臺灣苗栗地方法院103年度訴字第360號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 11 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第360號原　　　告　劉永權
受告知訴訟
人　　　　　陳李梅桂
代　理　人　廖美智律師
受告知訴訟
人　　　　　陳明陽
被　　　告　劉博文
上列當事人間因請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年2月26日言詞辯論終結，判決如下
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號民事判決意旨參照）。經查：本件原告劉永權請求塗銷登記之苗栗縣大湖鄉○○段○000 ○000 地號土地（下稱：「系爭土地」）及同段建物第329 號即門牌號碼：苗栗縣大湖鄉雙坑27之1 號（「下稱：「系爭建物」，與系爭土地合稱：「系爭房地」）之最高限額抵押權（下稱：「系爭最高限額抵押權」），係坐落於苗栗縣，故本院於本件自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款亦分別定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100
年度臺抗字第716 號民事裁定意旨參照）。經查：原告起訴時，原訴之聲明如後述原告聲明第1 、2 項（見本案卷第4
頁），嗣於民國（下同）104 年1 月8 日追加如後述原告聲明第3 項（見本案卷第109 頁），核原告上開訴之聲明追加，均係本於同一事實，其基礎事實同一，亦不妨礙被告之防禦與訴訟之終結，自應予准許。
三、本件原告對被告起訴，依原告所述，被告不具當事人適格：（一）按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺」（最高法院86年度臺上字第16號民事判決要旨參照）。
（二）原告迭次自承：被告已將系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已於96年6 月14日移轉於第三人陳江雪玉，被告已喪失債權人之地位等語（見本案卷第109 頁背面、第110 頁背面、第111 頁正面、第112 頁正面），依民法第870 條抵押權從屬性之規定，且依原告此部分陳述，系爭最高限額抵押權，形式上應係擔保陳江雪玉對陳明陽之抵押債權，故依原告此部分主張，原告本件所欲確認其不存在之系爭600 萬元債權，其訴訟標的法律關係之權利主體，於本件103 年8 月7 日起訴前，即已非被告，故原告本件以劉博文為被告，因欠缺被告當事人適格，而應駁回其起訴。四、本件原告之訴欠缺權利保護要件，故應予駁回：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號、42年臺上字第1031號民事判例意旨，可資參照。
（二）又按：「原告之訴是否具備權利保護要件，固應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，惟關於權利保護必要之要件，其存在與否，係法院應依職權調查之事項。又法律之適用屬於法院之職責，法院應就其所認定之事實，依職權尋求發現法之所在，並加以適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束」（最高法院98年度臺上字第2172號民事判決要旨參照），「按本件郭某等請求確認被上訴人及郭某等以外之上訴人與某禪寺間信徒關係不存在，係屬消極確認之訴，應由郭某等先證明其與某禪寺間有信徒關係存在，始有即受確認判決之法律上利益。否則既無基於信徒身分所生之權利受被上訴人及郭某等以外之上訴人侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益。而此項權利保護要件存在與否，乃法院應依職權調查之事項」（最高法院99年度臺上字第7 號民事判決要旨參照），是本院自應依職權審酌本件原告起訴，是否確實有即受確認判決之法律上利益。
