臺灣苗栗地方法院101年度建字第11號

• 裁判案由: 給付承攬報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 06 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第11號原　　　告　東嶸企業有限公司
即反訴被告
法定代理人　謝東閔
訴訟代理人　謝英吉律師
被　　　告　黃泗龍
即反訴原告
訴訟代理人　蘇文俊律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國104 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰叁拾元，及自民國一百零一年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行，但被告如以如主文第一項所示之本金為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用( 含向社團法人新竹市建築師公會所繳納鑑定費) 由被告負擔百分之十七點三七，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者有牽連關係。查本件本、反訴訴訟標的之法律關係，其發生之原因相同，且訴訟資料顯然共通，並可互為利用，且均得行同種程序，合併審理。故本件被告提起反訴，自應准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部份：
一、原告主張：
㈠、原告於民國100 年5 月向被告承攬「黃泗龍廠房新建工程」（下稱系爭工程），工程地點坐落苗栗縣苑裡鎮○○段000
地號，合約總價為新臺幣（下同）577 萬元，並約定工程付款方式為：30％之金額為預付款、基礎工程完成付款20％、鋼構骨架完成付款20％、使用執照取得付款20％、驗收完成付款10％，並以50％現金、50％30天期票之方式給付。系爭工程完工後，已於101 年2 月14日取得苗栗縣政府核發（101 ）苗商建苑使字第00012 號使用執照（見本院卷第1 宗第39-45 頁），並於同年月27日依約將使用執照及竣工圖交付予被告（見本院卷第1 宗第46頁）。詎被告經原告催告後仍遲不辦理驗收，亦遲未給付合約總價10％之工程尾款577,000 元。
㈡、又系爭工程施工過程中，除原本工程合約內容外，原告復依被告指示，另行施作以下追加工程：１、地基鋼骨位移工料金額合計212,700 元。２、廁所門方向改向工料金額合計53,200元。３、廁所磁磚小便斗及工資費用工料金額合計33,000元。４、柱頭增加3000PSI RC共16支費用合計48,000元。５、多次窗位置修改及增加牛腿費用工料金額合計22,000元。６、落水系統自然地排改為地下埋設地排，工料及工程金額合計34,000元。７、地界另一排水地排為一般排水，改為有地基及能讓其二次工程施作預留管路之地排，因而增加工程等金額合計43,200元。８、室內地坪停工後打除，增加機械、手工打除及清掃等費用，合計198,400 元。９、地面地坪變更施工作法，二次整平後第三次變更RC作法，因而增加費用，金額合計59,300元。10、增加化糞池工料金額合計17,000元。、基地較大石頭下埋，小石頭鋪面後夯實，因而增加費用合計90,000元。、為方便二次工程施作，因而進行開挖、鋼筋、模板、RC、回填等工程，所增加地樑、工程等費用合計51,200元。、活動百葉窗加大費用合計44,000元 。以上追加工程之工料價額合計906,000 元，此有黃泗龍工程追加表（見本院卷第1 宗第52-53 頁）及施工照片及說明資料（見本院卷第1 宗第54-84 頁）為憑。依社團法人新竹市建築師公會( 下稱新竹市建築師公會) 於103 年6 月5 日所為之竹市建師鑑字第10307 號建物鑑定報告書（下稱鑑定報告）第8 點「結果及研判」㈢所認，依原告提出之工程追加項目（見鑑定報告附件六）計有13項，經現場與原告提出之資料比對可認定確已施作完成，則原告請求被告給付上開已施作完成之追加項目之款項，自有理由。
㈢、鑑定報告所載工程追加明細表所示，其「歸責單位」欄已清楚分別敘明除編號1 之「地基鋼骨移位」、編號7 之「6"Φ及21/2" Φ地板落水」、編號17之「扣除室內RC地坪+ 整體粉光+5Kg金鋼砂+ 色粉」等項目係施工瑕疵外，僅有編號6
之「6"Φ排水管2 支」屬於原工程項目，該施作費用1,200
元應由原告自行吸收不予計價，其餘各項均非原工程項目，且歸責單位均為被告。
㈣、另有關「室內地坪打除」部分，依苗栗縣政府（101 ）栗商建苑使字第00012 號使用執照卷所附竣工照片及原告起訴狀照片，均可證室內地坪業已鋪設完成，且證人黃亞成於102
