臺灣苗栗地方法院106年度重勞訴字第3號

• 裁判案由: 給付薪資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 24 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　106年度重勞訴字第3號原　　　告　林炳火

訴訟代理人　林助信律師
被　　　告　達興工程行（合夥事業）

法定代理人　余嘉裕　　苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○000號

訴訟代理人　高進棖律師
被　　　告　新豐建設有限公司（下稱新豐公司）

兼法定代理　蕭大豐
人

被　　　告　怡泰營造有限公司（下稱怡泰公司）

兼法定代理　張秋琮
人

前列四人共同
訴訟代理人　王有民律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於107 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告新臺幣（下同）壹拾壹萬陸仟壹佰元，及自民國一百零六年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司連帶負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分得假執行。但被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司如以壹拾壹萬陸仟壹佰元，或同額之公營銀行發行之無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，原告起訴請求原聲明：⑴被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告1,469,550 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告興達工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告876,000 元，及自民國107 年1 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告4,269,741 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被告新豐公司、蕭大豐應連帶給付原告4,269,741 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸被告怡泰公司、張秋琮應連帶給付原告4,269,741 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹前3 項之被告，如其中一被告已為給付，在給付之範圍內，其他被告同免給付義務。⑺訴訟費用由被告負擔。⑻第1 項至第6 項請酌免原告擔保金，請准宣告得為假執行。嗣於107 年9 月26日具狀及107 年10月22日辯論時，將聲明改為：⑴被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告1,110,300 元，及自起訴狀繕本送達最後1 位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告興達工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告876,000 元，及自民國107 年1 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司應連帶給付原告4,406,791 元，及自起訴狀繕本送達最後1 位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被告新豐公司、蕭大豐應連帶給付原告4,406,791 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸被告怡泰公司、張秋琮應連帶給付原告4,406,791 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹前3 項之被告，如其中一被告已為給付，在給付之範圍內，其他被告同免給付義務。⑺被告達興工程行應將31,536元，為原告提繳存入設於勞動部勞工保險局之個人退休金帳戶。⑻訴訟費用由被告負擔。⑼第1 項至第5 項請酌免原告擔保金，請准宣告得為假執行。並將請求照顧費用、看護費用、失能給付之訴訟標的由勞動基準法（下稱勞基法）第59條，改為侵權行為之法律關係為請求。原告前開聲明第1 項、第3 項至第5 項，分別為請求金額及利息之減縮與擴張。而第7 項之追加以回復原狀之法律關係為請求，及將請求照顧費用、看護費用、失能給付、精神慰撫金之訴訟標的由勞基法第59條，改為侵權行為之法律關係為請求（見本院卷三第19、35、89頁）。均係基於原告自苗栗縣○○鎮○○段0000地號等土地上之「成家馨苑建案」工地施工時，由高處掉落地面所造成之傷害，屬請求之基礎事實同一，依前揭規定，自應准許原告為訴之減縮、擴張及追加。
二、本院依民事訴訟法第67條之1 規定，於106 年9 月27日以苗院傑民孝106 重勞訴3 字第029471號函將本件訴訟通知被告達興工程行之合夥人余嘉裕、許雅惠，其等2 人並於106 年9 月30日收受上開通知書（見本院卷一第187 頁函，第191
、193 頁送達證書）；被告達興工程行依民事訴訟法第65條第1 項規定具狀聲請，將本件訴訟通知受其投保之宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰保險公司），業經本院於107
年6 月13日以苗院傑民孝106 重勞訴3 字第16873 號函通知受告知人宏泰保險公司（見本院卷二第34頁聲請狀，第355
頁函、第363 頁送達證書）；被告新豐公司、怡泰公司依民事訴訟法第65條第1 項規定具狀聲請，將本件訴訟通知受其投保之新光產物保險股份有限公司（下稱新光保險公司），業經本院於107 年9 月3 日以苗院傑民孝106 重勞訴3 字第25792 號函通知受告知人新光保險公司（見本院卷二第481