（三）原告自認其本件起訴具即受確認判決之法律上利益，無非略以：本件原告主張系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，為被告劉博文否認，而系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權是否存在，攸關原告對系爭房地所有權人即受訴訟告知人陳明陽之普通債權，是否能經由本院103 年度司執助字第339 號執行拍賣受償，則該項法律關係之存否，即有不明確之情況，致原告之私法上地位，因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去云云。
（四）然按金錢借貸契約，係屬要物契約，本應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院103 年度臺上字第2698號民事判決要旨參照）。被告迭次否認受訴訟告知人陳李梅桂或其夫確實有消費借貸新臺幣（下同）1,200 萬元予陳明陽或其父（見本案卷第84、100 、102 、135 頁）。原告主張：其對系爭房地所有權人陳明陽具1,200 萬元之普通債權，係自受訴訟告知人陳李梅桂受讓而來，而本院於103 年10月16日言詞辯論期日，經詢問陳李梅桂之代理人：是否可提出此部分消費借貸要物契約之要物證明，陳李梅桂之代理人答以：需兩個月時間等語（見本案卷第84頁），然迄至本院104 年1 月22日本件最後言詞辯論期日，原告或陳李梅桂均未提出交付金錢之證明，應認其等尚難證明陳李梅桂或其夫對陳明陽或其父確有該1,200 萬元債權，自無從將之移轉於原告，而原告既非陳明陽之債權人，則對於陳明陽所有系爭房地所設之系爭最高限額抵押權是否塗銷，即無即受確認判決之法律上利益，故本件原告之訴欠缺權利保護要件，應予駁回。
（五）原告及受訴訟告知人另主張略以：如陳李梅桂或其夫對陳明陽或其父並無該1,200 萬元債權，陳明陽應不至以臺灣新北地方法院103 年度他字第157 號（他字卷）、103 年度偵字第11257 號偵查案件告訴陳李梅桂重利罪等語。然經調閱該偵查卷宗（影本附卷），可知陳明陽主張其對陳李梅桂之債務僅900 萬元，而非原告及陳李梅桂主張之1,200 萬元（見他字卷第1 頁）。且陳明陽於告訴之初，指述歷歷，稱其堂嬸陳李梅桂主張之利息，為週年利率百分之1,095 之重利，此與陳李梅桂於臺灣板橋地方法院101
年度司促字第11020 號支付命令聲請狀（影本附卷）所載：「每百元每日三分利息」之內容相符，依民間一般用語，即每日利息百分之3 ，週年利率為百分之1,095 無誤，臺灣板橋地方法院亦依該聲請狀核發支付命令（見本案卷第8 、9 頁原告提出之支付命令及其確定證明書影本），並經陳明陽以週年利率百分之1,095 重利為由聲明異議。熟料陳明陽於上開偵查案件，忽而無端主張前述「三分」實為「九釐」並撤回告訴（見他字卷第34頁背面、第38頁正面），致陳李梅桂受臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第11257 號不起訴處分。陳明陽上開所述，核與民間一般用語顯然不符，是其撤回告訴，顯背於常情，是否與其堂嬸陳李梅桂合意共同稀釋陳明陽供全體債權人擔保之總責任財產？或本意在對本件被告即該偵查案件之共同被告，於該偵查案件一併提出重利告訴之掩飾？均尚非全無推敲探究之餘地，是尚難僅憑陳明陽曾對陳李梅桂提出上開告訴，或陳李梅桂對陳明陽聲請上開支付命令，即斷認原告對陳明陽之系爭1,200 萬元債權必然存在。
（六）況按：「系爭支付命令之當事人為上訴人二人，其既判力，亦僅及於該二人之間，並未及於被上訴人或擴張及於被上訴人，況該支付命令程序本非被上訴人所得參加，被上訴人又已另案訴請確認上訴人李甲對上訴人李乙之抵押債權不存在，並獲勝訴判決確定。則依上開立法意旨，尚難謂被上訴人係民事訴訟法第507 條之1 所稱『有法律上利害關係之第三人』得提起第三人撤銷之訴」（最高法院102 年度臺上字第1333號民事判決意旨參照）。經查：上開陳李梅桂之臺灣板橋地方法院101 年度司促字第11020 號支付命令，業經相對人陳明陽聲明異議，已如前述。縱該支付命令業已確定，因本件被告並未參與其程序，亦未受合法程序保障，其確定效力自不及於本件被告，尚難僅憑該支付命令，即斷認原告對陳明陽之系爭1,200 萬元債權必然存在，益徵本件原告之訴欠缺權利保護要件，故應予駁回。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：