年11月27日到庭證稱：伊當時到系爭廠房去看時，系爭廠房的地坪已經完成，原來的地坪已經鋪好水泥等語，可證原告確實有將系爭廠房之室內地坪施作完成之事實。為此，倘審理後認為此部分原告仍應負責，則打除及重新鋪設費用既係肇因於被告之要求，本諸誠信及公平原則，費用應由兩造平均分擔，或打除費用由被告分擔，而重新鋪設之費用由原告負擔，始為公允，是系爭鑑定報告認為上開費用合計342,993 元由原告負擔，尚有未洽。
㈤、有關「地基鋼骨位移」部分，在基腳位移修正後補強工程中原告有進行柱主筋及箍筋之綁紮之事實，除有原告起訴狀所附「螺栓安裝及補強」、「鋼骨柱基板安裝」、「鋼骨柱固定」、「鋼骨柱位置校正」、「鋼筋重新綁紮」等照片可資為證（見本院卷第1 宗第57頁、第59-60 頁），且依該照片所示螺栓長度亦有100 公分，而證人陳文吉於102 年11月27日到庭證稱：基礎螺絲有1 米長，且追加的3 支基礎螺絲有進行綁筋，伊固定在地樑基礎的混凝土上等語，此部分新竹建築師公會僅憑被告所提供之照片，未審酌建築師之原設計圖，即認與圖說不符，顯與事實有所出入，其結論並非正確。此部分倘本院仍採新竹市建築師公會鑑定意見為本件判決基礎，經原告委請第三人新邦工業社估價，其補正及施工費用為30,000元（見本院卷第2 宗第176 頁）。
㈥、另系爭工程縱有基腳錯位之瑕疵，因基腳錯位有無補正與系爭廠房是否完工係屬二事。此部分為瑕疵修補問題，依民法第493 條第2 項之規定，瑕疵修補可由第三人為之，不一定須由承攬人修補。兩造既因彼此配合有所困難，此部分縱應由原告負責，原告就此部分亦不予補正。
㈦、原告於101 年1 月16日已依約施作系爭工程完畢，於取得苗栗縣政府核發使用執照後，並已將使用執照及竣工圖交予被告，系爭工程應認業已完工。雖新竹市建築師公會之鑑定報告認為系爭工程無法認定竣工等語，惟其立論係以廠房地坪尚未修復完成為據。然系爭工程除上開地坪部分外，其他主要之工程項目，原告既已施作完成，則原告向被告請求已完成施作項目之款項，自非無據。況鑑定報告於第8 點「結果及研判」㈣部分，既認為室內地坪表面層拆除及重新鋪設之工料費用為342,993 元應由原告負責，則倘若同樣再以廠房地坪尚未修復完成一點，認為原告不得向被告請求工程尾款577,000 元，顯非公允。而室內地坪部分，原告亦已於104
年6 月8 日上午10時修復完畢。系爭工程既經原告催請被告依合約規定驗收，被告均置之不理，被告已屬受領遲延，且被告就其所指示追加工程之工料費用迄今未付，原告依工程合約書及民法承攬之法律關係，自得請求被告給付工程尾款577,000 元及追加工程款9,060,000 元。至被告所稱其就追加部分應負擔之金額為333,689 元，而已支付40萬元，故其無須就追加部分支付任何費用一節。因上開40萬元，係被告另外就廠區外地坪及右側立面及廠區外地坪之追加工程所支付之款項（見本院卷第2 宗第263 頁），並非本件之請求範圍，且該追加工程已施作完成，該款項並經雙方結清及簽名確認，與系爭工程款無涉。爰請求被告給付合計1,483,000
元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈧、聲明：
１、被告應給付原告1,483,000 元及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年7 月27日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依鑑定報告所載，系爭工程有下列待補正事項：
１、系爭建物廠房室內地坪表面層拆除及重新鋪設之工料費用為342,993 元，此工項係因施工瑕疵造成，其施工費用應由原告負責（見鑑定報告第5 頁），故無法認定竣工。原告嗣雖施作室內地坪，但水泥未乾，因基腳錯位待補正部分，原告亦一併鋪設水泥，日後須再挖開重行施作之水泥地坪，以重新施作基腳，是原告施作的地坪，尚未經被告驗收完成。
２、本件基腳位移如係放樣錯位所致，應由原告負責。經核對施工照片（見鑑定報告附件四）顯示基腳位移修正後補強工程中部份螺栓長度不足100 公分且未見柱主筋及箍筋之綁紮，可研判與圖說（見鑑定報告附件五）不符，因此無法認定符合法令或契約規範。
３、現場圍樑施作位置在鋼骨柱近外牆側（見鑑定報告附件十），與圖說置於鋼骨柱中間側（見鑑定報告附件五）位置不符。
４、系爭工程部份柱位排水管於鋼構施工時未預留而是於柱角RC灌漿完成後，再鑿除補作（見鑑定報告附件四），此施作方式有違一般正常施工工序。
５、原告所稱之追加項目中「地基鋼骨位移」項目應屬原告施作錯誤所致，「室內地坪打除」項目則屬施工瑕疵導致必須打除。另「6"ΦPVC 排水管」屬於原工程即應施作項目，以上三項其施工費用（見鑑定報告附件八）理應由原告自行吸收，方符合工程慣例及公平原則。觀之上開鑑定報告可悉，基地鋼骨屬於原契約範圍，因原告之過失而需位移補正，位移修正後又不符合法令或契約規範，自屬於尚未完成之工程，自無請求之理由。