頁聲請狀，第483 頁函、第487 頁送達證書）。惟其等均未聲請參加訴訟，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地上之「成家馨苑建案」，係由被告新豐公司興建，發包由怡泰公司承攬建造，再由被告怡泰公司將其中混凝土壓送及現場灌漿搗築工項發包予被告達興工程行，其等就該新建工程分別為事業單位、承攬人、再攬承人之關係。而原告自104 年5 月起受於僱被告達興工程行，從事混凝土壓送及現場施工灌漿等工作，日薪為2,000 元，被告達興工程行為合夥組織，由被告余嘉裕負責對原告工作分派及現場指揮監督。嗣於105 年1 月11日被告余嘉裕指派原告至上開新建工程3 樓頂樓之女兒牆外牆之鷹架上從事灌漿作業，惟現場並無安全帶可供使用、建物內外之上下樓層間無掛設防護網、鷹架踏板及樓層梯間無防滑措施、樓層梯間無扶手或防護欄設施，亦無燈光輔助照明設施。而於當日下午近5 時許，天色已暗，原告僅聞收工聲音，不知何故，卻從3 樓墜落至地面，霎時幾乎失去意識，胸口甚為疼痛，造成事後記憶不佳，並經李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院（下稱李綜合醫院）診斷為：「胸主動脈瘤剝離、心臟節律不整、胸痛」、「左胸壁挫傷及血胸、主動脈瘤破裂、右手骨折、右足骨折、頭部外傷、臀部、雙大腿及右腰挫傷」、「主動剝離、缺血性腦梗塞（左側大腦顳葉受損造成記憶力缺損」、「右側遠端橈骨骨折、下背挫傷」等傷害；經中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大附醫）診斷為：「主動脈創傷併左側血胸、右腳第五蹠骨骨折、右側尺橈骨骨折」、「右遠端橈骨骨折、右第5 蹠骨骨折」，而評估為「ISS=29分，符合重大傷病條件」，及經衛生福利部中央健保署（下稱中央健保署）核定為「12重大創傷嚴重程度16分以上」之重大傷病患者。
（二）原告因上開工傷所受傷勢，不論原告受僱於被告達興工程行係屬不定期或臨時工，依據「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」規定，係屬職業傷害。自得請求下列之項目及金額。
１、醫療費用54,300元部分：
原告自105 年1 月11日受傷迄今，計花費醫療費用54,300元，因屬本件職業傷害而於受傷日起2 年內之醫療支出，自得依勞基法第59條第1款規定請求被告等給付。
２、工資1,056,000 元部分：
原告任職被告達興工程行，係以日薪2,000 元計算，事故前1 日正常工作時間之原領薪資亦是2,000 元，此為被告達興工程行所不爭執。依最高法院87年度台上字第1629號判決意旨，及行政院勞工委員會（已改制為勞動部，下稱勞動部）97年9 月30日勞動三字第0970079284號函釋，醫療期間之薪資係依曆計算之。原告至107 年1 月11日止仍在復健，且終身無法回復原有工作能力，其事故醫療期間2 年更屬當然。原告願退讓以週休2 日、每月以22日計算原領薪資日數，2 年共計528 日（22×12×2=528 ），日
薪2,000 元，則工資總計為1,056,000 元（2,000 ×528=
1,056,000 ），自得依勞基法第59條第2 款前段規定請求被告等給付。
３、40個月平均工資876,000元部分：
依衛生福利部中央健康保險署（下稱中央健保署）105 年5 月25日健保中字第1054081109號函所示，被告達興工程行嗣後補報原告薪資為21,900元，為免兩造訴訟中爭執，原告願以上開金額做為平均薪資之計算數額。因原告傷勢確實無法回復原有工作能力，自得依勞基法第59條第第2
款後段規定請求被告等給付40個月平均工資，計876,000
元（21,900×40=876,000）。
４、照謢費用650元部分：
原告因右手骨折，無法開刀，購買護具並固定，以利復健，支出650 元，自得依民法第193 條第1 項規定向被告等請求給付。
５、看護費用136,400元部分：
⑴原告因胸主動脈瘤剝離－心臟節律不整＝其他胸痛，於105 年2 月20日至同月24日至李綜合醫院住院治療；因主動脈創傷併左側血胸，進行主動脈支架手術，於同年1 月11日至同年月22日至中醫大附醫住院治療，合計住院17日。原告在此住院期間須全日型專人照顧，縱使加護病房係由醫院護理人員照顧，然原告家屬亦隨時在側照料以及於病房外等候。該等醫護人員、親屬照護之恩恵，並不因此讓被告等免責。而國內全日型照護每日須2,200 元，17日計37 ,400 元（2,200 ×17=37,400 ）。
⑵原告因右手及右足骨折經以石膏固定術治療，惟須休養3
個月，依中醫大附醫鑑定說明，此期間仍需半日型看護協助日常生活，依國內看護半日型每月需1,100 元，90日計99,000元（90×1,100=99,000）。
⑶前開二者合計136,400 元（37,400+99,000=136,400 ），原告自得依民法第193 條第1 項規定向被告等請求給付。６、勞動能力減損2,099,569元部分：
⑴原告係53年12月5 日生，本件事故發生於105 年1 月11日，當時原告係51歲又11月之年齡，依勞基法第54條規定原告可工作至65歲退休，為計算便利，原告同意以事故時52歲計算，是原告尚可工作13年。又勞動能力所受損害，應以其能力在通常可能取得之收入為準，故其金額應依被害人之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等情形酌定之。而原告學歷為國中畢業，從事灌漿等建築工作多年，事故當時日薪係2,000 元，此薪資標準與通常從事該等工作所領取之工資相當。另週休2 日係勞動界趨勢，以每月工作22日計算亦屬合理，故每月所得收入為44,000元（2,000 ×22=44,000）。
⑵原告失能等級為第7 等級，依勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所頒之勞工保險失能給付標準共分15級，終身不能從事任何工作為100%喪失勞動能力，故每一級差距為6.6667% （100%÷15 =6.6667% ），原告失能等級第7 級，共
歷經9 級，經換算結果，減少勞動能力比例應為60% （6.6667% ×9=60.0003%）。依原告每月收入44,000元，減少
勞動能力60% ，則每月收入損害26,400元（44,000×60%=
26,400），一年共損害316,800 元（26,400×12=316,800
）。
⑶原告可工作至65歲退休，本件事故發生時尚餘13年工作時間，扣除前述已計算之2 年醫療期間、40個月工資即3 年4 月，合計5 年4 月後，實際仍有7 年8 月之工作時間。又一次請求7 年8 月勞動能力減損之收入損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息，核計金額為2,099,569 元【316,800 ×6.0000000+（316,800 ×0.00000000）×（6.0000
0000-0.00000000 ）=2,099,569，元以下四捨五入，以下同】。原告自得依民法第193 條第1 項規定向被告等請求給付。
７、勞動能力損害於40個月平均工資計算差額損失170,172 元部分：
原告每月勞動能力損失為26,400元，已如前述，則前述計算職業災害請求一次給付40個月平均工資時，係以21,900元計算，每月差額4,500 元（26,400-21,900=4,500 ），1 年損失54,000元（4,500 ×12=54,000 ），40個月則係
3 年4 月。又一次請求3 年4 月勞動能力減損之收入損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息，核計金額為170,172
元【54,000×2.00000000+ （54,000×0.00000000）×（