（一）受告知訴訟人陳李梅桂與原告簽定債權讓與契約書（下稱：「債權讓與契約」），將其對受告知訴訟人陳明陽之1,200 萬元及利息債權移轉予原告，原告取得債權後，即以臺中市○○路○○○○○○○0000號通知陳明陽，則依民法第297 條規定，該債權讓與對陳明陽發生效力。
（二）原告於聲請本院103 年度司執助字第339 號執行拍賣陳明陽所有系爭房地時，發見被告所設定之系爭最高限額抵押權，有侵害原告債權受償之虞，若不訴請塗銷，有無益執行之禁止可能，故有提出本件訴訟之必要。且陳明陽本得行使民法第767 條以除去妨害所有權的完滿行使，竟怠於行使，加以其固有財產194 筆土地，惟公告現值僅值69,791,295元，目前已知除積欠遺產稅稅金28,318,940元、訴外人宋鳳芹本金違約金50,150,000元外，訴外人陳江雪玉亦對陳明陽執有多件支付命令與執行拍賣分配不足尚有96,003,844元之債權，是陳明陽之債務至少為174,472,784
元以上，尚不計入訴外人尋仲齡之普通抵押權設定700 萬元、宋泉源限額抵押權150 萬元，及陳江雪玉其他抵押權擔保之鉅額債權，及原告所有債權本金1,200 萬元及其利息等，是陳明陽已顯無資力，故原告自得代位陳明陽提起本件塗銷抵押權訴訟。
（三）被告對陳明陽之票據債權發生於90年5 月24日，訴外人博記橡膠有限公司（下稱：「博記公司」）與陳明陽所出具借據，發生於89年5 月24日及89年5 月28日，均為系爭最高限額抵押權存續期間90年10月18日至95年10月17日前所發生，且渠等亦非約定一定範圍內即借款債權，亦無約定擔保過去所負現在未清償之債權，是系爭最高限額抵押權於95年10月17日確定時，並無應擔保債權存在，系爭最高限額抵押權應不成立。
（四）系爭房地當初僅價值581,180 元，絕無可能設定最高限額抵押權720 萬元，約定無利息為借貸，原告否認被告對陳明陽有600 萬元債權，且上開600 萬匯款若為真，豈有對高價值之4 筆土地設定最高限額500 萬元，約定無利息為擔保之理？況所謂因匯款、借款600 萬元所設定限額抵押權500 萬元已於96年6 月14日移轉予陳江雪玉，被告對陳明陽已喪失債權人之地位，並無任何權利可資行使，經確認結果，亦無債權存在，當然為通謀設定抵押權，是故意違背公序良俗加損害於普通債權人，而侵害原告債權受清償之權益，應負侵權責任。縱認非屬通謀虛偽意思表示，其設定亦屬有過失而侵害普通債權人之債權受清償權利。（五）另縱若被告未喪失債權人地位，然其票據、支付命令所示債權已逾請求權時效，經代位行使時效抗辯權，被告對陳明陽已無任何權利可資行使。
（六）被告主張之本院91年度執字第6426號強制執行，實係拍賣陳明陽所有苗栗縣大湖鄉○○段○00○00地號土地及其地上之房屋，與本案無涉。
（七）爰依所有權、侵權行為及代位之法律關係提起本件訴訟，請求本院擇一為勝訴判決等語，並聲明：
1、確認被告就系爭房地，以證明書字號：090 大湖地字第855 號所設定第1 順位最高限額抵押權720 萬元所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在。
2、被告就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權登記應予以塗銷。
3、被告不得以陳明陽90年5 月24日所開立，金額600 萬元本票及其所衍生臺灣板橋地方法院90年度促字第50189 號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產。
二、被告答辯意旨略以：
（一）陳明陽向伊借款600 萬元，並約定每月依月利百分之71計算利息，伊於89年5 月24日以伊為負責人之博記公司之戶頭匯款600 萬元予陳明陽，並於同年月26日由陳明陽書立借據，載明「茲向博記橡膠有限公司劉博文先生借貸600
萬元」，交予被告留存，就上開債權，被告於90年間向臺灣板橋地方法院聲請核發支付命令，經該院於90年9 月12日核發90年度促字第50189號支付命令。
