臺灣苗栗地方法院101年度建字第15號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 30 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第15號原　　　告　民抬瀝青工業股份有限公司
法定代理人　呂雅琦
訴訟代理人　李婉華律師
被　　　告　大德營造股份有限公司
法定代理人　李貴熀
訴訟代理人　湯鴻誠
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾叁萬壹仟捌佰伍拾捌元，及自民國一０一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣壹佰叁拾叁萬壹仟捌佰伍拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告就其所承攬苗栗縣政府發包之「苗栗縣苑裡高級中學田徑訓練場地整修工程（以下簡稱苑裡高中田徑場整修工程）」，委託原告為其施作瀝青路面鋪設工程（以下簡稱系爭瀝青混凝土鋪設工程），兩造於民國100 年11月11日，就系爭瀝青混凝土鋪設工程簽訂如卷第62頁被證1 所示之瀝青混凝土報價單而成立工程承攬契約（以下稱第一次工程承攬契約）。又苑裡高中田徑場整修工程係由周文光擔任現場工地主任，與監造公司中泰工程顧問股份有限公司（以下簡稱中泰公司）指派之監工林一秀共同指揮及監督工程施工。該苑裡高中田徑場整修工程施工程序應先建造跑道路基及排水系統，路基構建完成後再鋪設瀝青（俗稱AC），瀝青鋪設完工後再於其上鋪設PC跑道，原告僅係受被告委託代為施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，其餘跑道路基、排水系統及PC跑道鋪設等細項工程，皆由被告自行承作。惟原告該次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程時，被告並未提供工程契約書、圖說、樣式及規格等資料予原告，原告施作範圍、厚度及瀝青混凝土配級，皆依被告工地主任周文光指示施工鋪設。原告於100 年11月30日完成第一次工程承攬契約施作後，監造公司中泰公司於同年12 月3日查驗，發現有跑道未建構洩水坡度及部分路面龜裂之瑕疵，驗收不合格。蓋系爭工程設計上，跑道外緣之坡度應高於內緣之坡度，成斜面狀（或稱高程或洩水坡度），惟訴外人周文光建造之跑道路基，內外緣均成水平，未建造高程洩水坡度，且未建構外緣排水溝，跑道路基結構硬度不足，不符工程規格，致無法通過驗收。
㈡被告公司承攬之苑裡高中田徑場整修工程出現上述缺失，被告公司前負責人曾景環於101 年5 月9 日接獲苗栗縣政府通知，要求被告公司應於14日內補正工程瑕疵，曾景環礙於完工期限壓力，僅得委請原告代為刨除原已完工之跑道路面，重新構建洩水坡度及鋪設瀝青混凝土，惟原告為釐清工程存在之瑕疵責任及付款對象，要求被告公司應結清第一次工程承攬契約之工程款，重新計價訂定第二次契約，並經由法院公證處公證，才願意承攬被告發包之第二次瑕疵修繕工程，故兩造於101 年5 月9 日簽訂如原證1 所示之工程承攬契約（以下稱第二次工程承攬契約），乃係為修繕被告公司承攬苑裡高中田徑場整修工程瑕疵之施工契約。而被告為支付積欠原告之第一次工程款，被告公司前負責人曾景環於101 年5 月9 日簽發發票日為101 年5 月31日、票面金額新台幣（下同）100 萬元之支票予原告，嗣發票日屆期後，被告現金不足，於同年6 月1 日商請原告返還上開支票，改以40萬元現金，並另簽發如被證9 所示，發票日為101 年7 月20日、票面金額60萬元之支票予原告。第二次工程承攬契約經原告於101 年5 月16日施作完畢，並經第一手定作人苑裡高中驗收合格，被告自應另給付該筆工程款予原告。
㈢依兩造第二次工程承攬契約第3 條約定，瀝青混凝土鋪設工資為5 萬元，路面刨除為9 萬元，黏油為2 萬元，而項次4
瀝青混凝土新料（不含運費）依現場路面狀況做部分料品調配（調配單價另計）每噸2,300 元部分，原告共鋪設434.19噸，運費每噸174 元，故被告應支付原告瀝青混凝土新料費用998,637 元（計算式：2,300 元434.19噸＝998,637 元），運費75,549元，合計1,234,186 元。另原告替被告為路基修補部分，被告亦應核實計價予原告。原告僱用怪手一天費用為7,500 元、怪手搬運費為3,000 元、101 年5 月14日僱用剷土機整修費用為6,500 元、剷土機搬運費為1,500 元、10 1年5 月14日支付小工整平路基工資為3,000 元、僱用壓路機費用為3,250 元、壓路機運費為1,500 元、101 年5
月17日支付修補路基缺陷小工工資為1,00 0元、僱用水車費用為7,000 元，以上各項合計為34,250元。總計第二次工程承攬契約被告應給付原告工程款1,268,436 元，加計百分之5 營業稅後為1,331,858 元，詎屢經催討，未獲置理。