3.00000000-0.00000000 ）=170,172】。原告自得依民法第193 條第1 項規定向被告等請求給付。
８、精神慰撫金2,000,000元部分：
被告等因疏於工作場所之安全防護，導致原告因本件職業災害受有上開傷勢，因此終身僅能從事輕便工作，使原告平日熱愛之游泳、慢跑等運動，再也不能從事，亦無法陪伴2 子一起運動，且被告等迄今拒絕賠償，原告身體及心理所受疼痛甚為巨大。又原告僅係從事勞力之勞工，學歷國中畢業，名下無財產，本件職業災害後並無任何經濟能力，被告達興工程行亦未替原告加入勞健保，原告無法獲得勞保賠付，完全僅能靠家屬接濟。而被告等係企業經營，單就系爭新建工程即可獲利甚多，資力大於原告甚多，且於本件職業災害原告並無過失，迄今被告等拒絕賠償，故認為精神慰撫金請求2,000,000 元，實屬合理。原告自得依民法第195 條第1 項規定向被告等請求給付。
９、補提勞工退休金31,536元部分：
被告達興工程行僅就原告勞工退休金補提撥至105 年1 月11日，惟自同年1 月12日起即停止提撥，而被告達興工程行係以每月21,900元申報原告之月投保薪資，以該金額計算每月提撥6%之金額為1,314 元，故自105 年1 月12日起2 年之勞工退休金提撥總額為31,536元（1,314 ×12×2=
31,536）。再參酌最高法院91年度台上字第2466號判決意旨，被告達興工程行不得於原告醫療期間終止勞動契約，又依據最高法院101 年台上字第1602號判決意旨，勞工於尚不得請領退休金之情形，得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復回狀，是原告自得依民法侵權行為及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項、回復原狀等規定，請求被告達興工程行提撥上開金額至原告之勞保局個人退休金帳戶。
（三）原告得請求之上開金額（除補提勞工退休金31,536元部分外），因系爭新建工程被告新豐公司、怡泰公司、達興工程行，分別係勞基法第62條、職業安全衛生法（下稱職安法）第25條、職業災害勞工保護法（下稱職災法）第31條1 項規定之事業單位、承攬人、次承攬人，就上開職業災害補償應負連帶給付責任。
（四）按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2 項定有明文。是被告新豐公司之法定代理人蕭大豐；被告怡泰公司之法定代理人張秋琮應分別與被告新豐公司、怡泰公司負連帶賠償責任。
（五）並聲明：如變更後之聲明。
二、被告達興工程行答辯略以：
（一）原告與被告達興工程行間係屬臨時工關係，並無不定期僱傭關係存在：
１、原告於本件事故前長期投保農保，即以從事農業勞務為其本業，依農民健康保險條例（下稱農保條例）第5 條第1
、2 項、第6 條及勞保局依農保條例第6 條第4 項所頒「農暇之餘從事非農業務勞務認定標準」第2 條規定，參加農保之農民僅得在農暇之餘從事非農務工作，則農民與雇主間僅有臨時性或季節性或定期性之僱傭關係，而不會成立不定期僱傭關係。
２、被告達興工程行係以承包預拌混凝土壓送及灌漿搗築平為業，有承包業務時，始會依工地現場「施工進度」、「臨時鳩工」、「按日計薪－從事拉管灌漿、搗築和抹平工作」，無論從工程慣例或實際情況，均不可能以不定期方式雇用原告從事上開工作，且原告亦未曾在被告達興工程行擔任任何職務，更未到被告達興工程行營業地址上班過。３、原告受傷前自104 年5 月至105 年1 月，每月工作天數分別為9.5 工、9.5 工、9.5 工、6.5 工、14.5工、13.5工、10.5工、9 工、3 工，其於8 又3 分之1 個月僅出工合計85.5工，每月平均僅約出工3 分之1 。且其領薪記載工作天數之單位為「工」，更足認原告係「點工」、「按日計薪」之臨時性質之工人，而與被告達興工程行無不定期之僱傭關係。
（二）原告所受之身體上傷勢並非發生在其從事灌漿搗築及抹平工作之作業期間，亦與工地安全無因果關係：
１、原告於刑事偵查中及本件起訴均稱：其於105 年1 月11日17時許聽到收工聲音後，不知何故在工地現場自3 樓墜落地面，幾乎失去意職，胸口甚為疼痛，其想不起來是如何掉下去的等語。原告雖提出醫院診斷證明書及中醫大附醫鑑定報告書為證，然僅能證明其可能自某高處墜落受傷，並無從證明係於執行上開工作時受傷。
２、原告送醫後，經中醫大附醫為電腦斷層掃描結果，並無顱內出血或腦水腫等情形，足見其於當日受傷前之意職狀態清楚，並無喪失記憶或影響到事發過程之記憶，竟主張其想不起來是如何掉落地面。惟其於偵查中竟稱「我只知道當時昏暗，且有下雨，樓梯間沒有防護措施」，可見其前後陳述不一，有避重就輕之情形。
３、證人陳宗賢於偵查中證稱：伊與原告是共同作業，伊拉灌漿管灌漿，原告搗實及抹平；伊曾在2 樓遇到原告說他要去1 樓拿抹刀，之後聽到1 樓有人受傷；伊到3 樓去拉灌漿管線並指揮壓送混凝土時，喊了很久，灌漿管線都沒有動等語。並未證稱在施工期間原告曾站在3 樓頂板的鷹架上施作，也未見聞原告從3 樓墜落。另證人楊達林於偵查中亦證稱：伊灌漿空檔時轉頭一看等語。足認原告並非在「作業期間」受傷。
４、本件事故最初發現者為證人楊達林，隨即通知余嘉裕，余嘉裕再通知吳忠期，由救護車送醫前並未移動原告位罝，而原告是倒臥在被證一所示D1車庫道路中間。依物理作用，原告當時如在3 樓女兒牆作業掉落地面，應係垂直往下或以身體長度橫躺墜落，會掉落在鷹架及防護網內之地面，且必然會碰觸到鷹架等硬物致生身體上明顯之外傷，併伴隨物件散落。惟據余嘉裕、吳忠期、楊達林及張品宜等人於偵查中均證稱：原告倒臥處位於鷹架外，附近無任何散落物、掉落物或雜物等語。是可排除原告係於作業中不慎自3 樓女兒牆內墜落出去之可能性。
５、施工現場所搭設之鷹架及防護網頂端高度均高過3 樓女兒牆，除非故意，否則常人難以攀爬及從頂端或空隙跳躍出去。原告施作3 樓女兒牆灌漿澆置搗築抹平作業時，人員無需站在鷹架上，均在女兒牆模板內，即封閉區域內，且模板高度大於女兒牆設計高度110 公分，除非故意，否則不可能從女兒牆內跌落出去。從原告受傷之部分及證人即救護員張品宜之證述可知，原告身體並無從高處墜落之嚴重頭部、軀幹、四肢等損傷、扭曲或粉碎性骨折。
（三）本件新建工程，營造商已於建築物外緣架設鷹架及防護網，在搗築女兒牆前，已完成四週模板工程（類似護圍），已非屬工作場所邊緣，亦無開口而有遭受墜落危險之虞者，且女兒牆高110 公分，一般人站在樓板上即可施作，無需設置勞工得上下之設施，故被告達興工程行就本件施作3 樓女兒牆，並未違反職安法第41條第1 項、第18條第1
項、第37條第4 項等規定。縱認原告有從高處墜落之可能，然原告係在作業休息空檔中發生事故，其人已離開施工現場、脫離雇主監管範圍、行徑不明，期間發生事故原因也不明，難以認定職安或工安事件。
（四）勞檢報告雖認被告怡泰公司違反職安法第27條第1 項第1
至4 款規定，處以罰鍰；違反營造安全設置標準第19條第1 項規定，處以停工及罰鍰。然依上開勞檢報告並無法認定本件事故之原因。
（五）對於原告依勞基法第59條第2 款規定請求之項目及金額說明如下：
１、醫療費用54,300元部分：
