臺灣苗栗地方法院104年度訴字第24號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 23 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 104年度訴字第24號原　　　告　瀧菖有限公司
法定代理人　郭黃綉葉
訴訟代理人　饒斯棋律師
張馨月律師
被　　　告　群悅建設股份有限公司
法定代理人　郭財寶
訴訟代理人　溫政芳
江錫麒律師
柯宏奇律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬捌仟貳佰伍拾元，及自民國一百零四年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬貳仟柒佰伍拾元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬捌仟貳佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原起訴請求之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,256,740 元（包含泥作工程保留款1,064,993 元及砌磚工程保留款191,747 元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣因被告抗辯上開砌磚工程保留款係因存留於電腦之金額有誤，應修正為187,807 元，原告對此亦不爭執，是原告變更聲明為：被告應給付原告1,252,800 元及其法定遲延利息，參酌前揭說明，此單純聲明之減縮，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告於100 年間承攬被告所定作之「俬房院新建工程」 (
下稱系爭工程)，雙方約定以每期工程估驗款之一成為保留
款，並約定於系爭工程完工驗收並交屋後，於一年之保固期滿被告即應給付該保留款予原告。原告承攬系爭泥作工程全部業已如期完工，有被告就系爭工程所開立其上業經工地主任張宗文簽章之估驗計價單為憑，該估驗計價單係依原告實際施作完工之部分為計價，經現場監工之工地主任簽名，足證其已就現場施作完工之情形為完全了解，進而為施作原料之估算，始製作該估驗計價單。而估驗計價單上既已載明「合約（預算）資料」、「前期累計」、「本期計價」等字樣，顯見該估驗計價並非係施作原料之預估，而係就承攬人就該期實際施作完工之原料估算其費用。
㈡、依被告所提出之系爭工程第10期、第6 期估驗計算單所示，該估驗計價單上已經主管人員簽章，且被告之法定代理人亦於副總之欄位簽名，第10期之估驗計算單更蓋有「付PAID訖」章。詎原告於就系爭工程最後一戶住戶依約如期於102 年11月間完工及完成驗收並交屋後，本應於保固一年期滿即103 年11月給付原告保留款，竟未依約給付泥作工程保留款1,064,993 元及砌磚工程保留款187,807 元，合計1,252,800
元，經原告多次催告被告履行債務未果。
㈢、被告雖抗辯系爭工程有下列瑕疵主張抵銷部分，然此與事實不符，茲敘述如下：
１、被告所稱依101 年1 月18日會議結論第8 項所載「室內油漆柱邊修補共32工」修補費用應由原告負擔之部分：