㈣綜上所述，兩造第一次訂約乃係為被告承攬之苑裡高中田徑場整修工程，鋪設瀝青混凝土，第二次訂約目的乃係為應歸責於被告之工程瑕疵進行修繕，二者訂約目的及原因不同，乃屬二個獨立之承攬契約。為此，爰依兩造間第二次工程承攬契約，請求被告給付工程款等語。並聲明：被告應給付原告1,331,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告第一次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之前，訴外人周文光曾請原告提供擬鋪設之瀝青粒料配比供監造公司審查，故被告所提出被證2 中泰公司100 年11月18日（100 ）中泰苑中字第00 0000000號函說明二所指原告檢附之「配合設計供審文件」乃係指原告提出之「瀝青粒料配比」說明，亦即監造公司中泰公司同意採用原告提供之瀝青粒料配比，上開函文並非原告第一次施工時被告有提供工程契約之圖說、品質、規範之憑證。
⒉依證人黃兆安證稱「曾景環他們也認為第一次的施作，本身有應該歸責的地方，所以才會請伊跟對方殺價，民抬對於洩水坡度爭議部分，沒有強力阻止大德進行施作，也願意承擔部分，所以也願意降價，所以才會達成第一次工程款降價的合意」、「因為已經達成第一次施作瑕疵的損失分擔，所以雙方才會簽定第二次合約」等語，足見兩造已達成第一次施作瑕疵的損失分擔，故兩造才會達成第一次工程款降價的合意，並簽定第二次工程承攬契約。
⒊第一次鋪設的瀝青混凝上路面有未符洩水坡度積水、部分路面龜裂之瑕疵，係可歸責於被告：
①100 年11月11日兩造訂定之第一次工程承攬契約，約定之施工項目僅有「路面刨除」及「瀝青混凝土表層鋪設」，且被告並未提出工程圖說予原告，而係由被告工地主任周文光指示原告將原有跑道路面刨除5 公分，再鋪設5 公分之瀝青混凝土。然至101 年5 月9 日兩造訂定第二次工程承攬契約，約定之工作項目除「路面刨除」及「瀝青混凝土表層鋪設」二項外，另增加部分路基整修項目（即契約第4 項依現場路面狀況作部分料品調配，工程金額依現場實做實算），其目的顯係為改善第一次施作完工後路面出現龜裂之瑕疵。第一次施作原告依被告工地主任周文光指示，將舊有路面刨除5
公分，然部分區域刨除至3 公分時即觸見底層，且全部路面刨除後發現部分路基底層有凹陷現象，顯示舊有跑道建構有偷工減料情形，原告曾將此情事告知被告工地主任周文光，並建議於重新鋪設瀝青混凝土前，先修補路基凹陷缺陷，否則重新鋪設之表層會發生下陷或龜裂情形，惟周文光並未接受原告修補路基底層缺陷建議，要求原告盡快完成表層之瀝青混凝土鋪設，期盡早驗收請款，是原告依被告工地主任指示，於路基缺陷未改善下即重新鋪設瀝青混凝土表層，以致完工之路面因重力出現龜裂瑕疵，依一般工程技術判斷，實不應歸責於原告。另原告第一次施工時，依據以往之工程經驗，鋪設跑道路面應建構洩水坡度以利排水，故於重新鋪設瀝青混凝土表層前，曾詢問被告工地主任周文光是否應建構洩水坡度，然周文光卻指示原告不必建構，是原告依據被告工地主任指示之方式鋪設瀝青混凝土表層，並無過失，完工後縱與被告與苑裡高中間訂定之工程契約規格不符，亦不應歸責於原告。若如被告所稱，原告第二次施工係因為第一次施工有瑕疵，依社會常情及經驗法則，被告應是向原告請求損害賠償，而非給付第一次工程款予原告，並於第二次工程承攬契約中約定還要給付第二次之工程款，而未提及修補瑕疵一事。
②依第一次工程承攬契約約定「項次1 ：瀝青混凝上面層」、「項次2 ：路面刨除」，及第二次工程承攬契約第3 條約定「項次1 ：瀝青混凝土鋪設工資」、「項次2 ：路面刨除」、「項次3 ：：黏油」、「項次4 ：瀝青混凝土新料（不含運費）依現場路面狀況做部份料品調配（調配單價另計）」，故無論第一次或第二次工程承攬契約，約定原告施作內容皆為刨除原有跑道路面後，再鋪上新的瀝青混凝土並未包括現場測量，亦未提及洩水坡度的部分，是原告之施作內容均不包括現場測量、洩水坡度之部分。
③又依被告公司與訴外人苑裡高中間田徑場整修工程契約所附工程圖說中的一般說明第11項規定「本工程應現場測量控制適當的洩水坡度」，故被告應現場測量控制適當的洩水坡度，此為被告應施作之內容，惟原告第一次進場施作前，被告並未現場測量高程，僅指示原告將原有跑道路面刨除5 公分，再鋪設5 公分的瀝青混凝土。訴外人周文光嗣經監造單位中泰公司查驗後發現被告有未符洩水坡度積水的問題，有系爭工程監造單位中泰公司監造人員即證人林秀一證稱「原告第一次施作是在100 年11月28日刨除，11月29日鋪設AC，我們在12月2 日現場檢測就發現局部龜裂及洩水坡度不符的情形」、「洩水坡度不符應該是整個不符，因為他們做的，跟我們設計的完全不符，我們設計的是從跑道外側向內側洩水，他們施作的是跑道中間比較高向跑道的內外洩水」、「如卷第97頁一般說明第11項為承攬廠商應做的事」、「正確應該是先測量好每一處應該刨除的高度」、「有無作現場測量是被告公司內部的事情，但依當天現場施作的情形判斷，應該是沒有先作」、「沒有作現場測量，應該是造成洩水坡度不足之的原因」等語，及苗栗縣政府工程施工查核小組查核記錄第13點「⑵跑道AC鋪設未檢測高程，縱橫斷面坡度不符」，及第14點「⑴跑道洩水坡度應由外往內排水，高程應重新確實檢測」可參。