不爭執是因本件傷害所支出之醫療費用。
２、工資1,056,000 元部分：
依中醫大附醫鑑定報告書所載，原告復原期為3 個月，並無失能或減少工作能力或不能工作之情況，無需休養2 年，且其屬於零工，並沒有每月工作22日，應以其每月平均所得20,528元（85.5工×2,000 ×8.33月=20,528 ）為計
算工資之基準。又原告出院後竟未曾到班過，自無薪資請求權。
３、40個月平均工資876,000 元部分：
原告傷後之復原期僅3 個月，且無失能或減少工作能力或不能工作之情形，已如前述，不符勞基法第59條第2 款之規定，自不得請求，且與前項之請求有重複之情形。
（六）原告依侵權行為之法律關係請求部分，茲說明如下：
１、綜觀本件卷證資料，並無證據可證明「原告事發當時在3
樓頂板從事混凝土搗築抹平工作」、「因營造商或僱主違反職安法相關規定，以致施工現場之安全設施有缺失」、「原告因上開缺失而不慎自3 樓頂板墜落地面」、「因而造成原告手蹠骨骨折、主動脈剝離等傷害」之事實。且原告如係在現場以外之區域跌倒或墜落，即與被告達興工程行無關，而無侵權行為可言。退步言之，如認原告所受傷害與被告有關，其亦與有過失，並應負較大之過失責任，而負7 成之責。
２、照護費用650 元部分：
不爭執是因本件傷害所支出之照護費用。
３、看護費用136,400 元部分：
全部不同意，原告在加護病房內並無看護費用，在普通病房只有2天，但非無法自理。
４、勞動機能減損2,099,569 元部分：
原告所受傷害僅需3 個月之復原期，且已痊癒，並無喪失勞動能力之事，故不得請求此部分之損失。
５、勞動能力損害之差額170,172 元部分：
兩造間並無不定期僱傭關係，其平均月薪應以上開20,528元計算，且被告並無侵權行為，原告之請求無理由。
６、精神慰撫金部分：
原告係在作業空檔因身體疾痛所引致受傷，與被告達興工程行無關，且其所受之外傷輕微，請求過高，應予酌減。７、對於原告補提勞工退休金之計算方式不爭執，但原告並無因失能而2 年不能工作之情事。
（七）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願以現金或同額之公營銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告新豐公司、蕭大豐、怡泰公司、張秋琮答辯略以：
（一）原告所受之傷害並非自上開新建工作3 樓女兒牆之鷹架上掉落：
１、原告之外傷部分有「左側遠端橈骨骨折」、「右腳第五蹠骨骨折」，然遠端橈骨位於手腕，為人體最常發生骨折之部位，多發生於跌倒意外時，人基於反射動作而以手撐地而造成；蹠骨位於人體足中前段，為足弓的主要骨架之一，因足背無肌肉保護，常因腳掌外翻、使用過度或運動撞擊造成骨折，原告如自建物3 樓掉落地面，對人體骨骼所造成之衝擊力甚大，卻無任何「粉碎性」或「開放性」骨折之結果，顯與常理不合。況系爭工程之鷹架上均有設置安全網，且設置位置係評估通常意外跌落之可能範圍，原告掉落位置不僅不在安全網上，亦不在安全網及建物間之空間，已超出通常意外掉落之範圍。
２、原告於刑事偵查中關於其在案發時係站在樓地板或鷹架上完全說明不清，於本院辯論時亦對那段時間如何掉下來，實在想不起來等語。而證人吳忠期等人於偵查中均證稱：現場有防護網且未破裂等語。且證人陳宗賢並證稱：原告有告訴伊要去1 樓，後來才發生意外等語。觀之證人所述，實難認原告之主張可採。
（二）原告不具有固定性職務，係臨時工，不屬於勞基法所稱之勞工，且無法證明其所受之傷害係屬職業災害所致，其依勞基法第59條第2 款請求部分，茲說明如下：
１、醫療費用54,300元：
就上開費用之金額雖不爭執，然否認被告新豐公司等人有補償或賠償之責任。
２、工資1,056,000 元及40個月平均工資876,000 元部分：
⑴原告既為臨時工，未必有固定工資收入，非得以其單日點工酬勞計算。且依中醫大附醫鑑定所載，原告之左側大腦顳葉受損造成記憶缺損，與其於105 年1 月11日所受傷害無關；右手及右足骨折經保守療法石膏固定及復健治療後約三個月後可回復功能回復性，且僅需休養3 個月，非如原告所稱醫療期間為2 年。是原告如得以其所稱之每月工資21,900元，依勞基法第59條第2 款規定請求，亦僅為65,700元（21900 ×3=65700 ）。
⑵至原告依勞基法第59條第2 款後段請求之40個月平均工資876,000 元，依中醫大附醫之鑑定報告書所載，原告並無2 年醫療期間之需求，亦無喪失原有工作能力，自不得依前開規定請求。況依該規定雇主一次性給付40個月之平均工資後，勞工即不得再次請求同款前段規定之工資補償，顯見勞基法第59條第2 款前、後段規定係兩立不相容之請求權基礎，僅能擇一主張，原告同時為上開主張，亦於法無據。
（三）原告依民法第184 條第2 項、職安法第25條第2 項、公司法第23條第2 項規定請求部分，茲說明如下：
１、被告新豐公司係興建者，被告怡泰公司係承攬人，被告達興工程行係次承攬人。而承攬人具專業性與獨立性，得獨立施作工程，不受定作人之指揮監督，原告自應就被告新豐公司、怡泰公司就系爭工程之施作，在定作及指定上有何過失負擔舉證責任。
２、原告是否自建物3 樓掉落尚未經證實，且系爭工程之鷹架外均設有安全網，其搭設位置為施工活動之合理範圍內，已盡相當之保護措施，原告掉落位置在安全網之範圍外，超出被告達興工程行之保護義務，且既設有安全網，被告達興工程行即無須再令原告使用安全帶。
３、照護費用650元部分：
就上開費用之金額雖不爭執，然否認被告新豐公司等人有補償或賠償之責任。
４、看護費用136,400元部分：
⑴依中醫大附醫鑑定書第㈤點所載：病人於加護病房治療期間，由本院加護病房護理人員全日照護；普通病房期間除護理人員外，亦須他人全日協助照護。是原告於中醫大附醫住院12日，其中10日在加護病房，無須原告家屬照護，即應扣除。
⑵原告以上開鑑定書第㈢點「右手及右足骨折經保守療法石膏固定及復健治療後約三個月後可回復功能」為由，認其恢復期有半日型照護99日之必要云云。然該鑑定未敘明此治療期間有受半日型照護之必要，是其此部分之請求，亦屬無據。
⑶原告另於105 年2 月20日至同年月24日在李綜合醫院住院5 日，然其係因「胸主動脈剝離」病因而住院，是否與其跌落有關，尚屬不明，其請求此部分之看護費用，自無可採。
５、勞動機能減損2,099,569 元、勞動能力損害之差額170,172 元部分：
依據中醫大附醫鑑定報告書第㈣點所載：105 年10月15日無主動脈剝離或破裂情形。右手及右足骨折預期可恢復無失能問題。缺血性腦梗塞未達失智標準。故無法估算勞工保險失能給付標準之等級及造成勞動力減損之百分比。再於107 年7 月26日以院醫行字第1070007935號函復本院：「病人（即原告）無符合勞保失能給付標準之等級」。且原告於系爭工程係臨時工性質，無固定月薪，竟主張以日薪2,000 元、工作天數22日計算其每月薪資為44,000元，尚非無疑。況依中醫大附醫鑑定報告書第㈣點所載，並無法估算勞工保險失能給付標準之等級及造成勞動力減損之百分比，是原告此部分之請求，實無可採。
６、精神慰撫金2,000,000元部分：