㈡、按諸一般工程常理，工程竣工後，通知業主驗收，驗收無誤或修正無瑕疵後，方向建管單位申請核發使用執照。系爭工程因建物瑕疵重大難以修補致無法驗收，此觀現場照片自明（見本院卷第1 宗第109-121 頁），惟原告卻於系爭工程未經被告受理驗收合格前，即隱瞞被告，由原告自行申請使用執照，並非被告遲延受理驗收。
㈢、又追加工程部分為原工程內容或因施作錯誤而修改，原告需舉證於系爭工程之外另有追加工程。至原告所提之單據與請款單均為其單方面所製作之文書，不足以證明被告有向原告定作追加工程。且原告於101 年4 月27日向本院申請調解時，僅稱尾款金額為57萬，未提及任何追加改善之部分（見本院卷第1 宗第122-123 頁），而兩造於協商時，原告一再指稱此為總價承攬，故應認無所謂追加工程。
㈣、縱兩造於系爭工程之外，另有追加工程之約定，就原告主張之各追加工程項目及其金額，被告分別說明如下：
１、鋼骨位移部分：
依據新竹市建築師公會之鑑定報告所載，基腳錯位部係由原告負責，而系爭案件中工程圖說並無錯誤，放樣營造單位即原告應負責( 見鑑定報告第5 頁) ，且系爭案件確實有基腳錯位之瑕疵，故此部分是應由原告負責，屬於原工程瑕疵修補之範圍，也不於追加工程部分，原告此部分之請求無理由。
２、廁所門改向部分:
當初原告承諾之設計與現狀同，係原告其後施作錯誤後又改正。
３、廁所磁磚部分：
原告施工至至此部分時，兩造前往臺中市○○區○○路0 段000 號之磁磚行挑選磁磚，當時原告表示可以任選磁磚，並未區分尺寸，故此部分之應屬於原契約範圍內。
４、窗戶位移及半腿部分：
窗戶位移係因原告施工錯誤所致。
５、室外地坪鋪設RC部分:
此部分事實上被告業已支付。
６、室外地坪大小石頭夯實部分:
此部分屬於原契約範圍，原契約即有包含整地費用，且該基地並無大石頭，況此部分原告僅請求90,000元，縱認有此費用亦應以90000 元為準。
㈤、雖依鑑定報告結果，被告應負擔追加工程部份項目之部分費用，參照上開說明，被告就追加部分應負擔之金額為333,689 元，而被告於系爭案件中業已支付90％之款項，即5,193,000 元，此為兩造均無爭執。被告除支付上開款項外，因原告於101 年1 月20日稱有部分追加工程，而向被告要求支付40萬元，被告亦已支付（見本院卷第2 宗第216 頁），故原告追加部分請求無理由，被告無須就追加部分支付任何費用。
㈥、如本院認為原告之請求有理由，則被告亦以對原告之損害賠償債權主張抵銷。
㈦、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保，免予假執行。
貳、反訴部份：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告所承攬建造之系爭建物，具有甚多瑕疵，且有缺漏未建築之部分，反訴原告得請求損害賠償，分述如下：
１、水電工程：反訴被告未施作，須返還工程款250,000 元。
２、假設工程之臨時廁所設施：反訴被告未施作，須返還工程款50,000元。
３、基腳錯位及地坪瑕疵：參照鑑定報告，可知此部分之瑕疵係可歸責於反訴被告，反訴被告既拒絕修補瑕疵，故即反訴原告就此部分之損失自得請求反訴被告賠償，爰依新竹市建築師公會於104 年3 月12日函文中所敘述之修補費用314,810
元計算此部分之損害賠償額，反訴原告得依民法第493 條請求被告賠償。
４、圍樑施工錯誤：按原設計之方式，圍樑施工部分，臥樑應鎖作於直樑H 鋼中央，導致整體結構力差（見本院卷第2 宗第23頁），且系爭建物設計為3 樓高之建物，反訴被告將臥樑設置位置遮住二樓窗戶（見本院卷第2 宗第24頁），為施工上之重大錯誤，致需重新拆除後再行裝置，所需費用為200,000 元。
㈡、因反訴被告遲延給付，致反訴原告無法使用系爭房屋，需另外租屋使用，額外支出之損害亦應由反訴被告賠償。依反訴被告提出之工程進度表，系爭工程應於180 日內完工（見本院卷第2 宗第217 頁），縱認兩造未約定給付期限，反訴被告表示系爭工程峻工時，反訴原告於101 年1 月16日即已表示地坪不平整待改善，並通知改善時間，至遲於101 年2 月16日即可補正完成。退萬步言之，兩造於101 年4 月19日在苗栗縣建築公會協調協調時、或同年8 月20日當庭提起反訴時，反訴原告均表明要求反訴被告改善此部分之瑕疵，經一個月內即應修復完成，然反訴被告迄今仍未完成系爭工程，導致反訴原告無法按原訂計畫搬遷進入系爭房地使用，因反訴原告為廠住合一，未完工不但無法繼續營業，亦無法遷入居住，故其租金之支出，屬於反訴原告之損害，依據反訴原告與訴外人周陳秀梅簽立之租賃契約書所載，相當於系爭房屋之標的物，其每月租金為4 萬元，有租賃契約書為證（見本院卷第2 宗第218-220 頁），若反訴被告於100 年12月18日前即交付系爭房屋，反訴原告即無須支出租金，故自101