（二）為擔保伊對陳明陽之債權，陳明陽原借款時將其母所有之新莊市○○段○000 地號土地設定抵押權予伊，嗣陳明陽之父過世要支付遺產稅，陳明陽才請求伊塗銷抵押權，並另於90年10月23日將其所有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權予伊，因陳明陽當初表示1 個月後即還款，且系爭房地均設定720 萬元之最高限額抵押權，故無設定利息，另亦有500 萬元之抵押權不動產共同擔保600 萬元借款。系爭房地業經本院民事執行處於91年度執字第6426號強制執行事件拍賣，惟經4 次拍賣均無人應買，是陳明陽迄今尚未清償對伊之債務，伊與陳明陽間確實存有債權債務關係，而非通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權。
（三）原告不符合民法第242 條代位行使債務人權利之要件，伊否認陳明陽實際上有積欠原告或陳李梅桂或陳李梅桂之夫1,200 萬元。原告未證明其與陳明陽間有債權債務關係存在、有何保全債權之必要、及陳明陽有何怠於行使權利之情事，且被告為系爭房地之合法抵押權人，自未侵害或妨礙陳明陽對系爭房地之所有權，從而原告自不得主張代位陳明陽行使權利。
（四）被告否認債權讓與契約形式之真正，其「立讓與契約人甲方」處分別書有陳李梅桂、陳志清之姓名，則究竟係由何人簽名按押指印，不無疑義。又債權讓與通知之存證信函收受人並非陳明陽，足見陳明陽並未承認債權讓與。另伊亦否認系爭房地現值581,180元。
（五）聲明：駁回原告之訴。
叁、本件原告起訴，縱具即受確認判決之法律上利益，本件原告之訴仍應駁回，得心證之理由如次：
一、原告無法證明其對陳明陽具有債權，故不得代位陳明陽行使代位權：
（一）按「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言」（最高法院96年度臺上字第1108號民事判決要旨參照）。
（二）查原告無法證明其對陳明陽具有債權，已如前述，故不得代位陳明陽行使代位權。
二、原告無法證明陳明陽已陷於無資力或資力不足清償原告：
（一）按「民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件」（最高法院101 年度臺上字第1157號民事裁判要旨參照）。
（二）次按：「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242 條、第243 條規定自明。查原審既本於上述理由，審認上訴人未就其與被代行者某公司有債權關係及某公司已負遲延責任並陷於無資力或資力不足等情，善盡其舉證責任，不得行使代位權…進而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背」（最高法院94年度臺上字第301 號民事判決要旨參照），是主張代位行使權利之金錢債權人，應就其所代位之債務人陷於無資力或資力不足之事實，負舉證責任。
（三）本院依職權查詢陳明陽之財產總歸戶資料，顯示其名下不動產之總價值，僅公告現值即高達69,791,295元（見本案個人資料卷第75頁），而公告現值一般均遠低於市價，此為眾所周知之事，是陳明陽之積極財產雄厚，如仍需消費借貸，依一般常情，理應先向利率通常較低之金融事業抵押貸款，如仍有不足，始向民間借貸。然本院依職權查詢陳明陽之財團法人金融聯合徵信中心會員報送授信資料明細（見本案個人資料卷第77至81頁），其僅曾向金融機構貸款13,000元，目前包括保證責任在內之逾期金額僅10,
828 元，則其是否有向民間借貸之必要，已屬可疑。原告亦自承：「陳明陽不至欠缺金錢」，「如若需要借款，亦應向銀行借款始正辦」等語（見本案卷第6 頁），亦自認陳明陽並無向民間借貸之必要。
（四）原告所提陳明陽之消極財產資料，除遺產稅28,318,940元部分，提出被告不爭執其為真正之財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所函文（見本案卷第70頁）外，無非以所提出之臺灣新北地方法院支付命令（見本案卷第72頁）、臺灣桃園地方法院執行處分配表影本（見本案卷第114 至116
頁）及臺灣新北地方法院民事裁定（見本案卷第117 頁），為其論據。然查：
1、上開宋鳳芹及陳江雪玉之支付命令，係屬非訟程序，
未經法院就實體法律關係而為判斷，且縱該支付命令
業已確定，因本件被告並未參與其程序，亦未受合法
程序保障，其確定效力自不及於本件被告，尚難僅憑
該支付命令，即斷認對被告而言，宋鳳芹及陳江雪玉
對陳明陽之債權必然存在。
2、況按：「法院所為許可拍賣抵押物之裁定，並無既判