原告所患顳葉有急性腦梗塞與其於105 年1 月11日所受傷勢並無相關連，右手及右足骨折經保守療法固定及復健3
個月後可回復，且右手及右足骨折預期可恢復無失能問題，缺血性腦梗塞未達失標準，有中醫大附醫鑑定報告書可佐。可知原告於105 年1 月11日所受傷勢對於個人生活起居、人格發展未有過鉅影響，其請求2,000,000 元精神慰撫金顯然過高，應予酌減。
（四）縱認原告係自上開建物3 樓跌落，而被告新豐公司等人應負補償責任，然原告於本件事故前曾患有「鐵質缺乏性貧血」、「泛焦慮症」就診，天慈身心科診所亦曾開立ZOLPID EN 安眠藥給原告服用，原告可能是未妥善治療前開病症而有暈眩而跌倒，或因服用藥物而跌倒。且原告係在未受任何工程施作指示下，因故未能詳加注意腳步而跌落致傷，則得認原告就其傷勢之發生顯然與有過失，其過失比例亦較大，應依民法第217 條規定，酌減被告新豐公司等人之責。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地上之「成家馨苑建案」，係由被告新豐公司興建，而發包由怡泰公司承攬建造，再由被告怡泰公司將其中混凝土壓送及現場灌漿搗築工項發包予被告達興工程行。
２、被告達興工程行為合夥事業，合夥人為余嘉裕、許雅惠，余嘉裕並為上開合夥事業之代表人。
３、原告於受傷當日受僱於被告達興工程行，日薪2,000 元，被告達興工程行於本件事故後以每月21,900元向勞保局補申報原告之月投保薪資，每月提撥6%之金額為1,314 元。４、原告於105 年1 月11日在上開建案工地進行3 樓頂板女兒牆灌漿、搗築工程，嗣於該建案工地建物前受傷，經李綜合醫院診斷為受有左胸壁挫傷、主動脈瘤破裂、右手骨折、右足骨折、頭部外傷、臀部、雙大腿及右腰挫傷等傷害；經中醫大附醫診斷為受有主動脈創傷併左側血胸、右腳第5 蹠骨骨折、右側尺橈骨骨折等傷害。
５、原告之醫療費用為54,300元、照護費用為650元。
６、原告與被告達興工程行如成立不定期僱傭關係有理由，再補提2年之勞工退休金為31,536元。
（二）爭執事項：
１、原告所受上開傷害與其在105 年1 月11日施作工程有無相當因果關係？
２、原告與被告達興工程行間係屬不定期僱傭或為臨時性之「點工」？其月平均工資為何？
３、被告等有無違反下列規定，而有違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任？
⑴職業安全衛生法施行細則第25條第7 款：工作場所於高度二公尺以上作業，未設置防墜設施及未使勞工使用適當之個人防護具，致有發生墜落危險之虞時，雇主即令停止作業，並使勞工退避至安全場所。
⑵職業安全衛生設施規則第281 條第1 項：雇主對於在高度在二公尺以上之高處作業，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。
４、原告得否依勞基法第59條之規定，請求被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司給付醫療費54,300元、工資1,056,000 元、40個月平均工資876,000 元？
５、原告得否依民法侵權行為之法律關係請求被告等給付照顧費650 元、看護費136,400 元、勞動能力減損2,099,569
元、勞動能力減損於40個月平均計算差額損失170,172 元、精神慰撫金2,000,000 元？
６、原告所受上開傷害是否與有過失？
７、原告得否請求被告達興工程行補提勞工退休金31,536元？五、得心證之理由：
（一）原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地上之「成家馨苑建案」，係由被告新豐公司興建，發包由怡泰公司承攬建造，再由被告怡泰公司將其中混凝土壓送及現場灌漿搗築工項發包予被告達興工程行。又原告於受傷當日受僱於被告達興工程行，日薪2,000 元，被告達興工程行於本件事故後以每月21,900元向勞動部勞工保險局補申報原告之月投保薪資，每月提撥6 ％之金額為1,314 元。又原告於105 年1 月11日在上開建案工地進行3 樓頂板女兒牆灌漿、搗築工程，嗣於該建案工地建物前受傷，經李綜合醫院診斷為受有左胸壁挫傷、主動脈瘤破裂、右手骨折、右足骨折、頭部外傷、臀部、雙大腿及右腰挫傷等傷害；經中醫大附醫診斷為受有主動脈創傷併左側血胸、右腳第5 蹠骨骨折、右側尺橈骨骨折等傷害，有原告提出之系爭建案現場照片、李綜合醫院診斷證明書、中醫大附醫診斷證明書、中央健保署105 年5 月25日健保中字第1054081109號函等件為證，並為被告等所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告所受上開傷害與其在105 年1 月11日施作工程有無相當因果關係？
１、原告固主張其係於施作3 樓女兒牆時由3 樓墜落受有上開傷害等語。然其於起訴狀載明：當日下午近5 時許，天色已暗，原告僅聞收工聲音，不知何故，卻從3 樓墜落至地面等語（見本院卷一第15頁）。且迭次於本院審理時陳稱：伊醒來時已經在中醫大附醫，當時伊應該在3 樓，那段時間伊如何掉下來實在已經想不起來；伊已全部無法記得當天的情形，只記得當天要灌女兒牆，其他的都忘了，當時站在那裡也忘記了等語（見本院卷二第445 頁、卷三第11頁）。再於刑事偵查中陳稱：伊不清楚為何會從3 樓掉下來，也不清楚從3 樓的那裡掉下來；伊記不起來事發時的情形，怎麼掉下來的想不起來等語（見本院卷一第544
、581 頁）。又從系爭建案大樓之外觀照片觀之，鷹架之高度高過3 樓之高度，而鷹架上鋪有可供工人行走之鐵板橋則低於女兒牆甚多，難以站在鷹架上施作灌漿、抹平之工作，有照片在卷可稽（見本院卷一第37頁）。而施作3
樓女兒牆之灌漿、抹平工作亦有3 樓之樓地板可供站立施作，而無需站在鷹架上施作。是原告究係從而處掉落地面，其本身並無法陳述明確，且無站在鷹架上施作之必要，則其上開主張即有可疑。
２、證人楊達林於刑事偵查中證稱：伊是混凝土車司機，灌漿時工程時進時停，在空檔時間轉頭一看，發現有人趴在透天連棟工程轉角處，就是第1 間的出入口處，頭朝內，雙手打開趴下，就通知壓縮機的老闆，老闆就停止施工前往看那個人。是趴在鷹架與網子中間或網子外伊不敢確定，網子沒有破的情形，也沒有鷹架、網子掉落的痕跡，趴著的地點也沒有任何的障礙物、沒有任何的物品等語（見本院卷一第561 、562 頁）。由上開證人之證述，被告確係倒在1 樓前面，惟證人並未看到原告如何掉落倒地。又證人既未能確認原告係倒在鷹架與網子中間或網子外，則其證稱網子沒破，即屬有疑。