⑴、被告雖曾當庭提出101 年1 月18日會議協商資料原本，然依該原本所示，其上僅有原告及訴外人陳可祥之親筆簽名，其所簽位置係有關外牆補厚、追加數量部分書之書寫體記載及支票影本之間，其簽名之用意顯係表示原告及訴外人陳可祥就上開事項表示知悉，並領取支票之意。而原告於上文件簽名之時，該文件上並未有印刷體所示一至八部分，再依該印刷體第二點所載：「永晟工程行：外牆補厚工資及11月份工程款於元月18日領取，外牆補厚工資是否可與工程款分開開票，需詢問公司意見。」等文字觀之，被告僅就外牆補厚工程款之發放日期為決議，尚未決定是否與工程款分開開票。另對照上開書寫體記載事項：「外牆補厚工資，公司同意與工程款分開開票…」，益證該印刷體所載之會議事項並非於原告簽名時所成立，原告否認對該印刷體記載之事項。若被告所稱該會議紀錄所載確係兩造與訴外人陳可祥間之三方會議之決議事項，衡情應有三方之簽名，然其上卻僅有原告及陳可祥之簽名，並無被告之簽章，復觀之印刷體部分，與該書寫體記載非屬同一份紙張等情，足見部分應係事後剪貼加工完成。
⑵、依被告於104 年8 月26日所提出由韻盧塗裝工程行於101 年3 月20日出具之估驗計價單觀之，其上所載之請款說明揭示：「第17項C1、C2、D1各補一工，E1 D2 B3 B5 各戶補三工共30工，D3、D5二樓坪頂天花泥渣未清各補一工，合計32工（扣瀧菖）暫不請款」等字樣，並未能證明該項點工係為油漆柱邊補厚工程之費用，且其中二工係施作D3、D5二樓坪頂天花泥渣之清理工程，顯與油漆柱邊補厚工程無涉，該估驗計價單實無法證明係因原告施作工程有瑕疵而須另行僱工修補之費用。再依被告所提出之「組工出工統計表」內容觀之，昌和與寬裕工程行共9 工之款項請領時間係101 年1 月4
、5 、6 、7 、6 日，均係於上開101 年1 月18日被告會議決議前即已施作完畢，並請求被告付款，足認證昌和與寬裕工程行共9 工之工程並非被告所稱之室內油漆柱邊修補工程。
２、被告稱永杰土木包工業所承攬之工程，即原告工程瑕疵及未完工之工程，被告向永杰土木包工業共支付821,041 元部分：
⑴、依證人張宗文之證詞可知，原告對於其承攬工程之瑕疵部分確曾為修繕之行為，縱認原告有未完工之工程係由永杰土木包工業續行完工屬實，然該部分之工程，原告既未請領款項，自亦無所謂保留款之發生。亦即原告請求被告給付之保留款實與永杰土木包工業所承攬之工程無涉。
⑵、況且，永杰土木包工業向被告承攬之工程價金係40萬元，然被告卻主張：永杰土木包工業請領款項821,041 元，均係原告施作之工程瑕疵及未完工部分之款項等情，被告所述顯與證人許隆傑之證述不符，且迄今並未積極舉證以實其說，其主張應非真實。
３、被告主張原告未依約完工，逾期罰款共916,546 元部分：
⑴、水明漾建案與系爭工程係屬不同之工程，且簽約之主體係漢銓土木包工業及原告，並無被告之簽名，顯與本件俬房院之工程合約係由兩造所訂立者不同。再者，依水明漾工程合約書第5 條付款辦法所載：「…（二）每月五日為付款日…，並按下列辦法支付：…2.保留款10% ，於甲方正式驗收無誤後支付」、第23條保固期限：「本工程自全部竣工經甲方驗收合格並交屋給客戶起，由乙方保固貳年…。」之約款，均與系爭工程兩造約定之保留款給付條件及保固期間為1 年之約定不同，足證兩建案之契約約定事項有所差異，不能比附援引。
⑵、被告與永杰土木包工業之系爭工程承攬契約係於100 年11月25日簽訂，被告所稱永杰土木包工業之進場施作係因原告未能繼續施作所致等情，縱若屬實，則衡情原告應係自100 年11月25日起即未進場施作，與被告所稱自11月初起逾期30日之時點前後矛盾，被告所述，自非可信。
４、被告主張其因原告未依約完工，致增加人事成本，共計441,463 元部分：
證人張宗文證稱增加之人員本即為被告公司雇用之人員，被告所稱之人事管理費用為其公司日常營運之支出，並非因原告承攬之工程所生之額外費用。被告就系爭工程現場監工、驗收點交等事項均交由證人張宗文一人處理，本即有人手不足之窘境，此由證人張宗文亦證稱被告於平常亦會加派人員以支援工地現場等情可證。從而，被告所稱因原告未能履約而產生額外之人事管理費用等語，實屬無據。
５、被告主張鋁門窗損壞之修繕費用166,740 元，原告應負擔70%， 即116,718 元部分：