力」，最高法院著有67年臺上字第4046號民事判決，
可資參照。原告亦自承：陳江雪玉之執行名義為多件
支付命令及拍賣抵押物裁定，而宋鳳芹之執行名義亦
為支付命令等語（見本案卷第134 頁），益徵尚難僅
憑前述支付命令及拍賣抵押物裁定，即斷認對被告而
言，宋鳳芹及陳江雪玉對陳明陽之債權必然存在。
3、上開分配表固然記載陳明陽之債權人陳江雪玉對原告
有6,839 萬元債權原本，分配不足額為96,003,844元
（見本案卷第116 頁），然細查陳江雪玉聲請對陳明
陽強制執行之債權，均係在91年金融機構利率普遍降
低之後，高達週年利率百分之6 ，另有每百元2 角之
違約金（見本案卷第115 頁背面），即使陳明陽對陳
江雪玉確實積欠借款，在本金龐大之情形下，陳明陽
何以不將其名下之前述不動產，向金融機構抵押貸款
用以清償陳江雪玉？陳江雪玉所陳報（非以確定判決
為執行名義，見本案卷第115 頁背面分配表附註1 （
1 ））其對陳明陽之債權是否確係存在？均不無探究
餘地。
（五）綜上，本件原告主張其對陳明陽具金錢之債，故其債之標的與債務人陳明陽之資力有關，但對於債務人陳明陽陷於無資力或資力不足之事實，舉證不足，自難認其代位陳明陽對被告行使物上請求權及侵權行為損害賠償請求權為有理由。
三、原告無法舉證證明陳明陽與被告間設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示：
（一）按「民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤」（最高法院86年度臺上字第3865號民事判決要旨參照），是主張通謀虛偽意思表示者，應對該通謀虛偽意思表示之事實，負具舉證責任。
（二）被告對系爭最高限額抵押權之設定過程，解釋略以：「因為當初我是博記橡膠有限公司的負責人，一般在做借貸時，不一定要用本人的名字，當初博記橡膠有限公司剛好有一些盈餘，陳明陽說要做礦泉水廠，我與陳明陽是國際獅子會認識的，他是會長，我是副會長，他到公司來說給他一個月週轉，我說公司剛好有一筆盈餘，陳明陽說一個月後要歸還，且陳明陽有帶一個代書，說借錢的話房子要抵押給我，當初抵押時並不是目前這個房子，是陳明陽之母在新莊的房子，價值比較高，我這裡有當初設定的資料（庭呈資料，附卷）」，「當初陳明陽來借錢時，就是民國89年5 月，就把新莊市○○段○000 地號土地設定給我，言明說一個月之後要還款，經過一個月，陳明陽並沒有還錢，後來經過一年，一年多之後陳明陽說這塊土地是陳明陽之母的土地，陳明陽之父過世要支付遺產稅，才請求塗銷抵押權，這個土地當初我也不疑有他，才另外拿大湖鄉○○段○000 ○000 地號及329 建號房地抵押給我，所以原告說日期兜不起來，就是這段有這段緣由，當初為何未設定利息，因陳明陽說一個月後就要還款，且兩筆不動產最高限額都設定720 萬，所以沒有寫利息」等語（見本案卷第58頁），「89年陳明陽跟我借錢時，陳明陽是用他母親的不動產設定抵押權給我，經過1 年之後，陳明陽說他父親的遺產稅要繳，希望我可以轉移到系爭最高限額抵押權」，「（法官問：在設定系爭最高限額抵押權前，陳明陽所提供的其他物保為何只設定500 萬元？既然債權是600 萬元，為何之前的物保只設定500 萬元的抵押權？）答：因為之前的物保是道路的路地，所以價值沒有那麼高，只能設定500 萬。（法官問：當初借600 萬給陳明陽，只設定500 萬元擔保，有100 萬債權沒有擔保，難道放心？）答：陳明陽當初的意思是，其他不動產設定500 萬元抵押權給我，系爭最高限額抵押權設定720 萬給我，共同擔保這600 萬元的債務。（法官提示本案卷第10頁，問：為何設定該最高限額抵押權？）答：之前的物保就是設定720 萬，後來轉為系爭最高限額抵押權，至於另外500 萬元的抵押權不動產，是我假扣押之後，追加設定抵押權的。（法官問：這些陳明陽設定的抵押權，都是為了擔保被告主張的600 萬元債權？）答：是」（見本案卷第132 、133 頁），所言確有其可能性，故被告業已盡其釋明義務，原告自應舉證證明陳明陽與被告間設定系爭最高限額抵押權確為通謀虛偽意思表示，以實其說。