而第二次施作時，依證人黃兆安證稱「第二次合約施作的時候，洩水坡度高程的測量是由大德委託監造單位介紹的技術士予以測量標示，由伊及大德、學校、民抬跟監造單位當場就標示的內容討論如何施作」，故第二次施作的瀝青混凝土路面，並無洩水坡度不足的問題，且業經訴外人苑裡高中驗收合格，顯見第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩水坡度不符之瑕疵，係因被告未依契約規定作現場測量，自無從控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵，此顯係可歸責於被告，而與原告無關。
④再依兩造第一次工程承攬契約約定「項次1 ：瀝青混凝上面層」、「項次2 ：路面刨除」，故約定之原告施作內容，僅為刨除原有跑道路面後，再鋪上新的瀝青混凝土，並未包括現場測量，亦未提及洩水坡度的部分，且未提及「按圖施工」，故被告是否有提供設計圖說予原告，顯有疑問。縱使被告有提供設計圖說予原告，但被告根本未作現場測量，既未作現場測量，如何控制適當的洩水坡度？故有無提供設計圖尚與洩水坡度不足之瑕疵無關。再者，第一次工程承攬契約上項次一雖記載「瀝青混凝土面層：數量4,450 ㎡」，惟此僅是概估數量，備註記載「依實際數量計價」，第二點亦記載「本案以實際施作（出料）數量計價」，故係採實作實算，此與被告有無提供設計圖說之事無關。
⑤另第一次鋪設的瀝青混凝上路面有部分路面龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基底層級配硬度不足，即基礎承載力不足，而被告並未為路基底層整修，即要求原告進場鋪設瀝青混凝土，鋪設完成後，因為基礎承載力不足，才造成瀝青混凝土龜裂，故被告才會委託原告為第二次鋪設瀝青混凝上路面時，一併委託原告為其為路基底層整修。且依中泰公司之監造人員即證人林秀一證稱「路面龜裂與承載力不足有必然關係，因為底下承載力足夠的話，他鋪設面應該是密實平順，龜裂通常就是承載力不足所造成，所以那個地方就會不平順；承載力不足就是指AC面下層的材料；此部分與刨除路面及鋪設瀝青混凝土應該無關；這個工程原則上是要從刨除開始，鋪設完成後，如果發現有問題，廠商應該予以改善，才能確保工程的品質」等語，亦可知路面龜裂之原因是AC面下層的材料承載力不足，而此為被告應該施作的部分，與原告刨除路面及鋪設瀝青混凝土無關，故第一次鋪設的瀝青混凝土路面有部分龜裂之瑕疵，係可歸責於被告，而與原告無關。
⒋原告否認被證16、17之形式上真正，蓋此兩份照片土並無拍照日期，亦無從證明是原告施工不良、偷工減料，而被告因品質缺失，遭苗栗縣政府工程施工查核小組扣點數6 點，扣點原因皆為被告之缺失，與原告無關，故被告稱扣點罰款8,000 元之部分由原告負擔，自無理由。
⒌又民法第502 條第1 項之適用，需有「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完成者」之情形存在，定作人始可請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。惟查，兩造於100 年11月11日所簽訂之第一次工程承攬契約，未約定期限，該次工程原告於100
年11月30日施作完成，另兩造於101 年5 月9 日所簽訂之第二次工程承攬契約，亦未約定期限，該次工程原告則於101
年5 月16日施作完成，是上開二次工程均無逾期之情形，亦無可歸責於原告之事由存在，被告主張本件適用民法第502
條第1 項規定云云，顯無足採。退步言之，縱認原告有工作遲延之情形，惟按承攬人工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任，民法第504 條定有明文。本件原告二次施工皆已完成工作並經被告受領，被告並未對原告之遲延責任為任何保留，則原告對於遲延之結果，自毋庸負責，定作人之被告亦不得再依民法第502 條之規定，請求減少報酬或請求損害賠償。
⒍被告主張因原告施工品質低劣、嚴重逾期完工，致被告所承攬之苑裡高中田徑場整修工程逾期，而遭訴外人苑裡高中處逾期違約金1,796,000 元，故請求原告賠償上開損害，並主張抵銷云云。原告否認有施工品質低劣、嚴重逾期完工之情事，亦否認與被告逾期有因果關係，且被告亦未說明其逾期之天數為何，並應舉證證明原告與被告逾期之天數有關。蓋被告之所以遲延完工，係因被告自己施工缺失及遲延所致，此可參證人林一秀證稱被告逾期的原因為「這個工程的工期為100 工作天，履約期限應該是100 年12月29日，實際完工的日期101 年8 月17日，應該只是他現場管理不當，沒有依照施工進度表在做」，及苗栗縣政府工程施工查核小組查核記錄缺點第12點「西側排水溝混凝土有橫向裂縫。」、第13點「⑴跑道外界石檢修與高程調整應再加強。鋪設不平整、線型不平順。⑵跑道AC鋪設未檢測高程，縱橫斷面坡度不符。」、第14點「⑴跑道洩水坡度應由外往內排水，高程應重新確實檢測。⑵AC有部分龜裂與積水現象。」、第18點「PU跑道面層材料檢驗未經監造單位核可」，故被告主張抵銷云云，顯無可採。另關於罰款品質作業費15,837元部分，亦與原告無關。