年1 月起至104 年4 月止，共40個月，反訴原告租金損害為1,600,000 元，縱依一般平均租金計算，亦至少有1,296,000 元之損失，此部分應由反訴被告賠償之。雖相關之租賃契約書，因反訴原告僅與訴外人簽立契約至100 年5 月1 日，然因反訴原告欲興建系爭房地，訴外人亦知悉，故約定仍續租至完工遷入為止，是以，其後雖未簽立租約，但仍繼續繳納房租，迄今支付租金87萬元，並有現金請款單可稽（見本院卷第2 宗第221-223 頁），為反訴原告之損害。
㈢、另系爭追加工程款僅有333,689 元，反訴原告支付追加工程款40萬元，所溢付之66,311元，為反訴被告無法律上之原因而受之利益，反訴被告自應返還。
㈣、聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告1,200,000 元，及自起訴狀送達翌日（即102 年11月28日）起至清償日止，以年息百分之五計算之遲延利息。
２、訴訟費用由反訴被告負擔。
３、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、「圍樑施作位置」及「柱位排水管施工」等部分，係反訴原告要求將落水管內藏，反訴被告始基於其要求而調整圍樑施作位置及柱位排水管，並非施作錯誤，反訴原告卻於訴訟上反指反訴被告未按圖施作，應無理由。況此部分復經新竹市建築師公會以103 年7 月9 日竹市建師鑑（10307 ）字第0079-6號函說明第2 點明確指出：圍樑施作位置及柱位排水管施工工序等瑕疵並不影響原有使用功能，因此無須施作補修工項等語，足見此部分毋須補正，亦無施工費用可言，反訴原告主張請求減少價金及損害賠償，並無理由。
㈡、工程進度表並非反訴被告所提供，應係反訴原告片面製作，反訴被告否認其真正。揆諸兩造簽訂之工程簡易施工合約，其內容並未約定系爭工程應於何時完工，是以反訴原告主張系爭工程應於100 年12月18日完工，業已工程遲延等語，應屬無據。
㈢、新竹市建築師公會雖以系爭工程廠房地坪尚未「修復」完成一點，而認系爭工程無法認定竣工，然反訴被告已於101 年2 月27日將使用執照及竣工圖交予反訴原告，足認系爭工程業經主管機關苗栗縣政府審查符合建築法等規定，業已竣工，惟因反訴原告之要求而打除地坪，則縱使事後因雙方溝通上之歧異未能修復，亦應僅屬瑕疵修補之範疇，亦應認不能歸責於反訴被告，始符事理公平。
㈣、反訴原告係居住在苗栗縣苑裡鎮○○里00鄰000 號，有戶籍謄本在卷可稽，且系爭地上物之建築物用途為「廠房」，亦有建造執照申請書及苗栗縣政府使用執照在卷可憑，足見反訴原告所主張其因無法繼續營業及搬入系爭廠房「居住」而受有必須另外支付租金之損害，及系爭廠房係「廠住合一」等語，均非事實。再觀反訴原告所提之房屋租賃契約書，其承租人乃訴外人淞友利股份有限公司，並非反訴原告，其主張因系爭案件未能完工致支付租金87萬元而受有損害一點，顯與反訴原告無涉，其要求原告賠償87萬元自屬無據。
㈤、反訴原告雖稱其就追加部分應負擔之金額為333,689 元，而已支付40萬元，故其無須就追加部分支付任何費用等語。惟被告所匯上開40萬元款項，係反訴原告另外就廠區外地坪及右側立面及廠區外地坪之追加工程所支付之款項（見本院卷第2 宗第263 頁），並非本件之請求範圍，且該追加工程已施作完成，該款項並經雙方結清及簽名確認，反訴原告刻意將其與本件之款項混為一談、企圖脫免其付款責任，實無可取。
㈥、聲明：
１、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
３、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
㈠、被證7號、原證13號形式上係屬真正。
㈡、系爭廠房地坪業已由原告於104 年6 月8 日至15日施作，但未經被告為驗收完成之意思表示。
㈢、系爭廠房每個月相當之租金為2萬5000元。
㈣、被告就系爭廠房基腳錯位部分並未主張受有租金損害。
㈤、系爭廠房基腳錯位補正須15日之工作天。
肆、法院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、原告主張其於100 年5 月向被告承攬系爭工程，承攬總價為577 萬元，並約定工程付款方式為：30％之金額為預付款、基礎工程完成付款20％、鋼構骨架完成付款20％、使用執照取得付款20％、驗收完成付款10％，並以50％現金、50％30天期票之方式給付。系爭工程，已於101 年2 月14日取得苗栗縣政府核發（101 ）苗商建苑使字第00012 號使用執照，並於同年月27日依約將使用執照及竣工圖交付予被告，尚未據被告給付合約總價10％之工程尾款57萬7,000 元之事實，業據原告提出工程施工簡易合約書( 見本院卷第1 宗第13頁至第27頁) 、使用執照( 見本院卷第1 宗第39頁) 為證，為被告所不爭執，應可信為真實。