（三）系爭最高限額抵押權所設定之系爭房地，其價值縱遠不及被告對原告之600 萬元，亦不無可能係陳明陽所提供之物保不足，尚難因此斷定系爭最高限額抵押權必然為通謀虛偽所設定者。又借款發生及清償期均在設定系爭最高限額抵押權之前，仍應為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，詳如後述，無法因被告對陳明陽之系爭600 萬元債權發生於系爭最高限額抵押權存續期間之前，即因此斷定系爭最高限額抵押權必然為通謀虛偽所設定者。
（四）原告主張：被告已移轉系爭最高限額抵押權之權利予第三人陳江雪玉，故被告就系爭最高限額抵押權，「無任何權利可資行使，經確認結果，亦無債權存在，當然為通謀設定抵押權」等語（見本案卷第111 頁正面），然依原告所述，被告係於96年6 月14日始將系爭對陳明陽之債權移轉予陳江雪玉，係於90年設定系爭最高限額抵押權之後，故原告無異自承系爭最高限額抵押權及其所擔保之被告對陳明陽600 萬元債權確係有效存在，否則被告如何將其移轉予陳江雪玉？
（五）綜上，原告主張：被告與陳明陽間設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，故原告得依侵權行為法律關係，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權等語，並未舉證以實其說，是尚難認其主張為有理由。
四、被告確實消費借貸600萬元予陳明陽：
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（第1 項）。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸（第2 項）」，民法第474 條定有明文，而由上開第2 項規定可知，金錢消費借貸債權人對債務人之給付義務或債務，係給付消費借貸之金錢。次按債之清償得由第三人為之，民法第311 條第1 項本文定有明文，是金錢消費借貸債權人對債務人之給付金錢義務或債務，得由第三人為之，從而於陳明陽與被告間成立之系爭600 萬元消費借貸，非不得由第三人博記公司將該消費借貸之金額，直接匯款予陳明陽，而被告亦提出原告形式上不爭執其為真正（見本案卷第58頁）之89年5 月24日臺北區中小企業銀行匯款回條聯影本（見本案卷第40頁），記載博記公司於89年5 月24日匯款600 萬元予陳明陽，非不得認定為被告本人對陳明陽之消費借貸款項。
（二）原告無法證明系爭最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示所設定者，已如前述，則系爭最高限額抵押權之設定自屬真實。又兩造均陳明：除被告主張之600 萬元的資金流動外，系爭最高限額抵押權存續期間之90年10月18日至95年10月17日，被告與陳明陽間並未發生其他債權債務關係等語（見本案卷第133 頁），原告另自承：被告或博記公司與陳明陽間，除被告所稱之600 萬元匯款外，並無其他債權債務關係等語（見本案卷第134 頁），則陳明陽若非認定自己係向被告本人消費借貸，而非向博記公司消費借貸，何以會將系爭最高限額抵押權設定以被告本人為權利人（見本案卷第10頁原告提出之系爭最高限額抵押權設定登記謄本影本）？若陳明陽主觀上係向博記公司消費借貸，而非向被告本人消費借貸，則理應將系爭最高限額抵押權設定以博記公司為權利人。
（三）此外，原告自承其形式上為真正（見本案卷第48頁背面）之陳明陽所書借據影本1 件，其上記載陳明陽係向被告本人借貸600 萬元等語（見本案卷第42頁），以及原告不爭執其形式上為真之陳明陽於上開匯款翌日即89年5 月25日所開立本票影本（見本案卷第63頁）附卷為證，足認被告辯稱：上開600 萬消費借貸法律關係，係存在於陳明陽與被告本人間等語，應屬可採。
（四）再查上開600 匯款之89年5 月24日當時，博記公司有一名董事及四名股東，董事為被告本人，股東四人為林阿雙、劉怡辰、劉韋志、劉逸平，依序為被告當時之配偶、次女長男及長女，而該子女當時依序年僅10歲、14歲及15歲（見本案個人資料卷第82至84頁、第86頁本院依職權查詢之戶籍資料），足認博記公司實質上為被告一人公司，博記公司之資金為被告所得自由處分，博記公司名下之資金，無異為被告本人之資金，或具高度流通性，是博記公司匯款600 萬元予陳明陽，實則即為被告之匯款，故被告辯稱：「剛才提到博記橡膠有限公司借錢給陳明陽的事證，公司為被告獨資，股東均為家人，個人戶頭沒有那麼多，所以用公司的戶頭，實際上陳明陽是跟被告本人借錢，不是跟博記橡膠公司借錢」等語（見本案卷第106 頁），應屬實在。