⒎另證人周文光為被告聘僱之工地主任，為有利害關係之人，且其證言與證人林一秀之證言、事實情況及證據資料多不相符，顯見證人周文光偏頗被告，所述證言不實，應無可採。二、被告則以：
㈠系爭工程自100 年11月28日起由原告進場施工，期間迭經發生新鋪設瀝青混凝土面層完成面龜裂情事，至101 年3 月12日被告公司檢具原告施作之瀝青含油量試驗2 次、瀝青混凝土粒料篩分析2 次、瀝青混凝土馬歇爾試驗2 次，瀝青混凝土鑽心及壓實度試驗6 次送至定作人和相關單位查驗，均一再有瑕疵，以致工期延宕。依101 年4 月26 日 部分估驗明細表中㈡競賽場改善工程中之第4 項（原AC面層刨除及回收）、第5 項（鋪設平均厚度4CM 瀝青混凝土）仍有瑕疵，田徑改善工程第6 項（新設預鑄緣石）經高程檢測AC、預鑄緣石部分現形不佳，洩水坡度積水及龜裂現象，急待研究改善，足見原告一直未嚴控系爭瀝青混凝土鋪設工程，做好品質管制。迄至同年5 月8 日，原告對於系爭瀝青混凝土鋪設工程鋪設之瀝青混凝土未符合洩水坡度等缺失，仍未改善，被告爰請求原告擬妥適當對策，完成改善，以確保工程竣工驗收，並且憑以辦理請款。嗣苗栗縣政府與苑裡高中先後發函予被告糾正改善，惟系爭瀝青混凝土鋪設工程因原告施工品質存在重大瑕疵，工程進度嚴重落後而無從改善。是系爭工程定作人苑裡高中於101 年5 月25日召開工程施工協調會，逼迫被告前董事長曾景環進行跑道洩水坡度及高程改善，並將跑道AC面層全部刨除重新鋪設。然原告鋪設瀝青混凝土之系爭瀝青混凝土鋪設工程未完成，致使被告無法繼續施作田徑場整修最後一道鋪設PU面層之工程，遭訴外人苑裡高中扣除逾期違約金工程款百分之20即1,796,000 元，資為依規扣押債權之金額；甚至，被告公司請求原告檢附合法文件憑辦請款時，亦遭原告回函表示歉難提供資料云云，導致被告公司無法準時補正或提送相關文件向定作人請款，遭罰品質作業費15,837元。是本件系爭瀝青混凝土鋪設工程施工品質低劣、工期嚴重逾期，苑裡高中田徑場整修工程無法如期驗收，均係原告公司未盡其承攬義務所致，而有可歸責之事由，被告自無支付原告工程款之可能。
㈡又訴外人周文光僅為被告公司受僱人，奉被告公司派令負責工地施工監督責任，被告公司始為真正定作人，此觀原告101年11月11日如卷第62頁被證1所示報價單特別條款3約定「
請簽署蓋章後回傳，本報價單經雙方簽署後視同合約，傳真視同正本」自明。
㈢被告公司工地負責人周文光曾於100年5、6月間帶領原告公
司實際負責人黃炳煌及其推薦配合之PU廠商蔡先生，共同前往定作人苑裡高中施工現場勘查、測量，以施工之圖說及規範核算施作實際數量為4,450㎡（如100年11月11日兩造簽訂之報價單項次一所載），並於3日後親自交付如被證12所示
系爭工程之施工圖說、剖面圖、施工規範、施工一般說明等圖說文件予黃炳煌審閱，復於系爭瀝青混凝土鋪設工程施工前，請品管人員先行測量高程與洩水坡度。倘若系爭瀝青混凝土鋪設工程施工前未測量放樣，監造公司中泰公司之監工林一秀怎肯同意被告公司施作，以原告公司數十年專業施工經驗，又何以不顧施工品質與保固責任，盲目施作鋪設瀝青混凝土？
㈣系爭瀝青混凝土鋪設工程之跑道路基為施工現場既有之地基，原有跑道瀝青面層配合高程刨除1 至3 公分後，面層會有局部鬆動與凹凸不平現象，先以10噸以上壓路機來回滾實並確實整平，將地坪清理乾淨後，均勻噴灑黏著柏油層，再鋪設瀝青混凝土（平均4 公分），以10噸以上壓路機來回滾實並確實整平，瀝青鋪設時期，配合洩水坡度橫向不大於百分之1 鋪設，避免跑道積水，才是正確的施工方法。而既有跑道路基基礎承載力之前已使用40年以上，底層基礎並無更異，原告僅憑一組基礎承載力不足之照片，以偏概全認定所有跑道路基基礎承載力不足，並將系爭瀝青混凝土鋪設工程未建構洩水坡度及路面龜裂之瑕疵歸責於被告，實不足採。
㈤原告雖主張苑裡高中田徑場整修工程鋪設瀝青混凝土第二次訂約目的乃係為應歸責於被告之工程瑕疵進行修繕，二者訂約目的及原因不同，屬二個獨立之承攬契約云云。然原告施作系爭瀝青混凝土鋪設工程品質不良，經被告多次要求改善，未獲置理；又經苗栗縣政府及苑裡高中多次函文糾正，要求刨除，重新施作，被告無奈，為求工程順利進行，僅得於101 年6 月1 日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101
年7 月20日、面額60萬元之支票1 紙予原告，先行墊付原告第一次工程款，惟同一承攬工程施作標的範圍，殊無重新訂定承攬契約之必要，究其原因實為原告第一次施工品質不良又無法改善，不得不刨除重新施工。縱如原告主張第二次工程承攬契約係為進行修繕，也是原告鋪設瀝青混凝土工程有嚴重瑕疵，始有修繕之必要，在在均可歸責於原告。甚且，基於保固責任，系爭瀝青混凝土鋪設工程因品質缺失遭苗栗縣政府工程施工查核小組罰款之8,000 元，亦應由原告負擔。本件原告不顧第一次工程契約之承攬責任，又未盡其保固義務，諉稱第二次工程承攬契約為獨立之契約，請求被告給付工程款，顯非允當。
