臺灣苗栗地方法院106年度苗簡字第392號

• 裁判案由: 確認土地抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 23 日

臺灣苗栗地方法院民事簡易判決　　　　106年度苗簡字第392號原　　　告　王卉羽
被　　　告　劉存浩
廖英汝
上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國106 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告甲○○就被告乙○○所有坐落苗栗縣公館鄉福基段五七七之三九、五七九之二九、五七九之三０地號土地，權利範圍均四分之一，經苗栗縣苗栗地政事務所以民國一０六年苗地資字０一二一００號收件，於民國一０六年二月二十四日登記，共同擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告甲○○應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原僅以乙○○為被告，聲明確認被告就苗栗縣○○鄉○○段000000○000000○000000地號土地權利範圍均1/4 （下稱系爭土地），經苗栗縣苗栗地政事務所以民國106 年苗地資字012100號收件，於106 年2 月24日登記，共同擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在；嗣於訴訟進行中，追加抵押權人甲○○為被告，並請求被告甲○○將系爭抵押權設定登記塗銷。經核原告追加之訴，與原請求之基礎事實同一，相關證據資料可繼續援用，揆諸前揭法條規定，應予准許。
二、原告主張：原告與被告乙○○離婚後，有關所生未成年子女扶養費之分擔，前在臺灣新北地方法院（下稱新北地院）達成和解，依和解內容，被告乙○○應自105 年9 月1 日起至兩造所生未成年子女劉瑞顗成年時為止，按月於每月5 日前給付原告扶養費11,500元；上開定期金之給付遲誤1 期履行者，其後之12期視為亦已到期。惟被告乙○○遲未履行，原告乃於105 年10月間，聲請強制執行被告乙○○在昶定宏企業有限公司之薪資，被告乙○○卻以昶定宏企業有限公司負責人之身分聲明異議，嗣為逃避原告之追償，又與其妻即被告甲○○偽稱其彼此間有300 萬元之借款債務，並將其所有之系爭土地為被告甲○○設定系爭抵押權。系爭土地經大中不動產估價師聯合事務所估算之價值僅為74,700元，卻用以擔保高達300 萬元之債務，顯有違常理；且被告2 人為夫妻，共同經營同1 家企業社，由被告乙○○掛名公司負責人，被告甲○○掌管公司財務，故縱由被告甲○○之帳戶匯出款項，亦難認其原因是基於被告間之借貸。此外，被告聲稱其間有300 萬元之借款關係，然被告乙○○卻於102 年9 月6
日，將新北市○○區○○段00000 ○號建物及坐落土地，以夫妻贈與方式轉讓予被告甲○○，並為其支付龐大房貸費用，而不清償前開借款債務，亦不合理。足見被告間係以消費借貸之外觀逃避債務，通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條規定，自屬無效。爰依民法第87條、第113 條、第242
條之規定提起本訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位請求抵押權人塗銷抵押權之設定登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示；暨願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告乙○○所營之光弈科技企業有限公司因與全欣營造有限公司簽訂工程合作意向書，依約需支付500 萬元予全欣營造有限公司，被告乙○○乃於101 年5 月21日、28日及30日，分別向被告甲○○借款1,364,285 元、1,186,984 元及450,000 元，合計共3,001,269 元，並約定由被告甲○○將款項直接匯入全欣營造有限公司之帳戶（下稱系爭借款）。其後，被告乙○○曾以中達開發建設股份有限公司簽發之支票5 紙清償前開借款，惟上開支票均遭退票。嗣因被告乙○○於106 年2 月間仍未清償系爭借款，又向被告甲○○提出借款要求，為使雙方債權債務關係明確，遂於106 年2 月23日簽署借據1 紙，約定被告乙○○就系爭借款僅須償還本金300 萬元予被告甲○○，不收利息。故雙方確有借貸之意思合致，並有移轉金錢於一方之行為，自成立消費借貸關係。而為擔保系爭借款，被告2 人於106 年2 月23日至苗栗地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，於同年2 月24日完成登記，被告間之消費借貸關係及抵押權之設定均屬真正，原告主張被告間為通謀虛偽意思表示，應負舉證責任。再者，被告乙○○有關未成年子女劉瑞顗之扶養，對於原告尚有422,000 元之不當得利債權，且被告乙○○在系爭土地上仍有未保存登記之透天厝2 棟，權利範圍1/4 ，其價值足供償還原告之債權金額。此外，原告於106 年9 月29日向新北地院提起債務人異議之訴，主張以其對被告乙○○之扶養費債權267,569 元（即105 年9 月起至107 年9 月止共287,500
