都是工廠在設計，伊未參與修改。陳甘霖有傳修改的圖案給伊，有1 次是叫伊挑紅或藍的顏色，伊選藍色。陳甘霖第1 次載來時擺在地下室，第2 次載來時當場試給陳甘霖看，杯子會漏水還燙到伊的手，伊表示杯子不能用。陳甘霖則表示，要找時間載回去，包含第1 次的部分紙杯及第2 次送來的全部紙杯，總共退42000 個紙杯，有時單子伊有留，有時單子伊沒有留等語（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷7 至8 頁、第15至16頁、第19至20頁、第31至35頁，98年度偵字第51號卷第5 至6 頁，審卷99年7 月20日審判筆錄第14至18頁）。被告李佳慧陳稱擔任瑞勝公司業務，陳甘霖有拿真正商標的杯子給伊看，時間伊忘記了。陳甘霖沒有說是何人要使用杯子，陳甘霖是盤商會去小吃店招攬，他們有私人的版面，這應該是陳甘霖客人要印製的。陳甘霖前後2 次訂單，第一次訂單3 萬個，實際出貨27718 個，訂單日期是96年10月，97年1 月10日第2 次訂單3 萬個，實際出貨29550 個，賣給陳甘霖1 個1.05元。[e-mail]是瑞勝公司的信箱，有關製版部分，收發件是美工部門在負責等語（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷第19頁、第32頁）。
㈤是觀察證人陳甘霖、共同被告張永達的上述證詞，再參酌被告李佳慧的陳述、證人即瑞勝公司負責人李新傑的證詞（參審卷99年8 月11審卷筆錄第3 頁），及衡諸卷附瑞勝公司出貨予陳甘霖的銷貨單2 張（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5008號卷第5 頁）、陳甘霖於97年1 月10日簽立之「委任印刷確認單」1 紙（參臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18873 號卷第19至20頁，臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第51號卷第7 頁）、薡茶公司加盟店清冊1 份（參臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18873 號卷第22至25頁）、張永達提供之估價單1 紙、瑞勝公司寄予陳甘霖之電子郵件及陳甘霖寄予張永達之電子郵件多份、加盟契約書1 份（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷第9 頁、第22至27頁、第37至42頁、第46至55頁）所示，可知：
⒈被告張永達於96年4 月21日與薡茶公司訂有「加盟契約書」，加盟為「薡茶」連鎖之「苗栗府前店」，又加盟契約書於第九條第（五）項約定「加盟店銷售商品之包裝、印有『薡茶』字樣之圖樣係甲方精心設計，擁有智慧財產權，未經甲方（按即薡茶公司）書面同意，乙方（按即張永達）不得任意更改、私下委託廠商印刷或故意不用或其他變相方式處理」，故張永達須向薡茶公司以每個1.35元價格購買飲料杯使用。
⒉被告張永達因證人陳甘霖於96年10月初某日表示認識廠商可以提供較低價格的紙杯，供上述加盟店使用等情。而被告張永達因加盟時業已花了1 百多萬元，並於96年5 月22日正式營業，每月原料、飲料紙杯、水電、人事花費等成本甚高，復因前述加盟契約的規定，必須使用薡茶公司提供每個1.35元的紙杯，其為節省飲料杯的成本支出，乃同意以每個紙杯1.1 元的價格，向證人陳甘霖購買紙杯使用，證人陳甘霖旋即持薡茶公司提供予被告張永達使用具有前述「薡茶及圖」的飲料杯，交付瑞勝公司業務人員即被告李佳慧，表示欲向瑞勝公司訂購紙杯。