㈥末按因可歸責承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成或未定期限而逾期相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。本件原告所承攬系爭瀝青混凝土鋪設工程，施工品質低劣，工期嚴重逾期，導致被告無法驗收，並遭苑裡高中扣除逾期違約金1,796, 000元，被告本得依上開規定請求原告賠償被告因遲延所生之損害1,796,000 元（嗣經精算減縮為1,793,765 元），加計前開應由原告負擔品質缺失罰款8,000 元，及品質作業費15,837元，總計1,817,602 元。為此，如本件判決不利於被告，爰依前揭規定，以原告公司應給付之損害賠償額，資為抵銷，剩餘485,744 元（1,817,602 元－1,331,858 元＝48 5,744元）原告仍應賠償予被告，始為適法等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於100 年11月11日簽訂如卷第62頁被證1 報價單所示之第一次工程承攬契約，由原告承攬施作被告所承攬之苑裡高中田徑場整修工程之系爭瀝青路面鋪設工程。原告施作之系爭工程有如被證3 中泰工程顧問股份有限公司函所示之瑕疵存在，而未經驗收合格。被告已於101 年6 月1 日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101 年7 月20日、面額60萬元之支票1 紙予原告，用以給付上開承攬報酬完畢。
⒉兩造於101 年5 月9 日簽訂如原證1 所示瀝青混凝土合約書之第二次工程承攬契約，約定由原告為被告施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，原告已於101 年5 月16日施作完畢，嗣並經驗收合格。
⒊訴外人周文光即周宇為被告於上開工地之工地主任。
⒋被告承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共179 萬6 千元，如被證11所示。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告依兩造間100 年11月11日簽訂之第一次承攬契約所施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之瑕疵，該瑕疵係可歸責於原告或被告？
⒉兩造於101 年5 月9 日簽訂如原證1 所示瀝青混凝土合約書之第二次承攬契約之承攬報酬為若干元？
⒊被告主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共計179 萬6 千元係可歸責於原告，是否可採？被告主張抵銷，是否可採？
四、兩造於100 年11月11日簽訂如卷第62頁被證1 報價單所示之第一次工程承攬契約，由原告承攬施作被告所承攬之苑裡高中田徑場整修工程之系爭瀝青混凝土鋪設工程。原告施作之系爭瀝青混凝土鋪設工程有如被證3 中泰公司函所示「未符洩水坡度積水及龜裂現象」之瑕疵存在，而未經驗收合格，為兩造所不爭執，已如前述。是本件首應審究者為原告依兩造間100 年11月11日簽訂之第一次承攬契約所施作系爭瀝青混凝土鋪設工程之上開瑕疵，究係可歸責於原告或被告？經查：
㈠有關未符洩水坡度積水之瑕疵部分：
⑴依被告所提如卷第97頁工程圖說一般說明第11項載明「本工程應現場測量控制適當的洩水坡度」，而該現場測量為被告依約所應負責，亦迄為被告所不爭執，參以證人黃兆安到庭證稱第二次合約施作的時候，洩水坡度高程的測量是由大德委託監造單位介紹的技術士予以測量標示，由伊及大德、學校、民抬跟監造單位當場就標示的內容討論如何施作等語（詳卷第171 、172 頁）。足徵原告主張依其與被告間之第一次及第二次工程承攬契約之約定，系爭瀝青混凝土鋪設工程之現場測量應由被告負責等情，應堪採信。
⑵原告主張其第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩水坡度不符之瑕疵，係因被告未依契約規定作現場測量，致無從控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵，應係可歸責於被告，而與原告無關等情，業據證人即系爭工程監造單位中泰公司監造人員林秀一到庭證稱原告第一次施作是在100 年11月28日刨除，11月29日鋪設AC，12月2 日現場檢測就發現局部龜裂及洩水坡度不符的情形，洩水坡度不符應該是整個不符，因為所施作的與設計完全不符，依照設計是從跑道外側向內側洩水，而施作的是跑道中間比較高向跑道的內外洩水，如卷第97頁一般說明第11項「本工程應現場測量控制適當的洩水坡度」為承攬廠商應做的事，正確應該是先測量好每一處應該刨除的高度，依當天現場施作的情形判斷，應該是沒有先作測量，而沒有作現場測量，應該是造成洩水坡度不足之原因等語綦詳（詳卷第137 至139 頁）。參以被告於原告第二次施作時，依證人黃兆安前開證述，被告就洩水坡度高程的測量，確曾委託監造單位介紹的技術士予以測量標示，並由黃兆安與兩造、學校及監造單位當場就標示的內容討論如何施作，始由原告進行第二次瀝青混凝土路面之施作，而原告第二次施作完成後，並無洩水坡度不符之瑕疵，且經訴外人苑裡高中驗收合格等情，亦為兩造所不爭執。足徵原告前揭主張，應堪採信。