㈡、原告主張系爭工程於原約定工程外，另有追加工程，其工料價額合計906,000 元，被告則抗辯兩造未有追加工程之約定。經本院會同新竹市建築師公會據兩造提供之資料至系爭工程現場鑑定結果，系爭工程確實有追加減項目，惟原告主張之部分項目係修補原工程範圍之施工瑕疵，非屬追加工程(
見鑑定報告附件八) ，其各個項目及合理之工料價額暨應負擔者，分述如下：
１、地基鋼骨位移部分：
依鑑定意見，此部分之係原告原工程之施工瑕疵，其修補應由原告自行吸收，不予計入追加工程款。
２、廁所門改向部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為53200 元，應由被告負擔。被告雖抗辯：當初原告承諾之設計與現狀同，係原告其後施作錯誤後又改正等語，核與鑑定意見不符，尚非可採。
３、廁所地磚、壁磚、小便槽部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為33000 元，應由被告負擔。被告雖以當時原告表示可以任選磁磚，並未區分尺寸，故此部分之應屬於原契約範圍內等語。惟查此部分之物工料變更，既有達33000 元之價差，除非原告表示願自行吸收，否則，縱原告表示被告可以任選磁磚，亦非代表原告行吸收成本之意，被告此部分之抗辯，應非可取。
４、柱頭部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為48000 元，應由被告負擔。
５、窗戶位移及半腿部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為18697 元，應由被告負擔。被告雖抗辯：此部分之係原告原工程之施工瑕疵，其修補應由原告自行吸收等語，核與鑑定意見不符，尚非可採。
６、排水管2支部分：
依鑑定意見，此部分之係原告原工程之施工瑕疵，其修補應由原告自行吸收，不予計入追加工程款。
７、地板落水部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為24,840元，應由被告負擔。
８、室內地坪打除部分：
依鑑定意見，此部分之係原告原工程之施工瑕疵，其修補應由原告自行吸收，不予計入追加工程款。
９、室外地坪鋪RC部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為59,300元，應由被告負擔。被告雖抗辯：此部分事實上被告業已支付等語。惟被告並未具體就此部分提出足以證明已支付此部分之工料款項之證據，以資證明其主張，其抗辯尚不足採。
、化糞池部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為53,149元，應由被告負擔。
、基地地坪大小石頭夯實部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為211,010 元，應由被告負擔。被告抗辯：此部分屬於原契約範圍，原契約即有包含整地費用，且該基地並無大石頭，況此部分原告僅請求90,000元，縱認有此費用亦應以90000 元為準。經查原告於原本工程固列有基地整平及清理之項目，惟其報價金額僅5000元，有其工程報價單( 見本院卷第1 宗第17頁) 可證，無論與鑑定意見就此部分認定之合理工料價額211,010 元或原告以工程追加表( 見本院卷第1 宗第53頁) 主張之此部分工料價額90000 元相較，差距均屬甚大，應非同一事項之工項，應依鑑定意見，認定此部分係追加之工程項目，較為合理。至其工料價額，原告所自陳之價額既為90000 元，係低於依鑑定意見所鑑定之211,010 元，應以被告主張之此部分工料價額90000 元為準。
、增設地樑部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為51,200元，應由被告負擔。
、百葉窗部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應為44,000元，應由被告負擔。
、塑鋼門改換部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應退還被告960 元。、鋁窗改換部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應退還被告5106元。、陰井改換部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應退還被告2512元。、室內RC地坪、整體粉光、金鋼砂、色粉部分：