自被告所提照片觀之，並無法檢視受損部分，且泥作工程之廠商除有原告外，尚有永杰土木包工業進場施作，本件建案工程進場施作之廠商有32家之多，非被告所稱僅有原告進出工地。況且被告對於鋁門窗損壞部分迄今並未舉證證明係因原告所致，其主張該修繕費用應由原告負擔70% ，亦不足取。
６、被告主張組工費及清潔費，共計74,754元應自保留款扣除部分：
⑴、依被證6 號之俬房院保留款系統所示，其上確載明「清潔扣款」49,890元、「組工扣款」24,864元，惟該二款項產生之方式及金額，原告均否認之。
⑵、縱認該款項應由原告負擔屬實，然該費用亦已於系爭工程款請款時予以扣除，此由被告稱永杰土木包工業所領得之款項可以推知，蓋被告主張之組工費及清潔費用係因承攬工程之施作所生，應屬工程款核計之項目，而保留款係就保固期間內之修繕為擔保，核與前開之工程款不同，故該二項費用不得逕自保留款中扣除。
７、原告對於被告主張工程瑕疵之修補費用償還及損害賠償部分：
⑴、若本院認被告關於系爭工程瑕疵及費用負擔之主張為真，然因兩造並未約定工作如有瑕疵，被告得逕自該保留款中扣除其因此所生之費用及損害，且被告對於該瑕疵亦未依民法第493條第1 項之規定定期催告原告修補，故被告自行雇工修
補所生之費用並不得向原告請求償還。又兩造之法定代理人雖為母子關係，然渠等前有多件民刑事訴訟案件之爭執，且被告法定代理人亦於另案對於其母親及妹妹等為訴訟，足認被告係故意不為瑕疵修補之通知，而係欲就系爭保留款逕行扣留不予給付。
⑵、被告既未依法踐行瑕疵修補通知，原告並無從知悉工程之瑕疵及被告已自行雇工修補瑕疵，故原告否認被告於104 年8
月26日當庭提出瑕疵修補之估驗計價單之真正。又不論被告是否已踐行瑕疵修補之通知，然就系爭工程被告所抗辯之修補費用償還請求權、損害賠償請求權等，依民法第514 條第1 項規定，前開請求權均於瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，是上開被告主張之瑕疵修補等費用迄今顯已逾1 年，其請求權均已罹於時效。從而，原告主張前開時效之抗辯，被告所主張瑕疵修補等費用之抵銷，自屬無據。
㈣、爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：
１、被告應給付原告1,252,800 元及自104 年1 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依原告所稱完工之現場照片觀之，系爭泥作工程明顯有多處地磚、抿石子、壁磚等工程均未施作，而且證人許隆傑亦到庭證稱如上開照片所示之系爭泥作工程未完工之部分，係經由其繼續施工完成，參以系爭建案之泥作工程最初僅發包給原告承攬，並未給其他廠商承攬。因此，被告所提出之未完工照片，已足證原告所承攬之工作有未完工之情形，該未完工部分，並非其他廠商自被告所承攬而施作未完成之部分，原告所承攬之系爭泥作工程迄今既未全部完工，自無法請求被告給付各期之保留款。
㈡、又原告曾經因為資金運作發生問題，而無法發放工程款予其下包商永晟工程行，因而求助被告，經三方於101 年1 月18日開會協商後，於會議中達成協議：「6 、可配合日後交屋修繕，若永晟工程行因故無法配合交屋修繕，若瀧菖無法派員修繕，將由工務所派員修繕，費用由保留款支付，不得有異。」此亦足證該保留款係用來擔保履約之用。
㈢、兩造公司之法定代理人為母子關係，系爭泥作工程進行時，原告公司法定代理人郭黃綉葉，係在被告公司擔任總經理職務，被告公司之內部員工均非常尊重郭黃綉葉，正因為有這層密切關係存在，故只要原告公司來請款，被告公司員工無不寬鬆以待，只要原告法定代理人告知其要請領該期之工程款，被告公司即會預先發給款項，而不需要經過實際嚴格之驗收。是以，尚不得以被告公司業已給付工程款為由，即逕自認定原告已完成系爭泥作工程。