⑶被告雖以其工地負責人周文光曾於100年5、6月間帶領原
告公司實際負責人黃炳煌及其推薦配合之PU廠商蔡先生，共同前往定作人苑裡高中施工現場勘查、測量，以施工之圖說及規範核算施作實際數量為4,450 ㎡（如100 年11月11日兩造簽訂之報價單項次一所載），並於3日後親自交
付如被證12所示系爭工程之施工圖說、剖面圖、施工規範、施工一般說明等圖說文件予黃炳煌審閱，復於系爭瀝青混凝土鋪設工程施工前，請品管人員先行測量高程與洩水坡度，原告就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工減料，始會造生洩水坡度不符之瑕疵等語置辯。惟查，縱被告有提供設計圖說予原告，如被告未作現場測量，亦無法控制適當之洩水坡度。是被告是否有提供設計圖，應與洩水坡度不符之瑕疵無關。而被告就其確有進行現場測量，並就現場測量之結果指示原告進行施作等情，雖據證人周文光、曾景環證稱有找人測量等語，惟證人周文光為被告聘僱之工地主任，證人曾景環為被告前負責人，均與被告有相當利害關係之人，渠等所為前開證言，是否可信，已非無疑。況被告就其確有進行測量，並依測量結果指示原告施工，迄未能確切舉證證明，則其前開所辯，自無可採。
⑷綜上，原告主張其第一次鋪設的瀝青混凝土路面有洩水坡度不符之瑕疵，係因被告未依契約規定作現場測量，致無從控制適當的洩水坡度，造成洩水坡度不符之瑕疵，係可歸責於被告，與原告無關等情，應屬可採。被告所辯原告就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工減料，始會造成洩水坡度不符之瑕疵云云，為無足採。
㈡有關龜裂現象之瑕疵部分：
⑴原告主張依第一次工程承攬契約之約定，原告僅係受被告委託代為施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，其餘跑道路基、排水系統及PC跑道鋪設等細項工程，皆由被告自行承作等情，有被告所不爭執之如卷第62頁被證1 報價單所示之第一次工程承攬契約在卷可按，自堪信為真實。
⑵原告主張其第一次鋪設的瀝青混凝上路面有部分路面龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基底層級配硬度不足，即基礎承載力不足，而被告並未為路基底層整修，即要求原告進場鋪設瀝青混凝土，鋪設完成後，因為基礎承載力不足，才造成瀝青混凝土龜裂等情，業據證人即中泰公司之監造人員林一秀到庭證稱路面龜裂與承載力不足有必然關係，因為底下承載力足夠的話，他鋪設面應該是密實平順，龜裂通常就是承載力不足所造成，所以那個地方就會不平順；承載力不足就是指AC面下層的材料，此部分與刨除路面及鋪設瀝青混凝土應該無關等語明確（詳卷第139 頁）。參以被告委託原告為第二次鋪設瀝青混凝路面時，一併委託原告為其作路基底層整修工作，而第二次施作完成之路面並無龜裂情形，且經驗收合格。兩造於簽訂第二次合約時，雖沒有特別就路基之修復予以約定，但在施作的當場，發現路基有問題，經由監造單位要求被告就該部份予以修補，被告就要求原告就路基部份予以修補。第二次施作時，原告依測量高程的厚度予以刨除，跑道路基修補部份依照測量去刨除後，已經見到黃土部份，所以監造單位當場要求以正常施工法規要做級配夯實，然後被告拜託原告臨時調配ＡＣ粗料予以夯實等情，亦據證人黃兆安到場證述明確（詳卷第171 、172 頁）。足徵原告第一次施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，有路面龜裂之原因是AC面下層的材料承載力不足所致，與原告刨除路面及鋪設瀝青混凝土無關。是原告前開主張，應堪採信。被告空言辯稱系爭瀝青混凝土鋪設工程之跑道路基為施工現場既有之地基，既有跑道路基基礎承載力之前已使用40年以上，底層基礎並無更異，並無跑道路基基礎承載力不足之問題，系爭瀝青混凝土鋪設工程路面龜裂之瑕疵，係因原告就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工減料所致云云，為無足採。⑶綜上，原告主張其第一次鋪設的瀝青混凝上路面有部分路面龜裂之瑕疵部分，係因跑道路基底基礎承載力不足，而被告並未為路基底層整修，即要求原告進場鋪設瀝青混凝土，因為基礎承載力不足，才造成瀝青混凝土龜裂之瑕疵，係可歸責於被告，與原告無關等情，應屬可採。被告所辯原告就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工減料，始會造成龜裂之瑕疵云云，為無可採。