⒊依據告訴人提出之加盟契約書所載，可知薡茶公司的加盟店幾乎遍及全臺，總計有147 家，可見薡茶公司在市場上具有一定的佔有率，且有相當的知名度。復徵諸證人陳甘霖向瑞勝公司所訂購之飲料杯具有苗栗府前店及住址的記載。且瑞勝公司係製作食品包裝容器材料，幫客人製作紙杯、紙盒、餐盒、彩盒，在瑞勝公司擔任業務員的被告李佳慧對於證人陳甘霖所交付具有「薡茶及圖」的紙杯，極有可能係屬享有著作權、商標專用權的他人公司、加盟店或連鎖店所擁有乙節，知之甚稔。
⒋被告李佳慧及瑞勝公司的美工人員，雖知悉如依前述紙杯樣式製造會有侵害商標權之疑慮，但為個人業務績效及瑞勝公司獲利著想，被告李佳慧則請證人陳甘霖轉告被告張永達須更改圖樣、顏色。證人陳甘霖轉告被告張永達，被告張永達表示同意後，即由瑞勝公司美工人員竄改為如附件2 所示之圖樣，亦即「薡」字左上角改為樹葉圖案，近似於附件1 之註冊商標，並於96年10月4 日以電子郵件寄予證人陳甘霖。證人陳甘霖再轉寄予被告張永達，被告張永達覺得不合適，之後瑞勝公司美工人員再將圖改為紅色，並於同年10月15日以電子郵件寄予證人陳甘霖，證人陳甘霖再轉寄予被告張永達，被告張永達仍覺不合適，之後瑞勝公司美工人員再將圖增加深藍色版本，將紅色及深藍色兩種版本並陳，於同年10月20日以電子郵件寄予證人陳甘霖，證人陳甘霖再轉寄予被告張永達，被告張永達決定採用深藍色版本。
⒌被告張永達隨即透過證人陳甘霖分別96年10月、97年1 月間，向瑞勝公司下單訂3 萬個紙杯。瑞勝公司則於96年11月6 日、97年1 月24日，以每個1.05元出貨27718 個、29550 個業經修改圖案、顏色的紙杯予證人陳甘霖，證人陳甘霖再以每個1. 1元之價格出售予被告張永達。但證人陳甘霖第2 次將上述紙杯載至被告張永達的店時，被告張永達反應杯子會漏無法使用，要求其將第1 次送來的部分紙杯及第2 次送來之全部紙杯共42000 個，退貨載回，證人陳甘霖旋即載回退貨予瑞勝公司。
㈥又斟酌告訴人許維翔的指訴、證人陳育仁（參臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第4273號卷第13至15頁，97年度偵字第18873 號卷第11至12頁）、徐慧珍（參臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第2571號卷第36至39頁，97年度偵字第18873 號卷第4 至6 頁、第13頁）、證人李新傑（參97年度偵字第18873 號第12至13頁）的證詞，衡酌卷附秋湘茶塘現場照片2 張及菜單1 紙、印有仿冒商標之紙杯照片1 張、印有真正商標之紙杯照片1 張、靜宜大學宜園餐廳統一發票影本2 紙（參97年度他字第2571號卷第9 至12頁）所示，可知瑞勝公司於97年4 月底某日將該張永達退回之紙杯，以次級品之方式出售予鈺園公司之實際負責人陳育仁，陳育仁旋於97年5 月間某日以1 箱720 元之價格，出售予不知情之臺中縣沙鹿鎮靜宜大學內之宜園餐廳附設「秋湘茶塘」負責人徐慧珍，供做販賣飲料之紙杯使用。經許維翔發現後，於97年5
月23日在秋湘秋塘購買以上開紙杯盛裝之飲料2 杯，並取得統一發票2 紙等事實。
㈦至證人即共同被告張永達證稱伊跟陳甘霖沒有寫什麼授權書，也沒有付訂金，是陳甘霖說可以試用才付錢。伊沒有告訴陳甘霖應如何修改飲料杯上的文字、圖案，亦未參與修改如附件2 所示「薡茶及圖」之工作，陳甘霖有mail圖案給伊，伊說這個會有商標權的問題等語。然查，證人陳甘霖證稱張永達透過伊分2 次向瑞勝公司訂購飲料杯，並送貨至張永達的店內，且收取第1 次交貨的貨款等情，已如前述。再觀察共同被告張永達於偵查時陳稱有時單子伊有留，有時單子伊沒有留等語（參臺灣苗栗地方法院檢察署98年度調偵字第51號卷第7 至8 頁），再衡諸卷附的估價單（參同上偵卷第9