㈣、關於系爭工程之驗收程序，係先由被告與客戶辦理初驗前之初步檢查，後續始協同客戶初驗及複驗，估驗計價僅係初步核對數量無誤後，即先行撥款，並不一定會到現場檢查。原告主張已撥估驗計價款，即已完成驗收等語，恐有誤會。再者，原告並未配合客戶初驗前之初步檢查作業，亦未配合協同客戶進行初驗及複驗程序，自難認其已依承攬契約完工。㈤、依一般工程慣例，廠商在發包工程給下包商施作時，絕不會區分一次或二次施工來進行分次發包，均以全部整體一次發包，尤其系爭工程為泥作工程，其施工內容為負責將該建案內所有別墅建物之內外牆壁、地面之水泥、磁磚，以及房間內隔間牆之砌磚、水泥等工程完成，系爭別墅全部水泥相關之硬體結構設施均係由原告所承攬。兩造亦曾配合完成位在苗栗縣頭份鎮之「水明漾」建案，該建案之全部泥作工程，亦均係由原告完成，足證原告所承攬之工程，兩造循以往合作之慣例，為全部之泥作工程。
㈥、原告未依約配合完工，致被告所受損害及原告應負之違約罰款金額，詳述如下：
１、依101 年1 月18日會議協商結論所載「室內油漆柱邊修補共32工」部分，共計74,550元：
⑴、其中23工由韻盧塗裝工程行承攬，被告並因而支付60,375元，有估驗計價單及支票影本可佐。
⑵、又昌和工程行、寬裕工程行分別承攬1 工、8 工，被告為此分別支付昌和工程行1,575 元、寬裕工程行12,600元，併附昌和工程行、寬裕工程行請款相關資料1 份為證。
⑶、室內油漆工程雖然本不屬於原告承攬範圍，但是因原告施作牆面不平整，所以必須要修補平整後才能油漆，故應由原告負擔。
２、原告已請款部分之其他瑕疵，及原告未完工部分，後續均由永杰土木包工業承攬，並代原告修繕，繼續施作完成，被告共計支付永杰土木包工業821,041 元。
３、原告未依約完工，逾期罰款共916,546 元部分：
兩造有約定逾期罰款，依工程合約書第6 條第3 項所載：「逾期罰款：乙方如未於期限內完工，每延誤一天違約金為工程總價之仟分之參。」總工程款即以原告就本件工程已請領款項總額10,183,840元計算。因原告自101 年11月起完全未進場施作工程，逾期天數即以11月份共30日計算，故逾期罰款共916,546 元（計算式：10,183,840×0.003 ×30=916,
546 ， 小數點以下四捨五入）。
４、原告未依約完工，致被告增加人事成本，共計441,463 元：參酌證人張宗文之證述：被告需多派人力到場監督施工，工地的監工人員必須與新的承攬包商討論如何進行。伊有再到現場與第二組施工人員討論施工細節等語以觀，被告因此增加人事成本。證人張宗文及訴外人吳幸燁、葉貞儀、葉豐銘等4 人，既於100 年11月起至101 年1 月止，3 個月期間，該4 人均在工地現場協助管理，其薪資共計441,463 元，均應計為被告之損失。
５、鋁門窗損壞之修繕費用166,740 元，原告應負擔70% ，即116,718 元：
被告於客戶初驗前之初步檢查，發現部分鋁窗損壞，由鱷魚企業社承攬修繕工程，支出費用166,740 元。又因鋁門窗安設後，僅有泥作廠商頻繁進出工地現場施作，故泥作廠商應負擔70 %之費用。從而，原告應負擔116,718 元（計算式：166,740 ×70%=116,718） 。
６、另尚有組工費24,864元，及清潔費49,890元，共計74,754元。
７、綜上被告所受損害金額及原告應負之違約罰款金額，若本院認為無法直接由保留款中扣抵，則被告另主張依民法第334
條第1 項規定，以上開所述之損害金額及原告應負之違約罰款金額，主張與原告請求之保留款相互抵銷。