五、兩造於101 年5 月9 日簽訂如原證1 所示瀝青混凝土合約書之第二次承攬契約之承攬報酬為若干元？經查：
㈠原告主張依兩造第二次工程承攬契約第3 條約定，瀝青混凝土鋪設工資為5 萬元，路面刨除為9 萬元，黏油為2 萬元，而項次4 瀝青混凝土新料（不含運費）依現場路面狀況做部分料品調配（調配單價另計）每噸2,300 元部分，原告共鋪設434.19噸，運費每噸174 元，被告應支付原告瀝青混凝土新料費用998,637 元（計算式：2,300 元434.19噸＝998,637 元），運費75,549元，合計1,234,186 元。另原告替被告為路基修補部分，原告僱用怪手一天費用為7,500 元、怪手搬運費為3,000 元、101 年5 月14日僱用剷土機整修費用為6,500 元、剷土機搬運費為1,500 元、10 1 年5月14日支付小工整平路基工資為3,000 元、僱用壓路機費用為3,250
元、壓路機運費為1,500 元、101 年5 月17 日 支付修補路基缺陷小工工資為1,000 元、僱用水車費用為7,000 元，以上各項合計為34,250元。總計第二次工程承攬契約被告應給付原告工程款1,268,436 元，加計百分之5 營業稅後為1,331,858 元等情，業據提出被告所不爭執其真正之系爭瀝青混凝土合約書、工程請款單及瀝青混凝土出貨單等件為證（詳卷第7 、8 、9 頁及第123 至131 頁），且經證人黃兆安證述綦詳（詳卷第170至172頁），堪信為真實。
㈡被告雖以原告施作系爭瀝青混凝土鋪設工程品質不良，經被告多次要求改善，未獲置理；又經苗栗縣政府及苑裡高中多次函文糾正，要求刨除，重新施作，被告無奈，為求工程順利進行，僅得於101 年6 月1 日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101 年7 月20日、面額60萬元之支票1 紙予原告，先行墊付原告第一次工程款，惟同一承攬工程施作標的範圍，殊無重新訂定承攬契約之必要，究其原因實為原告第一次施工品質不良又無法改善，不得不刨除重新施工。縱如原告主張第二次工程承攬契約係為進行修繕，也是原告鋪設瀝青混凝土工程有嚴重瑕疵，始有修繕之必要，在在均可歸責於原告。甚且，基於保固責任，系爭瀝青混凝土鋪設工程因品質缺失遭苗栗縣政府工程施工查核小組罰款之8,000 元，亦應由原告負擔。本件原告不顧第一次工程契約之承攬責任，又未盡其保固義務，諉稱第二次工程承攬契約為獨立之契約，請求被告給付工程款，顯非允當等語置辯。惟查：
⑴兩造於100 年11月11日簽訂如卷第62頁被證1 報價單所示之第一次工程承攬契約，由原告承攬施作被告所承攬之苑裡高中田徑場整修工程之系爭瀝青路面鋪設工程。原告施作之系爭工程有如被證3 中泰工程顧問股份有限公司函所示之瑕疵存在，而未經驗收合格。被告已於101 年6 月1
日給付40萬元現金，並簽發交付發票日為101 年7 月20日、面額60萬元之支票1 紙予原告，用以給付上開承攬報酬完畢，亦為兩造所不爭執，有如前述。而兩造間會再度於101 年5 月9 日簽訂如原證1 所示瀝青混凝土合約書之第二次工程承攬契約，約定由原告為被告施作系爭瀝青混凝土鋪設工程，係由被告原法定代理人曾景環委請黃兆安代為協調處理，兩造始於101 年5 月9 日簽訂上開工程承攬契約等情，業據證人黃兆安、曾景環分別證述綦詳（詳卷第170 至173 頁及第201 至204 頁）。另依證人黃兆安到庭證稱「（原告訴訟代理人問：大德他們願意結清第一次工程款，是否因為他們認為第一次施作的瑕疵並不是因為民抬的問題？）曾景環他們也認為第一次的施作，本身有應該歸責的地方，所以才會請我跟對方殺價，民抬對於洩水坡度爭議部份，沒有強力阻止大德進行施作，也願意承擔部份，所以也願意降價，所以才會達成第一次工程款降價的合意。」、「（原告訴訟代理人問：第一次施作的瑕疵，是否雙方在簽定第二次合約之前就已經達成損失分擔的協議？）就是因為已經達成第一次施作瑕疵的損失分擔，所以雙方才會簽定第二次合約。」等語，參以證人曾景環亦到庭證稱第二次合約是黃兆安經其指示簽訂，第一次施作原告先拿一百萬元伊覺得沒有問題，至於第二次修改多少再給多少，伊也覺得沒有問題，所以合約上寫實做實銷。只要原告把修改做好，應該付多少錢就應該付等語（詳卷第201 至203 頁）。足徵原告主張兩造於簽訂第二次工程承攬契約前，已達成第一次施作瑕疵的損失分擔，兩造才會達成第一次工程款降價的合意，並由被告簽發如卷第73頁所示面額100 萬元之支票交付原告，用以支付兩造間第一次工程承攬契約之工程款完畢，兩造始再簽定第二次工程承攬契約等情，應屬可採。