３、證人陳宗賢於刑事偵查中證稱：伊跟原告是同事，當時負責拉混凝土管，灌漿到那裡伊就把管子拉到那裡去灌。未發生事情前，伊在2 樓遇到原告，當時是一起工作，因為伊拉管子灌漿後，原告要跟著伊進行搗實與抹平的工作，在2 樓遇到原告時，原告有說要去1 樓車上拿抹刀，之後伊到3 樓去灌漿，要指揮灌漿時，伊喊了很久灌漿管都沒有動，就聽到有人在喊說有人受傷，伊就走樓梯下去，看到原告躺在D2與D3之間；原告從事灌漿搗實作業時不需要站在鷹架上，如果需要站在鷹架的情形都是伊在拉管子要灌漿時才會，原告在做搗實工作時，裡面都有樓地板面積可以施工。另外原告需要站在裡面的用意，就是當灌漿時，必須要拿板模擋住灌漿，避免灌漿亂噴到裡面；原告當時是趴在網子外面大概1 米至1 米半左右，他身旁都沒有任何東西等語（見本院卷一第567 、568 頁）。再證稱：一般在做女兒牆外部抹平工作時伊都是站在樓層板，因為鷹架會比女兒牆高一點，站在上面施作必須彎腰，屬於比較不安全動作，因為站在樓層板即可從事抹平作業，只是在旁邊作業而已，直接在夾板上方將水泥抹平，出去外面站在鷹架上反而比較危險；伊不知道原告有沒有跑到鷹架上，但伊看到時原告是在樓層板作業，當時伊與原告是在2 樓一起作業；當時有3 位師傅在施作，原告留在2 樓抹平，伊已經跟其他師博到3 樓，原告可以繼續做他的抹平工作，其他師傅可以做擋泥工作等語（見本院卷一第587
、589 、591 頁）。由上開證人之證述可知，原告當時人是在2 樓施作水泥抹平之工作，並告知證人陳宗賢要下樓去車上拿抹刀等工具，而非人在3 樓施作女兒牆灌漿、抹平之工作。
４、本件經送中醫大附醫鑑定原告所受上開傷勢之原因，究為突然暈眩倒地正面撞擊地面，或於地面行走、跑步、跳躍時而跌倒，或從高處墜落撞擊地面，經中醫大附醫函覆：根據病歷紀錄，病患（即原告）因從高處墜落擊地面，造成主動脈創傷併左側血胸及右足右臂骨折，有中醫大附醫107 年5 月16日院醫行字第1070006650號函送之鑑定報告在卷可憑（見本院卷二第219 、223 頁）。足認原告確係因由高處墜地而受上開傷害。又由上開系爭建案大樓之外觀照片，及原告趴臥之地點觀之，係在鷹架及防塵網外之地上，且無任何之障礙物或物品，業經上開證人證述明確，並為兩造所不爭執，則其應係於2 樓要下1 樓拿取抹刀時，不知何故，自行走到鷹架處而掉落地面無誤，否則如從建物內掉落地面，應係掉落在建物與鷹架之間，而非鷹架外之空地上。
５、系爭建案之工地主任吳忠期於刑事偵查中供稱：原告是掉在工地標號D1，當時他是在施作女兒牆的搗實工程，當時還在施作等語（見本院卷一第545 頁）。被告達興工程行負責人余嘉裕於刑事偵查中供稱：原告跌下時伊沒有看到，他在那裡伊不楚，當時應該是最後一間施作，先前已經灌漿完成，只有剩下最後一間等語（見本院卷一第546 頁）。證人楊達林於刑事偵查中證稱：伊發現有人趴在透天連棟工程轉角處‧‧‧，就通知壓縮機的老闆，老闆就停止施工前往看那個人等語，已如前述。可證原告係在當日該工程尚在施作之期間掉落無誤。
６、綜上所述，原告雖係於當日施作工程後段，於下樓時不知何故，自行由2 樓至1 樓間之鷹架掉落地面受傷，然亦與當日施作工程有相當因果關係，被告等前開所辯，無可採信。
（三）原告與被告達興工程行間係屬不定期僱傭或為臨時性之「點工」？其月平均工資為何？
１、所謂「點工」即按日計酬之臨時工。本件原告投保有農民保險，此為原告所不爭執，又原告於本件事故前係自104
年5 月開始受僱於被告達興工程行，從事混凝土壓送及現場施工灌漿、搗平等工作，每日之工資為2,000 元，工作天數不固定，自該月起至105 年1 月11日止，每月工作日數分別為9.5 工、9.5 工、9.5 工、6.5 工、14.5工、13.5工、10.5工、9 工、3 工，合計85.5工，有原告104 年員工薪資印領清冊在卷可按（見本院卷三第59、60頁），並為原告所是認（見本院卷三第85頁）。由上開計算工時、工資之方式觀之，足認原告受僱於被告達興工程行期間並未每日均需上工，甚且只有上半天工，每月上工日數亦不固定，且係按日計酬，故原應係屬臨時性、短期性之定期契約。
２、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9 條定有明文。查原告受僱於被告達興工程行，雖未訂有書面約僱契約書，亦無終期之約定，依其工作之性質雖屬定期契約，已如前述。惟原告自104 年5 月起受僱後至本件事故發生之105 年1 月11日間，工作期間超過90日，每個月均從未間斷受僱，合計工作日計85.5日，如未發生本件事故，其受僱期間似亦不可能終止，顯有上開勞基法第9 條第2
項各款之情事，應視為不定期契約，而屬不定期僱傭。
３、又原告自104 年5 月至105 年1 月11日止，並未每日上工，其每月工作日數分別為9.5 工、9.5 工、9.5 工、6.5
工、14.5工、13.5工、10.5工、9 工、3 工，已如前述。而105 年1 月因本件事故發生致無法將該月全月工作，應不予計算較為合理，則其餘8 個月計工作82.5天，平均每月工作10.3天，則每月平均工資為20,600元（10.3×2,00
0=20,600）。
（四）被告等有無違職業安全衛生法施行細則第25條第7 款、職業安全衛生設施規則第281 條第1 項之規定，而有違反保護他人之法律，應依民法第184 條第2 項規定負損害賠償責任？
１、原告於事故當時，施作工程之地點為系爭建案之3 樓女兒牆灌漿及抹平工作，此為兩造所不爭執。又到系爭建案之3 樓施作灌漿等工作時，可由大樓內部之樓梯上樓，亦經原告自承其上樓均由樓梯上去等語無誤（見本院卷三第11頁）。證人陳宗賢於刑事偵查中亦證稱：伊聽到有人在喊說有人受傷，伊就走樓梯下去，看到原告躺在D2與D3之間等語，已如前述。顯見當日施作時，並無需自地面由鷹架上下樓爬到3 樓施作。
２、證人陳宗賢於刑事偵查中證稱：原告從事灌漿搗實作業時不需要站在鷹架上，如果需要站在鷹架的情形都是伊在拉管子要灌漿時才會，原告在做搗實工作時，裡面都有樓地板面積可以施工。另外原告需要站在裡面的用意，就是當灌漿時，必須要拿板模擋住灌漿，避免灌漿亂噴到裡面。一般在做女兒牆外部抹平工作時伊都是站在樓層板，因為站在樓層板即可從事抹平作業，只是在旁邊作業而已，直接在夾板上方將水泥抹平，出去外面站在鷹架上反而比較危險等語，已如前述。又系爭建案之工地主任吳忠期於刑事偵查中供稱：原告當時是在灌女兒牆，依照規定他應該站在屋頂板上，板上應該是在建物內等語（見本院卷一第545 頁）。被告達興工程行負責人余嘉裕於刑事偵查中供稱：原告如在施作灌漿搗實工程，是在3 樓上面的女兒牆，應該會站在樓板上，在鷹架也可以施作，但為了安全，通常會站在樓板上施作等語（見本院卷一第546 頁）。由上開3 人之證述及供述，系爭女兒牆施作時，均應係站在3 樓之樓地板施作即可。
３、綜上所述，原告雖係在當日施作工程後段，於下樓時不知何故，由2 樓至1 樓間之鷹架掉落地面受傷，業經本院審認如前。然系爭建案之建物3 樓女兒牆之施作，既有建物內部樓梯可達，而無需由鷹架上下，且一般情形下均係站在3 樓樓地板即可施作，即非在高處作業，而有職業安全衛生法施行細則第25條第7 款、職業安全衛生設施規則第281 條第1 項所規定之在2 公尺以上高度作業之情形，被告等縱未設置防墜設施及未使勞工使用適當之個人防護具等設備，亦無違前開規定。是原告主張被告等有違反上開規定，而應依民法第184 條第2 項前段之規定，負損害賠償責任，尚無可採。