頁）所示，可見共同被告張永達有透過證人陳甘霖向瑞勝公司訂購前述飲料杯。再考量被告張永達加盟薡茶公司經營飲料店，業已支出1 百餘萬元，且向薡茶公司購買載有「薡茶及圖」的飲料杯1 個須1.35元，而證人陳甘霖向瑞勝公司訂購出售予共同被告張永達的價格為1 個1.1 元，成本低廉許多。證人陳甘霖於96年11月6 日將瑞勝公司出貨的27718 個飲料杯交付共同被告張永達，並向共同被告張永達收取貨款，共同被告張永達方於97年1 月10日再次透過證人陳甘霖向瑞勝公司訂購飲料杯。否則，衡諸常情，證人陳甘霖在第1
批貨款尚未收取，業已支付瑞勝公司貨款的情形下，焉有可能自行再向瑞勝公司訂貨後送至共同被告張永達的店內？由此益見共同被告張永達確係透過證人陳甘霖向瑞勝公司訂購前述飲料杯無訛。再查，證人陳甘霖證稱係瑞勝公司業務即被告李佳慧表示應更改飲料杯的顏色圖樣，並經共同被告張永達認可後，由伊將此訊息告知被告李佳慧，於修改數次後定稿製作飲料杯等情，亦如前述。而瑞勝公司前述2 次出貨予證人陳甘霖之飲料杯，實係共同被告張永達上述加盟店欲使用者，應如何製作、規格、文字及圖樣如何，衡情應係由共同被告張永達決定，實無由盤商即證人陳甘霖主導決定之理，共同被告張永達上述證詞不實，不足採信，亦不能作為對被告李佳慧有利的認定。
㈧至被告李佳慧以上述情詞為辯，辯護人辯稱被告李佳慧未與張永達接觸，無法得知究竟有無商標權。瑞勝公司受委託製造之紙杯、紙器上所印製商標圖樣種類樣式繁多，且瑞勝公司亦接受盤商代客訂製，當然也接受客戶更改圖案、顏色之要求，公司實無法辨識受委任製造圖樣是否有侵害他人商標權。瑞勝公司因為無法逐一確認委託人是否真的有商標權，只能要求委託人於委託印刷時應簽訂「委任印刷確認單」，其中第3 條明文約定「買方交付印製之商標，係由買方專用權，如有違反商標、著作權法，概由買方負責，本公司無涉足」，被告李佳慧亦如往常接案時要求陳甘霖簽委任印刷確認單，其不知真正委託人為何，自不可能知道修改紙杯究有無觸犯商標法。證人陳甘霖為卸責於偵查時方證稱係李佳慧要求要改顏色與圖案等語，實與瑞勝公司及其他紙器製造廠商不可能去主動查證系爭圖案是否侵害商標權，或是要求客戶更改圖樣、顏色等情不符。且依一般常情，李佳慧及瑞勝公司豈有可能增加成本主動要求修改圖樣。陳甘霖亦未告知承辦商標圖案有侵權之虞，李佳慧實不知系爭飲料杯有侵害告訴人之權利，自無侵害商標權之故意等語。然查：
⒈依據前述加盟契約書所載，可知薡茶公司的加盟店於全臺總計有147 家，足見薡茶公司具有相當的市佔率及知名度。證人陳甘霖所訂購之飲料杯具有苗栗府前店及住址的記載，瑞勝公司主要營業項目為代客製作紙杯等紙類製品，在瑞勝公司擔任業務員的被告李佳慧，對於證人陳甘霖所交付具有「薡茶及圖」的紙杯，極有可能係屬享有著作權、商標專用權的他人公司、加盟店或連鎖店所擁有等情知之甚稔，已如前述。
⒉證人陳甘霖係飲料杯、紙餐盒等紙類製品的盤商，以較低價格向紙器工廠購貨飲料杯，再以較高的價格出售予如共同被告張永達所經營的商店，賺取其中的價差維生。以其儘速獲利的立場而言，客戶與廠商間早日敲定產品規格、圖樣及數量，立即生產出貨、交貨，對其較為有利，實無主導前述飲料杯圖樣、文字、顏色，並修改多次後再定稿的可能，因為多次修改未能即時定稿生產交貨，必定會延宕其取得貨款的獲利時程。共同被告張永達為降低購入飲料杯的成本，透過證人陳甘霖向瑞勝公司訂購飲料杯，且其知悉前述「薡茶及圖」的美術著作，係薡茶公司設計擁有智慧財產權，未經薡茶公司書面同意，不得任意更改、私下委託廠商印刷或故意不用或其他變相方式處理，但其仍將薡茶公司提供具有著作、商標權的飲料杯予證人陳甘霖，再由證人陳甘霖交付被告李佳慧委託生產，顯已違反上述加盟契約的規定。而被告李佳慧自證人陳甘霖處取得薡茶上述具有著作、商標權的紙杯後，與瑞勝公司的美工人員，憑渠等的專業能力觀察，認為若完全依據該紙杯圖樣文字製作飲料杯，實有侵害商標權的可能，但為個人業績及公司獲利著想，仍要求證人陳甘霖向客戶表示應更改圖樣、顏色後方可付諸生產，並以前述「委任印刷確認單」第3 條的內容，規避侵害商標權的責任，嗣由證人陳甘霖處獲得客戶肯認的訊息，復經證人陳甘霖傳達雙方對飲料杯修改圖樣、顏色的意見，並經共同被告張永達確認後定稿付諸生產，並於上述時間，分別出貨予證人陳甘霖，證人陳甘霖再交付共同被告張永達等情，亦如前述。