（五）綜上，被告確實消費借貸600 萬元予陳明陽無訛。
五、被告對陳明陽之600 萬元消費借貸債權，確為系爭最高限額抵押權所擔保：
（一）按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保『現在已發生』及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（本院66年臺上字第1097號判例參照）。原判決逕以最高限額抵押權設定時已發生之債權，而清償期在存續期間內，始為最高限額抵押權擔保之效力所及，指系爭400 萬元借款發生及清償期均在設定抵押權之前，非系爭抵押權擔保效力所及，已有可議」（最高法院103 年度臺上字第2256號民事判決要旨參照），是訂約時已發生之債權，其借款發生及清償期均在設定系爭最高限額抵押權之前，仍應為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，並無需於抵押權設定契約書，特別明文約定抵押債務人於抵押權設定時，對抵押債權人現存尚未清償之債務亦屬抵押權擔保之範圍，亦無法因被告對陳明陽之系爭600 萬元債權，其發生及清償期均係於系爭最高限額抵押權存續期間之前，即斷認系爭600 萬元之債務不在其擔保範圍。
（二）按金錢借貸契約，係屬要物契約，已如前述，而陳明陽與被告間之消費借貸契約，於89年5 月24日上開600 萬元匯款時成立，若未約定清償期，則為應隨時清償之債務（民法第315 條規定參照），而被告則辯稱：當時言明1 個月之後還款等語（見本案卷第58頁），無論如何，其借款之發生及清償期，縱使均在設定系爭最高限額抵押權之前，仍應為系爭最高限額抵押權之擔保效力所及。
六、被告對陳明陽之600 萬元消費借貸債權，並未罹於請求權消滅時效：
（一）按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，民法第125 條定有明文，消費借貸應適用該普通消滅時效期間。
（二）又按金錢借貸契約，係屬要物契約，已如前述，而陳明陽與被告間之消費借貸契約，於89年5 月24日上開600 萬元匯款時成立，即使未約定清償期，而為應隨時清償之債務（民法第315 條規定參照），迄今仍未罹於消滅時效，是原告主張被告對陳明陽之600 萬元消費借貸債權已罹於消滅時效，並無理由。
肆、綜上所述：
一、本件原告起訴，非但被告當事人不適格，且無即受確認判決之法律上利益，而欠缺權利保護要件，應予駁回。
二、即使原告本件具即受確認判決之法律上利益，仍因原告無法證明：其對陳明陽具有債權，故不得代位陳明陽行使代位權、原告無法證明陳明陽已陷於無資力或資力不足清償原告、原告無法舉證證明陳明陽與被告間設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示等事實，以實其說，且被告確實消費借貸600 萬元予陳明陽，而被告對陳明陽之該600 萬元消費借貸債權，確為系爭最高限額抵押權所擔保，系爭最高限額抵押權之基礎原因關係確係存在，復因被告對陳明陽之600 萬元消費借貸債權，並未罹於請求權消滅時效，故陳明陽因而開立系爭本票清償或擔保上開600 萬元消費借貸債務，被告自得以該本票聲請支付命令並執行陳明陽之責任財產，且被告設定系爭最高限額抵押權，並無除去之理由，亦非故意過失不法侵害原告之權益。
三、從而，原告代位陳明陽，依所有權及侵權行為等法律關係提起本件訴訟，請求確認被告就系爭最高限額抵押權所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在、並請求被告就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權登記應予以塗銷，及請求被告不得以陳明陽90年5 月24日所開立，金額600 萬元本票及其所衍生臺灣板橋地方法院90年度促字第50189 號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產，在構成要件上均無理由，益徵本件原告之訴應予駁回無誤。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日民事第一庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日