依鑑定意見，此部分之合理工料價額，應退還被告186093元。惟原告於鑑定意見作成後，業已就此部分施作完畢，並提出存證信函、律師函、施作相片為證( 見本院卷第3 宗第14頁至第27頁) ，兩造亦不爭執系爭廠房室內地坪業已由原告於104 年6 月8 日至15日施作等情，原告主張此部分業已施作完畢，應屬可採。被告雖以：因基腳錯位待補正部分，原告亦一併鋪設水泥，日後須再挖開重行施作之水泥地坪，以重新施作基腳，是原告施作的地坪，尚未經被告驗收完成等語抗辯。惟基腳錯位待補正部分，其所占用實地面積甚小，縱開挖此部分之水泥，且基腳錯位補正之工料費用，亦含地敲除、怪手挖方、人工挖方之費用，業據羅順河建築師事務所函復在卷( 見本院卷第2 宗第184 頁至第191 頁) ，是原告單獨補正室內RC地坪部分，尚不至基腳錯位待補正部分難以或無法施作，原告請求被告給付此部分之工料價額186093元，係屬有據，此部分應不應列入扣減項目。
、基腳錯位部分：
①、系爭工程基腳錯位之原因，依前曾受僱於原告之證人藍南洲證稱：「( 被告訴訟代理人蘇文俊律師：你在系爭工程裡面負責的工作為何？具體內容為何？) 管理工地，跟工地主任一樣。」、「( 被告訴訟代理人蘇文俊律師：本件導致基角錯位的原因，到底為何？為何會建成菱型？) 我是依據圖來施作，為何如此我不知道，應該是建築線放樣的問題。」(
見本院卷第2 宗第60頁至第63頁) 等語，足以證明係出於放樣錯誤之原因。而基腳位移如係放樣錯位所致，應由施工者負責，本件經核對被告提出之施工相片，可認為基腳位移後補強工程與圖說不符，無法認定符合法令或契約規範，亦據新竹市建築師公會鑑定明確( 見鑑定報告第6 頁) 。故基腳錯位之補正，應屬於原告應負擔之事項。
②、有關系爭工程基腳錯位補正，所需之合理工料款價額為10萬9503元，業據羅順河建築師核算在案，有羅順河建築師事務所函及工程預算書附卷可稽( 見本院卷第2 宗第184 頁至第191 頁) ，依新竹市建築師公會之補充鑑定意見，復認為：羅順河建築師就此部分核算之單價合理，至數量及補強設計內容亦尊重羅順河建築師之專業等情( 見本院卷第2 宗第193 頁至第194 頁) 。此部分之合理工料價額為10萬9503元，應原告再支出，參照新竹市建築師公會補充鑑定意見，應再加計0.5%營造工程綜合保險費、6%之管理及利潤費用，合計為11萬6621元。
、鋼骨圍樑待補正、排水管施作工序不正確部分：
查被告所主張鋼骨圍樑補正及水管施作工序不正確事項，因不影響原有使用功能，無須補正，業據新竹市建築師公會補充鑑定在卷( 見本院卷第2 宗第120 頁至第121 頁、第193
頁至第194 頁) ，被告就此部分加以爭執，尚非有據。
㈢、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490 條第1 項、第505 條第1 項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。」( 參照最高法院97年度臺上字第319 號民事裁判意旨) 。所謂完成，應係承攬人依承攬契約本旨從事一定之工作，而其工作達於得提出供定作人受領之狀態。如承攬人所從事之工作，其大部分並無瑕疵，而僅一小部分有瑕疵者，參照民法第264 條第2 項所定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」之立法旨趣，應認為定作人就已完成之部分，不得任意拒絕給付，較為公平。復按「民法490 條第1 項及第505 條第1 項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。」( 參照最高法院99年度臺上字第1252號民事裁判意旨) 。查兩造係於工程施工簡易合約書內約明工程付款方式為：30％之金額為預付款、基礎工程完成付款20％、鋼構骨架完成付款20％、使用執照取得付款20％、驗收完成付款10％，並以50％現金、50％30天期票之方式給付等文字，有該合約書在卷為憑( 見本院卷第1 宗第13頁) ，顯見兩造係約定承攬人於完成一定之工作項目後，定作人即有給付一定比例工程款之義務，並非須完成全部之工作始能請求給付承攬報酬款。再按「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」( 參照最高法院94年度臺上字第1304號民事裁判意旨) ，本件兩造有關承攬報酬給付方式之約定，相當於此種情形，應認為依兩造有關承攬報酬給付之特別約定，於保留款之額度內，居於定作人之被告就承攬人之工作瑕疵或承攬人其他債務不履行之損害賠償額，應直接自保留款扣除。被告雖以原告未完成瑕疵補正事項，其承攬工作未完成，作為原告不得請求承攬報酬之論據。惟參照前述㈡之說明，原告應再支出工料以補正之部分，僅基腳錯位補正部分，其補正所需之合理工料價額為11萬6621元，而系爭工程中原工程之保留款為57萬7000元、追加工程款之合理工料價額合計為46萬6808元( 減除塑鋼門、鋁窗、陰井等改換之扣項後) ，參照新竹市建築師公會補充鑑定意見，應再加計0.5%營造工程綜合保險費、6%之管理及利潤費用( 見本院卷第2 宗第193 頁至第194 頁) ，其價額為49萬7151元，連同原工程之保留款57萬7000元，合計107 萬4151元工程款未據被告支付，兩者金額並非相當，被告既得直接扣除補正基腳錯位所需之合理工料價額11萬6621元，則被告以原告未補正基腳錯位即拒絕其領取全部工程款，核非公平。故被告於自保留款中扣除補正基腳錯位所需之合理工料價額及其他損害賠償後，被告就其保留款餘額及追加工程款仍有支付之義務。