元，扣除已受償之19,931元，尚餘267,569 元），與被告乙○○對其之代墊扶養費債權422,000 元中之267,569 元互為抵銷，屆此原告對被告乙○○已無任何債權。是以，原告提起本件訴訟，並無即受確認判決之法律上利益，亦不具民法第242 條之必要性等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原告主張對被告乙○○有債權存在，經其聲請強制執行被告乙○○之薪資債權未受清償，而執行系爭土地時，亦因其上設定有系爭抵押權，致系爭土地無拍賣實益等情，業據原告提出新北地院105 年度家親聲抗字第33號和解筆錄、新北地院民事執行處通知及執行命令、昶定宏企業有限公司聲明異議狀、土地登記謄本等件為證（見本院卷第23-41 頁），並經本院調取本院106 年度司執字第4437號執行事件卷宗核閱無訛。又原告對於被告乙○○之債權總額，實大於被告乙○○對原告之債權金額（詳如後述），是被告間之系爭抵押權及所擔保之債權存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭土地來獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。又消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之300 萬元借款債權不存在，而提起該抵押債權不存在之消極確認之訴，被告既主張系爭借款債權已成立生效，應由被告就其主張系爭抵押權所擔保借款債權300 萬元存在之事實（包含金錢之交付及借貸意思表示合致），負舉證責任。
㈢被告主張因被告乙○○所營之光弈科技企業有限公司依約需支付500 萬元予全欣營造有限公司，被告乙○○乃於101 年5 月21日、28日及30日，分別向被告甲○○借款1,364,285
元、1,186,984 元及450,000 元，由被告甲○○將款項直接匯予全欣營造有限公司；後因被告乙○○用以清償之支票5
紙均遭退票，又於106 年2 月間向被告甲○○借款，被告2
人遂於106 年2 月23日簽署借據1 紙，約定被告乙○○僅須償還本金300 萬元予被告甲○○等情，固提出被告甲○○之存摺影本、匯款單據、中達開發建設股份有限公司簽發之支票、借據、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、工程合作意向書等件為證（見本院卷第111-125 頁、第129-133
頁、第169-175 頁）。然查，被告2 人係於95年間結婚，被告甲○○婚後曾在被告乙○○投資入股之速比得企業有限公司擔任會計，並在被告乙○○實際經營之旭冠企業社兼職，此經被告陳明在卷（見本院卷第251-253 頁）；另觀被告甲○○於100 年及101 年之財產所得資料（見證物袋），其除自前開速比得企業有限公司、旭冠企業社受領薪資及租金外，更有自被告乙○○所營之昶定宏企業有限公司受領租金收入；再觀諸被告甲○○之板信商業銀行帳號0000-0-00000000-0 號存摺影本（見本院卷第112-113 頁），於101 年7 月5 日、7 月10日、7 月20日，雖有中達開發建設股份有限公司所簽發票號0000000 、0000000 、0000000 、0000000 等支票（即被告所稱用以清償借款之支票）託收後退票之紀錄，然於101 年5 月15日、5 月25日，卻有與前揭票號相近之0055213 、0000000 、0000000 、0000000 號支票在其帳戶提示兌現之情形，且於101 年5 月15日更有繳納營業稅10,362元之註記。由上可知，被告甲○○與乙○○結婚後，應非單純受僱於被告乙○○所營或投資之公司，其尚有出租不動產予前揭公司，並以其帳戶繳納營業稅、託收被告乙○○所營公司往來之票據等行為，堪認原告所述被告2 人係共同經營事業，由被告乙○○為負責人，被告甲○○掌管公司財務等情，應屬實情。是以，被告甲○○雖於101 年5 月21日、28日及30日，分別匯款借款1,364,285 元、1,186,984 元及450,000 元予全欣營造有限公司，惟金錢往來之原因眾多，不一而足，上開情事並不足以證明被告間確有借款關係存在。被告2 人既為夫妻，關係密切，且有共同參與經營事業，被告甲○○於匯款之時，復未與被告乙○○簽立任何借據，則被告甲○○就前開款項是否基於借貸之意思交付，而非基於投資或贈與被告乙○○之意思，即屬有疑。
㈣次查，被告甲○○名下坐落新北市○○區○○段00000 ○號房屋（門牌為新北市○○區○○路000 號4 樓），係於102
年9 月6 日由被告乙○○以夫妻贈與之原因移轉登記予被告甲○○，有建物登記謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷第159-165 頁）。被告甲○○雖稱前開房屋係由伊繳交頭期款，因以伊名義申辦貸款之成數不高，才會以被告乙○○之名義購買，等貸款辦好後再過戶回伊名下等語（見本院卷第151 頁）。惟查，被告乙○○在前開房屋所有權移轉予被告甲○○後，仍與被告甲○○共同支付房貸，此為被告所不否認，並有被告所提土地銀行之存摺影本附卷可佐（見本院卷第151 頁、第203 頁、第211-213 頁）。則若被告所稱之系爭借款關係為真正，被告何存浩確須償還向被告甲○○所借款項，何以其為被告甲○○之房屋繳納之貸款金額，未曾抵扣其所欠被告甲○○之債務？此外，原告聲請強制執行後，新北地院曾於105 年10月19日對被告乙○○之薪資債權予以扣押（見本院卷第27頁執行命令），在此之前，被告2 人均未簽立任何借據，被告甲○○亦未要求提供擔保；然在原告聲請強制執行後不久，被告突然於106 年2 月23日，就被告甲○○多年前之匯款金額簽立借據並為系爭抵押權之登記，此顯與常情不合。