⑵被告雖以前開情詞置辯，惟查，本件原告依兩造間第一次工程承攬契約所施作之系爭瀝青混凝土鋪設工程，有關未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵，係可歸責於被告，與原告無關。被告所辯原告就系爭瀝青混凝土鋪設工程之施工不良、偷工減料，致造成系爭混凝土鋪設工程有未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵，為無可採，已如前述。又依兩造所不爭執之第二次工程承攬契約之約定觀之，兩造並未就渠等間第一次工程承攬契約有何保留之約定，有該第二次工程承攬契約在卷可按。且兩造於簽訂第二次工程承攬契約前，已就第一次工程承攬契約之工程款達成合意，並由被告簽發如卷第73頁所示面額100 萬元之支票交付原告，用以支付兩造間第一次工程承攬契約之工程款完畢，有如上述。則被告自不得再以第一次工程承攬契約有何瑕疵為由，拒絕第二次工程承攬契約之付款。是被告前揭所辯，應無足採。
㈢綜上，原告主張被告應依兩造間第二次工程承攬契約之約定，給付工程款1,331,858 元，應屬可採。被告所辯，為無可採。
六、被告主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共計179 萬6 千元係可歸責於原告，是否可採？被告主張抵銷，是否可採？經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。則依上開規定，需有「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完成者」之情形存在，定作人始可請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦著有明文。被告主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共計179
萬6 千元係可歸責於原告，既為原告所否認，則依上開說明，被告自應就其主張之前開有利事實，負舉證證明之責。
㈡查原告主張兩造於100 年11月11日所簽訂之第一次工程承攬契約，未約定期限，該次工程原告於100 年11月30日施作完成，另兩造於101 年5 月9 日所簽訂之第二次工程承攬契約，亦未約定期限，該次工程原告則於101 年5 月16日施作完成等情，為被告所不爭執，堪信為真實。則依兩造前開兩次工程承攬契約之約定，及原告依約施作完成之日期觀之，實難認原告有何工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時間始完成之情形存在。另原告第一次施作之系爭瀝青混凝土鋪設工程有未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵，而未經驗收合格，係可歸責於被告，有如前述。而被告經監造單位中泰公司於101 年1 月11日通知改善後，被告自行改善仍未能驗收合格，始於101 年5 月9 日另與原告簽訂之第二次工程承攬契約等情，亦據證人周文光、黃兆安、曾景環到庭證述綦詳。則被告既未積極改善第一次施作之系爭瀝青混凝土鋪設工程未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵，其因此所致之延誤，自難認係可歸責於原告。參以證人林一秀到庭證稱被告逾期之原因為被告現場管理不當，未依施工進度表施作等語（詳卷第14 0頁），及苗栗縣政府工程施工查核小組查核小組查核記錄（詳卷第72頁）缺點欄所載，有第12點「西側排水溝混凝土有橫向裂縫。」、第13點「⑴跑道外界石檢修與高程調整應再加強。鋪設不平整、線型不平順。⑵跑道AC 鋪 設未檢測高程，縱橫斷面坡度不符。」、第14點「⑴跑道洩水坡度應由外往內排水，高程應重新確實檢測。⑵AC有部分龜裂與積水現象。」、第18點「PU跑道面層材料檢驗未經監造單位核可」等缺點存在，足徵被告所施作之苑裡高中田徑場整修工程經檢驗結果有多處瑕疵，非僅系爭瀝青混凝土鋪設工程未符洩水坡度積水及龜裂現象之瑕疵而已。而被告就其工程逾期係可歸責於原告之事實，又未能舉證證明，則自難僅憑其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期而遭扣款之事實，即謂被告之工程逾期係可歸責於原告。是被告前開主張，為無可採。原告所辯，應堪採信。
㈢被告主張其所承攬之苑裡高中田徑場整修工程因逾期遭扣款共計179 萬6 千元係可歸責於原告，既非可採，有如上述。則被告主張依首揭民法第502 條第1 項規定，其得請求原告給付損害賠償179 萬6 千元，加計被告遭苗栗縣政府工程施工查核小組罰款之8,000 元及品質作業費15,837元，合計共1,817,602元，應屬無據。
㈣從而，被告主張以原告公司應給付之損害賠償額1,817,602
元，與被告應給付原告之第二次工程款1,331,858 元互為抵銷云云，自非可採。
七、綜上，原告依兩造間第二次工程承攬契約之約定，請求被告給付1,331,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日民事庭法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉佩蓁
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日