４、原告主張被告怡泰公司經勞動部職業安全署（下稱職安署）裁處罰鍰及停工處分，自有違保護他人之法律等語。惟查，被告怡泰公司確經職安署併同實施中小型營造工地檢查輔導改善專案檢查後，認怡泰公司違反職安法第27條第1 項第1 至4 款規定部分，予以罰鍰處分；違反營造安全衛生設置標法第19條第1 項規定部分，予以停工及罰鍰處分，有職安署105 年10月28日勞職中4 字第1050414062號函及工作場所發生重傷職業害檢查報告表在卷可按（見本院卷三第120 、122 頁）。然上開函文說明二亦載明：「旨案105 年1 月11日發生勞工林炳火重傷案，本署中區職業安全衛生中心於105 年5 月10日始接獲通報並於同月12日派員實施檢查，本案無目擊證人且現場未留有相關事證，勞工林炳火自述對災害發生經過不復記憶，其災害原因為何，尚難論斷。」顯見職安署僅係依現場檢查狀況，而依上開規定對被告怡泰公司裁罰，而非係對於原告施工當時之情狀而為裁罰，自不能僅因被告怡泰公司經職安署裁罰後，即認被告等有違職業安全衛生法施行細則第25條第7 款、職業安全衛生設施規則第281 條第1 項之規定。是原告前揭主張，尚有誤會。
５、至原告另主張可能其係高處墜樓，使出最後力氣爬（或步行）欲求救，最後才倒在眾人發現之處等語。然並未提出任何證據以實其說，實屬猜測之詞，亦無可採。
（五）原告得否依勞基法第59條之規定，請求被告達興工程行、新豐公司、怡泰公司給付醫療費54,300元、工資1,056,000 元、40個月平均工資876,000 元？
１、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第1 款、第2 款分別定有明文。又原告雖係於當日施作工程後段，於下樓時不知何故，自行由2 樓鷹架掉落地面受傷，然亦與當日施作工程有相當因果關係，業經本院審認如前，則原告所受之上開傷害，係屬職災造成，堪以認定。
２、醫療費用54,300元部分：
原告因本件事故有支出上開醫療費用，業據其提出李綜合醫院、中醫大附醫之急診收據、門診收據等件為證，並為被告等所不爭執，是原告此部分之請求，應予准許。
３、工資1,056,000元部分：
原告雖主張其至107 年1 月11日止仍在復健，且終身無法回復原有工作能力，其事故醫療期間經2 年更屬當然，且願以週休2 日、每月以22日計算原領薪資日數，2 年共計528 日（22×12×2=528 ），日薪2,000 元，則工資總計
為1,056,000 元（2,000 ×528=1,056,000 ），自得依勞
基法第59條第2 款規定請求被告等給付等語。惟查：
⑴原告之每月平均工資為20,600元，已如前述，非如其主張之44,000元。
⑵原告經送中醫大附醫鑑定結果：①原告於105 年1 月11日受傷時，於李綜合醫院接受腦部電斷層檢查，當時報告為無明顯腦水腫現象（補充說明：急性腦梗塞時，電腦斷層通常後出現腦水腫現象）。再於105 年1 月28日至中醫大附醫神經科門診就診，主訴記憶不好，於105 年2 月2 日再度接受腦部電腦斷層檢查，當時報告為輕微腦萎縮，無明顯腦出血或腦水腫現象。之後再於105 年3 月24日在李綜合醫院接受腦部核磁共振檢查，報告為疑似在左側顳葉有急性腦梗塞現象。以時間上推算，原告左側大腦顳業受損與105 年1 月11日所受傷害無關。②原告所受之右手及右足骨折經保守療法石膏固定及復健治療後約3 個月後可回復功能。缺血性腦梗塞無法經手術方式回復原有功能。主動脈破裂而裝置支架，若不治療有出血死亡之機率較高；治療（裝置支架）則可能有中風及腎衰之風險，故必須手術治療。③又依105 年10月25日電腦斷層檢查報告顯示，當時無主動脈剝離或破裂之情形。右手及右足骨折預期可恢復無失能問題。缺血性腦梗塞（左側大腦顳葉受損造成記憶缺損）部分，依據105 年3 月23日李綜合醫院智能評估檢查報告，並未達失智標準。故無法估算勞工保險失能給付標準之等級及造成勞動力減損之百分比。以上有中醫大附醫107 年5 月16日院醫行字第1070006650號函送之鑑定報告在卷可憑（見本院卷二第219 至225 頁）。再經本院函詢中醫大附醫及勞保局：原告於105 年1 月11日受傷後，所受主動脈破裂術後裝置支架，有無符合勞工保險失能給付標準之等級？如有，其勞動能力減損之程度為何（見本院卷二第343 頁）？勞保局函復：勞工失能給付標準附表規定之失能項目、等級，係依據勞工保險失能診斷書所載身體失能詳況內容審定，必要時尚須向醫院洽調病歷及相關檢查報告等送請特約醫師審查，或訪視被保險人。至勞工整體失能程度符合第1 至第7 級得請領勞保失能年金給付，且非屬勞工保險失能給付標準附表所定失能狀態列有「終身無工作能力者」（計20項），須以個別化專業評估機制，評估個案工作能力減損程度，其非僅以傷病名稱即可得知工作能力減損程度，有該局107 年6 月14日保職失字第10710067650 號函在卷可憑（見本院卷二第367 、368 頁）。惟經對原告診療之醫院中醫大附醫函覆：病人（即原告）無符合勞保我能給付標準之等級，有中醫大附醫107 年7 月26日院醫行字第1070007935號函在卷可按（見本院卷二第393 頁）。足認原告受有之缺血性腦梗塞（左側大腦顳葉受損造成記憶缺損）部分，未達失智標準，且與本件職災事故無關，又於105 年10月25日電腦斷層檢查報告顯示，當時已無主動脈剝離或破裂之情形。而其所受右手及右足骨折經保守療法石膏固定及復健後約3
個月後即可回復功能，則原告因本件職災事故僅需休養3
個月即可。
⑶又原告於本件職災所受上開傷害，於3 個月即可回復，惟其於回復後並未向被告達興工程行表示欲回復工作，被告達興工程行亦未再請原告回去工作，此為兩造所不爭執。顯見其等有終止僱傭契約之默示意思表示，而已終止僱傭契約。則原告依前開勞基法第59條第2 款前段規定，被告等僅補償其3 個月不能工作之原領工資數額即可，即
61,800元（20,600×3=61,800），逾此部分之請求，即屬
無據，不應准許。
⑷至原告主張鑑定是否失能應通知本人到場鑑驗，中醫大附醫並未通知原告到場鑑驗，有違常情及最高法院104 年度台上字第318 號判決意旨云云。查最高法院上開判決意旨係指身體之受傷與車禍有關，其受傷後造成之傷害，是否對其原任職務造成影響，而認有無減損勞動能力（見本院卷三第47、48頁）。然本件中醫大附醫之鑑定係參考李綜合醫院及該院對原告之病歷及電腦斷層檢查報告而認定原告之左側大腦顳葉受損與本件職災無關，又由105 年10月25日電腦斷層檢查報告顯示，當時已無主動脈剝離或破裂之情形，已如前述。而原告係主張其因主動脈剝離而需裝支架，而有失能，減少勞動能力之情事，則中醫大附醫既已參與原告之診療，並參酌李綜合醫之病歷，認原告之左側大腦顳葉受損與本件職災無關，並於105 年10月25日電腦斷層檢查時，已無主動脈剝離或破裂之情形，即無主動脈是否裝支架後有無失能之問題，其未通知原告到場鑑驗，並無違常情及最高法院上開判決意旨，原告前揭主張，容有誤會。
４、40個月平均工資876,000 元部分：
原告係主張其所受上開傷勢確實無法回復原有工作能力，而得依勞基法第59條第第2 款後段規定請求被告達興工程行給付40個月平均工資等語。被告等則以原告並無2 年醫療期間之需求，亦無喪失原有工作能力，自不得依前開規定請求，且此部分請求亦與其上開工資之損失為兩立不相容之請求權基礎，僅能擇一主張等語置辯。查原告因本件職災所受之傷害僅需休養3 個月即可復原，並無醫療期間達2 年以上不能痊癒之情事，已如前述。又依勞基法第59條第2 款規定：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。則勞工請求在醫療中不能工作之原領工資，與經醫療期間達2 年以上不能痊癒，而請求40個月平均工資，係屬擇一請求，且本件職災原告僅休養3 個月即可復原，並經准予補償原領工資如前，且無醫療期間達2 年以上不能痊癒之情事。是原告此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