被告雖抗辯因被告乙○○於106 年2 月間仍未清償系爭借款，又向被告甲○○提出借款要求，為使雙方債權債務關係明確，遂於106 年2 月23日簽署借據云云。然依被告所提之存摺影本及說明（見本院卷第217 頁），被告甲○○稱其於106 年6 月22日遠雄人壽保險金入帳後，翌日提領70萬元借被告乙○○周轉。惟被告2 人既欲使雙方債權債務關係明確，何以106 年2 月23日所簽借據中，毫無提及此筆70萬元之借貸，且未同時就此筆70萬元借貸提供擔保設定抵押權？是被告所辯系爭借款係基於借貸合意而為交付，為使債權債務關係明確，始於106 年2 月23日簽立借據等節，實難憑信，亦不足認被告就其2 人間有300 萬元之借貸關係，已為相當之證明。從而，原告主張被告間並無系爭借款債務存在，即屬有據。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項定有明文。被告間既無系爭借款債務存在，卻設定系爭抵押權用以擔保「106 年2 月23日所立借款契約發生之債務」，則被告乙○○係為避免受強制執行，而與被告甲○○基於通謀虛偽之意思表示設定系爭抵押權，應堪認定。是原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由。
㈤再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，且專為保存債務人權利之行為，縱債務人尚未負遲延責任，亦得代位行使，民法第243 條、第242 條亦規定甚明。查被告乙○○依新北地院105 年度家親聲抗字第33號和解筆錄內容，應自105 年9 月1 日起至兩造所生未成年子女劉瑞顗成年時為止，按月於每月5 日前給付原告扶養費11,500元；如遲誤1 期履行者，其後之12期視為亦已到期（見本院卷第23頁）。又劉瑞顗為93年5 月15日出生，至113 年5 月15日始為成年，有其戶籍資料在卷可憑（見證物袋）。是原告得請求被告乙○○給付之撫養費債權總額，應為1,063,750 元（計算式：11,500元×92.5月＝1,
063,750 元），扣除原告曾於105 年12月30日受償19,931元（見本院卷第265 頁新北地院民事執行處函），尚餘1,043,819 元。被告乙○○雖辯稱其對原告另有422,000 元之代墊撫養費不當得利債權，且有未保存登記之透天厝2 棟（所有權權利範圍1/4 ），足供償還原告之債權金額云云，並提出新北地院105 年度家親聲抗字第85號裁定及確定證明書為證（見本院卷第275-295 頁）。然查，原告對被告乙○○之債權總額，實大於被告乙○○對原告之債權金額，已如前述；而被告乙○○名下除系爭土地及前開2 棟房屋外，已無其他不動產，且前開2 棟房屋之課稅現值，按被告乙○○之應有部分1/4 計算，僅各60,550元、1,275 元（見證物袋所附稅務電子閘門財產所得調件明細表）。衡以前開2 棟房屋並未辦理保存登記，被告乙○○之權利範圍僅有1/4 ，在未與坐落基地併付拍賣之情況下，一般人鮮少有購買之意願。此外，觀諸新北地院105 年度家親聲抗字第85號裁定記載被告乙○○尚有臺灣土地銀行貸款餘額1747萬1997元、永豐銀行貸款餘額741 萬3264元之負債（見本院卷第285 頁）；另昶定宏企業有限公司就執行程序之異議狀中，亦稱被告乙○○尚欠該公司多筆款項（見本院卷第29-30 頁），足認被告乙○○應有負債大於資產之情況甚明。是被告抗辯原告之債權仍可藉由前開2 棟房屋之價值獲得清償，並無保全必要云云，顯非可採。至原告雖另案對被告乙○○提起債務人異議之訴，主張以其105 年9 月至107 年9 月之扶養費債權267,569
元，抵銷被告乙○○對原告之不當得利債權，有起訴狀影本在卷可參（見本院卷第297-299 頁）。然原告於107 年10月以後之撫養費債權，仍未消滅，僅因期限尚未屆至，被告乙○○尚不負遲延責任而已。但系爭抵押權既不存在，該抵押權登記已對被告乙○○之土地所有權有所妨害，且被告乙○○怠於請求被告甲○○回復原狀塗銷登記，因塗銷抵押權登記旨在維持債務人所有權之圓滿狀態，對於債務人並無不利，且如不及時為之，恐有因抵押權之行使而使系爭土地遭拍賣之虞，故應屬專為保存債務人權利之行為，依民法第243
條規定，縱被告乙○○就107 年10月以後之撫養費債務尚不負遲延責任，原告仍得行使代位權，代其請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告本於被告乙○○之債權人地位，請求確認被告甲○○就被告乙○○所有系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；並依民法第242 條、第113 條規定，代位請求被告甲○○將系爭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不影響判決結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件判決主文第1 項為確認判決，無從宣告假執行；而主文第2 項係命被告甲○○為塗銷登記之意思表示，依上開說明，於判決確定時，視為被告甲○○已為該意思表示，原告得單獨向地政機關申請登記，性質上亦不適於假執行。是本件自無依原告聲請而宣告假執行之必要，爰駁回原告假執行之聲請。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日苗栗簡易庭 法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日