㈦、基此，原告承攬系爭工程全部泥作工程，既未依約完工，且因未完工致被告所受損失及其餘應負擔之費用，業已超過系爭工程保留款金額，逕以保留款抵扣或抵銷尚有不足，原告請求被告給付保留款，顯屬無據等語置辯，並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、原告於100 年間承攬被告系爭工程之泥作及砌磚工程。
㈡、兩造間僅以口頭約定，並未簽立書面承攬契約書，其報酬之計算採實作實算方式，報酬之給付係按期請領。
㈢、兩造就系爭工程約定，每期工程估驗款之百分之十作為保留款，該保留款需俟交屋後一年即保固期滿後給付原告。
㈣、系爭工程之泥作工程之保留款為1,064,993 元，砌磚工程保留款為187,807 元。
㈤、室內油漆並不屬於原告承攬系爭工程之範圍。
㈥、本院卷第31頁黃綉葉、陳可祥之簽名，其形式上係屬真正（但原告主張其簽名僅係表示同意書寫體記載有關外牆補厚及追加數量部分，並非同意印刷體所示一至八的部分；又陳可祥之簽名僅係代表其有收受本院卷第31頁所示之支票，並非同意其他記載內容）。
㈦、被告於104 年8 月26日庭呈之估驗計價單( 見本院卷第230
頁) 形式上係屬真正。
㈧、被證3 號書證形式上係屬真正。
㈨、被告於104 年9 月30日所提答辯狀第37頁( 即本院卷第291
頁) 之組工出工統計表項次第23至27所載之支出其形式係屬真正。
四、法院之判斷：
㈠、原告自被告承攬系爭工程範圍如何？
１、本件原告主張其係承攬被告定作之系爭部分泥作工程，而被告則主張原告係承攬系爭全部泥作工程。查兩造間僅以口頭約定，並未簽立書面承攬契約書，為兩造所不爭執，則兩造所成立之承攬契約範圍如何？應以其他事證認定。
２、依被告提出之工程合約書、估驗計價單( 參見本院卷第261
頁至第287 頁) 觀之，漢銓土木包工業係設在新竹市○○路○段000 巷00號10樓之1 ，與被告公司所在之新竹市○○路○段000 巷00號10樓之2 ，實質上亦無區別；而漢銓土木包工業就「水明漾新建工程」估驗撥付工程款所使用之估驗計價單( 參見本院卷第266 頁至第287 頁) ，與被告公司就系爭工程估驗撥付工程款所使用之估驗計價單( 參見本院卷第288 頁) ，均係被告公司之估驗計價單，且其核批之副總經理欄係由同一人核批，至於漢銓土木包工業之登記負責人林添意，於估驗計價之核批作業上，在經辦人欄核示，其位階尚未至單位主管之層次。自以上事證以觀，漢銓土木包工業事實上僅係被告公司定作發包建物之內部分支單位之一。
３、訴外人漢銓土木包工業與原告所訂之「水明漾新建工程」工程合約書，約明原告所承攬之工作係包括新建工程之全部，並未將二次施工之部分排除在外。且原告承攬「水明漾新建工程」所在地點與系爭工程所在地點同在苗栗縣頭份鎮。而原告公司負責人與被告公司負責人為母子關係；兩造間復僅以口頭約定，並未簽立書面承攬契約書，其報酬之計算採實作實算方式，報酬之給付係按期請領，原告公司之負責人又擔任被告公司之總經理，以上為兩造所不爭執。可見兩造間原係彼此信任關係極佳及結合密度甚高之往來事業，被告公司既同意原告以實作實算方式給付承攬報酬，由原告公司承攬全部泥作工程，無論自整合能力、施作便利性、配合度、獲利預期而言，均屬正向，應無拒卻而未承攬之理，本院因此認為原告承攬系爭工程之範圍係包括新建工程之全部，並未將二次施工之部分排除在外。
㈡、原告就系爭工程已施作請款部分有無瑕疵暨被告是否扣抵承攬報酬？
１、原告就系爭工程已施作請款，但其瑕疵未據原告修繕者，為室內油漆柱邊修補部分，被證2 號書證有關室內油漆柱邊修補等文字即指此部分之瑕疵，業據被告之系爭工程現場工地主任張宗文證述在案( 見本院卷第168 頁、第218 頁至第220 頁) 。室內油漆雖不屬於原告承攬系爭工程之範圍，但此外之系爭建案全部工程既歸原告承攬施作，則因原告施作之瑕疵致室內油漆柱邊需修補，應合事理。