⒊瑞勝公司前述「委任印刷確認單」第3 條雖有買方交付印製之商標，係由買方專用權，如有違反商標、著作權法，概由買方負責，與瑞勝公司無涉的文字記載。然查，證人陳甘霖證稱在本件以前與瑞勝公司的生意往來雖有簽具訂貨文件，但並無上述條款的記載，只是在確認顏色、住址，本件伊雖有簽立「委任印刷確認單」，但並未注意該條文的敘述，係至偵查時方知悉有此條款的記載，伊僅係盤商不知道張永達是否有商標權，是否有商標權等問題工廠較為專業等語，已如前述。復參酌被告李佳慧於審理時陳稱：「（問：你在做相關的美術文稿圖案的製作或修正，你不用去暸解委託人是否具有著作權或商標的權利嗎？）（搖頭）我還是以客人交代我的為主。」等語（參審卷99年8 月11日審判筆錄第17頁），可知被告李佳慧與證人陳甘霖接洽上述製作飲料杯事宜的過程中，被告李佳慧並未要求證人陳甘霖提出委任製作的飲料杯，具有商標專用權或經過商標專用權人授權的相關證明文件。再徵諸被告李佳慧在瑞勝紙器公司擔任業務的專業能力，應可輕易判斷前述印有「薡茶及圖」的紙杯，涉及著作、商標權的問題，但其與瑞勝公司的美工人員為業績及公司獲利著想，仍接下此案，復透過證人陳甘霖的傳達，與共同被告張永達共同竄改前述「薡茶及圖」的美術著作為如附件2 所示之圖樣、顏色後生產飲料杯。被告李佳慧、美工人員取得業績及公司獲利的益處，共同被告張永達則降低飲料杯的購入成本，彼此互蒙其利。再觀諸瑞勝公司係生產飲料杯等紙類製品為主要營業項目的公司，復考量被告李佳慧的專業能力，再斟酌證人李新傑證稱瑞勝公司之前有請法律顧問針對委任印刷確認單裡面的每一個狀況調整。瑞勝公司未聘請法律顧問確認訂單是否具有商標權的原因是程序費用太高等語（參審卷99年8 月11日審判筆錄第6 至7 頁），足見瑞勝公司前述「委任印刷確認單」第3 條的規定，顯係為減免查證委任人是有具有著作、商標權的費用支出，規避公司及從業人員的侵害著作、商標權的責任，將之推由委任人承擔的單方定型化契約條款無訛。
⒋被告李佳慧未要求證人陳甘霖提出客戶具有著作、商標權的相關證明，亦未查證委任人委任製造飲料杯是否具有上述權利，其與瑞勝公司的美工人員為個人業績及公司獲利，以上述「委任印刷確認單」作為卸責的藉口，而與張永達共同為前述侵害著作、商標權的行為，應係案發的經過。
⒌被告李佳慧與共同被告張永達共同竄改前述「薡茶及圖」的美術著作為如附件2 所示之圖樣、顏色後生產飲料杯，雖會延後生產飲料杯的時間進程，但為個人業績及公司獲利著想，盡力與客戶的需求配合，維持住本件生意及獲利，自有為上述數次修改圖樣、顏色的可能。辯護人辯稱被告李佳慧不可能增加成本主動要求修改圖樣等語，容有誤會，附此敘明。
㈨綜上，被告李佳慧的前述辯解，均為臨訟卸責之詞，不足為採。辯護人的上述辯護意旨，容有誤會。此外，復有中華民國商標註冊證1 紙（商標註冊號數00000000）、秋湘茶塘現場照片2 張及菜單1 紙、印有仿冒商標之紙杯照片1 張、印有真正商標之紙杯照片1 張、靜宜大學宜園餐廳統一發票影本2 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙、鈺園企業有限公司開立之統一發票影本1 紙、瑞勝公司銷貨予鈺園企業有限公司之銷貨單1 紙及統一發票影本1 紙、經濟部智慧財產局97年7 月31日（97）智商0390字第09780334850 號函1 份、瑞勝公司出貨予陳甘霖之銷貨單2 紙、陳甘霖於97年1 月10日簽立之「委任印刷確認單」1 紙、薡茶公司加盟店清冊1 份、徐慧珍提出之仿冒紙杯1 只、告訴代理人提出之真正紙杯及仿冒紙杯各1 只、張永達提供之估價單1 紙、瑞勝公司寄予陳甘霖之電子郵件及陳甘霖寄予張永達之電子郵件多份、加盟契約書1 份附卷可稽，被告李佳慧侵害商標權的犯行，洵堪認定。