５、再按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1 項定有明文。又事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同，職安法第25條第1 項亦有明文。查原告依勞基法第59條第1 款、第2 款分別請求之醫療費用54,300元、醫療中不能工作之原領工資61,800元，係屬因職業災害所造成，而系爭建案工程係由被告新豐公司興建，而發包由怡泰公司承攬建造，再由被告怡泰公司將其中混凝土壓送及現場灌漿搗築工項發包予被告達興工程行。則被告新豐公司為本件之事業單位，被告怡泰公司則為承攬人，被告達興工程行則為再承攬人，原告係受僱於被告達興工程行施作本件3 樓女兒牆灌漿搗實工作，其因此所受上開職災，被告新豐公司、怡泰公司、達興工程行依前開規定，自應負連帶補償之責任。是原告請求被告新豐公司、怡泰公司、達興工程行連帶補償上開金額合計116,100 元（
54,300+61,800=116,100 ），自屬有據，而應准許。
６、至被告等雖主張原告所受上開傷害與有過失，應予過失相抵等語。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。然勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217 條過失相抵之適用。上開見解係適用於職業災害補償，並不包括侵權行為損害賠償部分，此乃職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。是被告等就原告依勞基法第59條之規定所為上開之請求，無從主張過失相抵，併予敘明。
（六）原告得否依民法侵權行為之法律關係請求被告等給付照顧費650 元、看護費136,400 元、勞動能力減損2,099,569
元、勞動能力減損於40個月平均計算差額損失170,172 元、精神慰撫金2,000,000 元？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
２、原告雖係在當日施作工程後段，於下樓時不知何故，由2
樓至1 樓間之鷹架掉落地面受傷，然被告等並未違反職業安全衛生法施行細則第25條第7 款、職業安全衛生設施規則第281 條第1 項之規定，業經本院審認如前。則被告等既無違反保護他人之法律，原告縱有受傷，亦非可歸責於被告等人。此外，原告亦未能舉證證明被告等有何其他違反保護他人法律或因故意、過失而侵害其權利之情事，是原告主張被告等依民法侵權行為之法律關係給付照顧費650 元、看護費136,400 元、勞動能力減損2,099,569 元、勞動能力減損於40個月平均計算差額損失170,172 元、精神慰撫金2,000,000 元等費用，即屬無據，不應准許。
（七）原告得否請求被告達興工程行補提勞工退休金31,536元？１、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照）。
２、原告經本件職災後，被告達興工程行經中央健保署輔導後，已補辦原告任職期間（104 年7 月9 日至105 年1 月12日）投保手續，投保金額為21,900元。再於106 年3 月2
日以上開金額向勞保局申報原告自104 年5 月21日至104
年6 月8 日，及104 年7 月10日至105 年1 月11日提繳勞工退休金，有中央健保署105 年5 月25日健保中字第1054081109號函、勞保局106 年3 月6 日保退二字第10660037131 號函在卷可稽（見本院卷一第65、67頁）。而原告每月平均薪資為20,800元，已如前述，與其投保之21,900元之級數，依勞工退休金月提繳工資分級表所載，僅相差1
個級距，兩造並同意以前開投保金額為提撥退休金之計算方式，此為兩造所不爭執。又每月投保之級數21,900元，提撥退休金6%，則為1,314 元（21,900×6%=1,314），原
告因本件職災所受傷勢僅需3 個月即可復原，且其後已不再至被告達興工程行上班工作，被告達興工程行亦不再請原告回去上班，而默示終止兩造之僱傭契約，已如前述。則被告達興工程行尚需補提撥之退休金為3,942 元（1,314 ×3=3,942）。
３、從而，原告請求被告達興工程行回復原狀，提撥3,942 元至其設於存入設於勞動部勞工保險局之個人退休金帳戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，而無可採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。查原告得請求請求被告新豐公司、怡泰公司、達興工程行連帶補償116,100 元，未據原告主張定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即106 年9 月9 日（見本院卷一第115 至119 頁之送達回證）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、從而，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款、第62條之法律關係，請求被告新豐公司、怡泰公司、達興工程行連帶給付116,100 元，及自106 年9 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨被告達興工程行應將3,942 元，為原告提繳存入設於勞動部勞工保險局之個人退休金帳戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、按所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件原告雖聲明願供擔保，請准宣告假執行，惟其勝訴部分，因未逾500,000 元，依前開規定，應依職權宣告假執行，惟其敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。又被告陳明如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行，就其敗訴部分，核無不合，爰酌定相當金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日民事勞工法庭 法 官 陳秋錦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林美黛
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日