㈣、被告得扣減保留款之項目，毋庸為抵銷之意思表示，即得扣減屬於承攬報酬性質之工程款，已如前述，是於得扣減保留款之範圍內，縱被告為抵銷之意思表示，亦應認為其扣減保留款之表示，茲被告就其以本訴及反訴請求損害賠償之債權，同時於本訴主張抵銷原告之系爭工程款債權，則本院仍應於本訴中，就被告在本訴及反訴主張之瑕疵給付暨其他損害賠償債權，一併分別審究被告關於各項扣減保留款及抵銷主張之事實及效果。茲分述如下：
１、基腳錯位補正本身部分：
系爭工程基腳錯位補正，所需之合理工料款價額為10萬9503元，參照新竹市建築師公會補充鑑定意見，應再加計0.5%營造工程綜合保險費、6%之管理及利潤費用，合計為11萬6621元應由原告負責補正，已如前述，因此部分之工料價額已計入系爭工程款中，參照上開說明，被告自得扣減，經就此部分保留款57萬7000元中扣減後，原告對被告之系爭工程款中保留款餘額為46萬0379元。
２、室內地坪補正本身部分：
原告就此部分業已補正完成，被告就室內地坪補正本身部分，不得再向原告請求賠償補正所需工料價額之損害。
３、被告因系爭工程未完工而受有支出租金之損害部分：
①、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229
條第1 項、第2 項定有明文。依原告提出之工程施工簡易合約( 見本院卷第1 宗第13頁至第14頁) 第6 條所載「金額依合約報價單內工程項目於約定時限內施作完竣交予甲方。(
天災人禍或人力不可抗拒之情事，則不在此限) 。」等文字以觀，系爭工程之原工程係定有期限，否則，上開合約第6
條內「於約定時限內施作完竣交予甲方。( 天災人禍或人力不可抗拒之情事，則不在此限) 。」之文字，即等於贅文，而原告於101 年3 月8 日所出具致被告之完工驗收申請書，載明系爭工程業已峻工，請被告驗收等語( 見本院卷第1 宗第47頁) ，是迄至101 年3 月8 日時，系爭工程之完工期限應已屆至，此後即有遲延責任之問題。兩造於系爭承攬契約約定之報酬給付方式，並非皆以全部之工作完成為給付之時期，已如前述。本件原告於起訴前，就系爭工程已自被告取得519 萬3000元，為兩造所不爭執，縱加計原告於本訴原告訴之聲明請求之金額，核原告亦已取回其投入系爭工程人力、物力之大部分價額，然被告就其所給付予原告之519 萬3000元價款，卻遲未能取得使用之利益。若將原告應為之給付解為無確定期限，對被告而言，並不公平。至被告另主張：其於101 年1 月16日即已表示地坪不平整待改善，並通知改善時間，至遲於101 年2 月16日即可補正完成等語部分，因其就此部分之主張，並未能舉證以證明其說，其主張尚難採信。
②、系爭工程原有基腳錯位待補正、室內地坪待補正等瑕疵，其後，室內地坪待補正部分始由原告於104 年6 月8 日至15日施作，並已施作完畢，基腳錯位部分則迄未補正，已如前述。查系爭工程室內地坪於補正前，其表面層係除刨除狀態，此有新竹市建築師公會鑑定報告附件十編號1 、2 相片可考；而基腳錯位後補強工程攸關廠房結構安全，復據新竹市建築師公會補充鑑定在卷( 見本院卷第2 宗第120 頁至第121
頁) 。因基腳錯位及待補正、室內地坪待補正等瑕疵，足以影響系爭廠房全部之效用，故原告就此部分為補正前，縱令向被告提出系爭工程全部之給付，亦不合債務本旨，原告於本件既曾否認基腳錯位、室內地坪補正之歸責事由，被告於其歸責事由鑑定究明、補正之約略費用鑑估結果出具前，難以苛責被告須先自行補正，被告無法以取得系爭工程其他無瑕疵部分之利益，故被告於初步之鑑定結果完成前應得拒絕受領全部之給付。
③、原告就基腳錯位待補正、室內地坪待補正之瑕疵，有補正之義務，被告於原告未補正前，無法於101 年3 月8 日之給付確定期限取得系爭廠房使用，而系爭廠房每個月相當之租金為2 萬5000元等情，為兩造所不爭執，核被告自101 年3 月8 日起每月因原告遲未補正所受之損害為2 萬5000元，迄至104 年6 月17日之言詞辯論終結日( 基腳錯位部分迄至言詞辯論終結仍未據補正) ，已達39個月，以此計算，被告因原告未補正此部分之瑕疵所受之損害達97.5萬元。惟系爭工程此部分之瑕疵，其補正需31萬4810元價額，業據新竹市建築師公會鑑定明確，有補充鑑定意見函在卷為憑( 見本院卷第2 宗第193 頁至第194 頁) ，相較系爭工程( 連同追加工程計算) 之總價逾600 萬元，其比例甚低，且系爭工程之補正，依本件兩造不爭執之事項編號㈡、㈣所示，於15日即可完成，若被告及早自行補正，所減少之損害，將大於其要求原告補正所需之經費，而其補正經費復可向原告主張請求償還，新竹市建築師公會於103 年6 月5 日作成基腳錯位及室內地坪瑕疵可歸責原因之鑑定意見後，無再任瑕疵現狀繼續存在之必要，被告未以適當方式維護自身利益，其就其損害之擴大，係與有過失。