２、被告就此部分之瑕疵，主張共支出74,550元費用修補，業據被告提出估驗計價單、組工出工統計表( 見本院卷第230 頁、第291 頁) 為證，其形式上之真正，為兩造所不爭執，其顯示之內容，亦與證人張宗文所述意旨相符，足為被告就此部分主張事項之證明。
３、原告雖以：被告所提出之「組工出工統計表」內容觀之，昌和與寬裕工程行共9 工之款項請領時間係101 年1 月4 、5
、6 、7 、6 日，均係於上開101 年1 月18日被告會議決議( 見本院卷第31頁) 前即已施作完畢等語，作為質疑該「組工出工統計表」( 見本院卷第291 頁) 所載事項，與室內油漆柱邊需修補無涉之論據。然被證2 號書證之印刷體文字第8 項本即載明：因工程進度關係，無法拖延，先行施作等文字( 見本院卷第31頁) ，則此部分之工程縱於被證2 號書證成立之前進行，亦不違事理，原告就此質疑，尚非可採。
４、原告又以：依被告所提出之估驗計價單( 見本院卷第230 頁) 觀之，其上所載之請款說明揭示：「第17項C1、C2、D1各補一工，E1 D2 B3 B5 各戶補三工共30工，D3、D5二樓坪頂天花泥渣未清各補一工，合計32工（扣瀧菖）暫不請款」等字樣，並未能證明該項點工係為油漆柱邊補厚工程之費用，且其中2 工係施作D3、D5二樓坪頂天花泥渣之清理工程，顯與油漆柱邊補厚工程無關等語，主張該估驗計價單實無法證明係因原告施作工程有瑕疵而須另行僱工修補之費用。查上開估驗計價單所載：其中2 工係施作D3、D5二樓坪頂天花泥渣之清理工程，惟上開估驗計價單所載坪頂天花泥渣未清之工程名稱，縱與室內油漆柱邊修補工程名稱有所不同，但無礙於主體工程係屬於室內油漆柱邊修補工程之事實，且坪頂天花泥渣未清亦係原告原所承攬而施作有瑕疵之事項，本應由原告負責修補之性質，並無差異，原告以記載細節未臻精細之出入，作為其不必負責修補之理由，自非有據。
５、民法第493 條第1 項、第2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」。民法第495 條第1 項則規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。復按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為不完全給付之規定施行後，並非在排除該條第一項所定債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。」( 參照最高法院101 年度臺上字第661 號民事裁判意旨)
本件被告並未依民法第493 條第1 項、第2 項規定對原告催告進行室內油漆柱邊需修補事項，自無對原告行使該條規定權利之餘地。參照以上說明，被告欲就原告已施作請款部分之瑕疵請求原告給付修補費用、損害賠償，均應先踐行催告原告之程序。惟因本件兩造之負責人為母子關係，為兩造所不爭執，而原告之負責人於100 年10月、11月間仍任職被告公司之總經理，有被證4 號書證可證，則原告對其就系爭工程之施作瑕疵，應認早已知悉，並經被告定相當期限請求修補。且因此部分之瑕疵為原告已施作請款部分，被告尚有保留款未支付原告，如另請廠商修補此部分之瑕疵，則需先支付費用予廠商外，亦須從事管理廠商之事務，如單純請原告修補，毋需再支付費用，亦可省卻部分從事管理廠商之事務，是被告並無故意不踐行催告原告修補程序之必要。再參以原告之負責人與陳可祥於被證2 號書證書寫體記載內約明：「外牆補厚工資，公司同意與工程款分開開票。( 18戶×60
00 =108000元) 」等文字，而本院卷第31頁支票則顯示被告公司之分支事業漢銓土木包工業簽發面額108,000 元之支票交付陳可祥( 見本院卷第31頁) ，可見原告與其下游廠商間，存有一定程度之債信問題，以致須逕由被告公司為原告付款予下游廠商，益足證被告並非不催告原告修補此部分之瑕疵，而係原告當時邀集下游廠商協力施工之營運能力已有困難。是原告就此部分之瑕疵修補費用74,550元，應給付被告。