三、核被告李佳慧所為，係犯商標法第81條第3 款之於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。又被告李佳慧、共同被告張永達、瑞勝公司不詳姓名年籍的成年美工人員，對於上述犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又其先後兩次犯行，犯意各別、行為有異，應予分論併罰。爰審酌被告李佳慧無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，足見其素行良好。但斟酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告李佳慧為圖個人業績及公司獲利，而為前述侵害商標權行為，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，實不足取。復考量其犯罪的動機、目的、手段及所生損害，暨衡酌其及瑞勝公司業已與告訴人和解，賠償告訴人15萬元，此有本院99年度苗簡字第85號調解筆錄在卷可考，可見其雖否認犯行但業已賠償告訴人所受損失等一切情狀，各量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。復定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。仿冒商標紙杯2 只之商品，應依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否宣告沒收之。
參、不另為公訴不受理及公訴不受理部分：
一、公訴意旨另認被告李佳慧前述行為另涉犯著作權法第93條第1 款、第17款之以竄改方式改變他人著作罪；被告瑞勝公司之受雇人李佳慧及美工人員，因執行業務犯著作權法第93條第1 款之罪，應依著作權法第101 條第1 項對瑞勝公司科以罰金之刑等語。
二、但查，被告李佳慧上述違反著作權罪，須告訴乃論；對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴，其效力及於他方，著作權法第100 條前段、第101 條第2 項分別定有明文。茲據告訴人對被告李佳慧、瑞勝公司撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀1 份在卷可考，本均應依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定另為公訴不受理之諭知，然因檢察官認被告李佳慧所為的違反著作權法犯行，與上述侵害商標權之犯行，係一行為觸犯2 罪名，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知；被告瑞勝公司部分，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
肆、共同被告張永達部分業於99年6 月8 日協商程序終結，並於同年6月22日宣示判決筆錄在案，附此敘明。
據上論斷，據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第303
條第3款、第307 條，商標法第81條第3 款、第83條，刑法第11
條前段、第28條、第51條第6 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日刑事第一庭 法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉容辰
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日附錄法條：
商標法第81條第3 款
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。