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文，本院審酌原告就此部分之損害之發生及兩造就此部分損害擴大之過失情節及原因力大小等情，爰將原告應賠償被告之金額酌減為70萬元( 相當於系爭廠房自101 年3 月8 日至103 年7 月8 日止之租金) 。以所餘保留款46萬0379元扣抵後，被告對原告尚餘23萬9621元損害額可供抵銷。
㈤、原告得對被告請求給付之追加工程款計為49萬7151元，已如前述，而被告就尚餘23萬9621元之未扣抵損害賠償額，得對原告主張抵銷此部分之追加工程款債權後，其餘額為25萬7530元。
㈥、被告就系爭工程款中追加工程部分是否有另清償40萬元？
被告就此部分主張：因原告於101 年1 月20日稱有部分追加工程，而向被告要求支付40萬元，被告亦已支付等語，並提出於101 年1 月20日匯款40萬元予原告之匯款單為證（見本院卷第2 宗第216 頁）。原告則主張：被告所匯上開40萬元款項，係被告另外就廠區外地坪及右側立面及廠區外地坪之追加工程所支付之款項（見本院卷第2 宗第263 頁），並非本件之請求範圍，且該追加工程已施作完成，該款項並經雙方結清及簽名確認，與系爭工程款無涉等語。原告所提出之追加工程請款單（見本院卷第2 宗第263 頁），其形式上係屬真正，為被告所不爭執( 見本院卷第2 宗第257 頁) ，依該追加工程請款單所載，其工程項目為廠區外地坪之工程項目，其金額為40萬元，其日期為101 年1 月10日，並經被告於其上簽名，則被告於101 年1 月20日匯款40萬元予原告，依其匯款日期與原告出具上開追加工程請款單交付被告簽名之日期相隔10日，且金額相同等情觀之，被告給付原告之40萬元，與清償上開廠區外地坪之工程款情狀相符，且此與新竹市建築師公會鑑定報告書附件八所列之室外地坪舖RC5 萬9300元及系爭其他追加工程項目，應屬不同之工程項目，是被告此部分給付予原告之40萬元，係清償其他工程項目之債權，尚難再抵充系爭工程款( 含系爭追加工程款) 。
㈦、從而，原告本於其主張之承攬法律關係，求為判決如原告訴之聲明，其中如主文第1 項所示部分，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。
㈧、本判決如主文第1 項所命之給付，其所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又核本件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依職權酌定相當之擔保金額准許之。原告前開請求敗訴部分，其請求既無理由，其假執行之聲請已失所依據，亦應予駁回。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告主張系爭工程之水電工程項目，反訴被告未施作，故須返還工程款250,000 元。又系爭工程之假設工程之臨時廁所工程項目，反訴被告亦未施作，故須返還工程款50,000元。經本院會同新竹市建築師公會位兩造所提出資料實地鑑定結果，其鑑定意見仍將此部分列入合理工料價額內( 見鑑定報告書第5 頁及附件七) ，並未將之列為未完工事由，是反訴原告此部分之主張，尚非可採。
㈡、基腳錯位、地坪瑕疵補正及反訴原告受有支付租金損害賠償部分：
此部分之損害，業於本訴中分別扣抵保留款及抵銷工程款債權，其債權業已因此消滅，反訴原告再於反訴請求，自非有據。
㈢、圍樑施工錯誤之損害部分：
此部分，依新竹市建築師公會之鑑定意見，毋須補正，已如前述，反訴原告請求反訴被告給付此部分之補正費用，並非可採。
㈣、溢付追加工程款部分：
反訴原告主張：系爭追加工程款僅有333,689 元，反訴原告支付追加工程款40萬元，所溢付之66,311元，為反訴被告無法律上之原因而受之利益，反訴被告自應返還等語。惟查反訴原告此部分給付予反訴被告之40萬元，係清償其他工程項目之債權，尚難再抵充系爭工程款( 含系爭追加工程款) ，已如前述，其此部分之請求，亦屬無據。
㈤、從而，反訴原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如反訴原告訴之聲明，即無理由，應予駁回。
㈥、反訴原告前開請求，既無理由，其假執行之聲請已失所依據，亦應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日民事第一庭 法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日