６、被告主張：系爭工程鋁門窗損壞之修繕費用166,740 元，原告應負擔70 %，即116,718 元，組工費及清潔費，共計74,754元應自保留款扣除，原告已請款部分之其他瑕疵，後續由永杰土木包工業代原告修繕等語。惟系爭工程鋁門窗損壞，是否出自可歸責於原告之事由？依被告提出之鋁門窗之修繕費收據( 見本院卷第320 頁) ，其出具之時間係101 年7 月12日，對照被告提出之會議紀錄( 見本院卷第31頁) ，原告應早已脫離系爭工程施作現場，被告亦未能舉證以證明其損壞之具體原因，自難以認定應由原告負擔70% 責任。而組工費、清潔費共計74,754元及永杰土木包工業代原告修繕費用，是否原即歸為被告就系爭工程已施作而請款部分？證人張宗文證稱：其係於101 年7 月間離職，不記得永杰土木包工業範圍是否為其本身承攬範圍( 見本院卷第217 頁) ，除本院卷第31頁文書所示室內油漆柱邊修補共32工，係原告就系爭工程已施作請款部分之瑕疵外，不記得有無其他關於質的瑕疵等語( 見本院卷第219 頁至第220 頁) ，而依被告所為之舉證，亦未能證明此為原告就系爭工程已施作請款部分之瑕疵。則被告主張之組工費、清潔費共計74,754元及永杰土木包工業之修繕費用，應非原告就系爭工程已施作請款部分之補正費用，被告不得據以扣除保留款。
７、綜上所述，原告就系爭工程已施作請款部分，被告因有瑕疵而得扣抵之金額為74,550元。
㈢、原告就系爭工程未施作請款部分，被告得否扣抵承攬報酬？原告就系爭工程既未施作請款，被告就此部分自行發包施作，若增加成本，則可認為受損害，若未增加成本，應未受損害，惟兩造就系爭工程係採實作實算方式，並未約明此部分之具體承攬報酬額，亦未以書面訂明確定之工程期限，則被告事後再發包予下游廠商施作，其完成期限是否會較遲？其成本會增加？因無具體比較之基準，難以認定。被告主張其因此而受有損害，並非可採，其據以扣抵原告之保留款，自屬無據。
㈣、被告得否請求給付違約金？
漢銓土木包工業與被告之工程合約書( 見本院卷第261 頁至第264 頁) 固訂有關於違約金之約定，但本件並無類似之書面合意，且此違約金之約定，不利於原告，原告並無於口頭上與被告成立系爭承攬契約之需要，自難認兩造有違約金之約定，則被告以原告應給付違約金而主張扣除承攬報酬，亦無可採。
㈤、系爭工程之泥作工程之保留款為1,064,993 元，砌磚工程保留款為187,807 元，如本件兩造不爭執之事項編號㈣所示，則原告本得請求被告給付1,252,800 元，扣除上述室內油漆柱邊修補74,550元款項，餘1,178,250元。
㈥、從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如原告訴之聲明，其中如主文第1 項所示部分，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈧、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。又核本件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第392
條第2 項規定以職權宣告被告預供相當之擔保而免為假執行。
㈨、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日民事第一庭 法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張 哲 豪
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日