108年度訴字第163號｜民事：有關土地事務｜裁判日期：108 年 09 月 30 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第163號原　　　告　林逢樑訴訟代理人　林逢源李進成律師被　　　告　苗栗縣通霄鎮公所法定代理人　陳漢志訴訟代理人　張瑋妤律師上列當事人間請求有關土地事務事件，本院於民國108 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告原起訴聲明為：（一）訴願決定不利於原告之部分均撤銷。（二）被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱738 土地）上，如附圖所示編號甲之排水溝蓋及人孔蓋均予以挖除，回復原狀交還原告。（三）被告應將坐落738 土地，如附圖所示編號乙之柏油路面予以拆除，將土地回復原狀交予原告。嗣經臺中高等行政法院以107 年度訴字第314 號以本件屬私法關係所生爭議移送本院，原告變更並追加訴之聲明為：（一）被告應將坐落738 土地上，如附圖所示738A、面積57.38 平方公尺之排水溝及水孔蓋均予以挖除，將土地回復原狀交還原告（二）被告應將坐落738 土地如附圖所示738B、面積76.65 平方公尺之柏油路面予以拆除，將土地回復原狀交還原告（三）被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱739 土地，與738 土地合稱系爭土地）如附圖所示739A、面積0.02平方公尺之排水溝予以挖除，將土地回復原狀交還原告（四）被告應給付原告新台幣（下同）1,785,940 元，及自民國108 年6 月11日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息（五）願供擔保請准宣告假執行。其追加及變更核屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體事項一、原告主張：原告所有坐落苗栗縣通宵鎮南華路9 鄰66巷（下稱南華路66巷）旁之738 土地、739 土地，為其私人所有，被告未經其同意，亦未依法徵收，即在系爭土地上施作排水溝（下稱系爭水溝）、水溝孔蓋（下稱爭水溝孔蓋）及地面上柏油路（下稱系爭柏油路，與系爭排水溝、水溝孔蓋合稱系爭設施）等工程，系爭設施非為不特定公眾通行所必要，且於被告設置系爭設施之初，並未以書面通知或公告方式使原告得以知悉，又被告於訴願答辯書內陳稱本案經地方民眾表示已逾20年之久，然該民眾為誰，被告未核實說明，足見並未成立公用地役關係於其上，且系爭土地既經被告承認無法認列為現有巷道，原告所有系爭土地下方卻遭被告違法設置系爭設施，為此爰依照民法第767 條請求被告拆除系爭設施返還土地，並依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利。並聲明：（一）被告應將坐落738 土地上，如附圖所示738A、面積57.38 平方公尺之排水溝及水孔蓋均予以挖除，將土地回復原狀交還原告（二）被告應將坐落738 土地如附圖所示738B、面積76.65 平方公尺之柏油路面予以拆出，將土地回復原狀交還原告（三）被告應將坐落739 土地如福兔739 、面積0.02平方公尺之排水溝予以挖除，將土地回復原狀交還原告（四）被告應給付原告1,785,940 元，及自108 年6 月11日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息（五）願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：被告並非系爭排水溝及孔蓋及柏油路之所有人或處分權人，縱為處分權人，系爭排水溝及孔蓋及柏油路亦已成立公用地役關係，原告應負有公物之容忍義務，不得請求被告拆除或回復原狀，當然亦不得請求被告給付不當得利。並聲明：(一)原告之訴暨假執行聲請均駁回。(二)若受不利判決，願供擔保請宣告准予免為假執行。三、經查，原告於73年2 月9 日因繼承取得739 土地所有權、復於75年6 月30日因分割轉載取得738 土地，而為系爭土地所有權人迄今；系爭土地上鋪有系爭柏油路於南華路66巷，部分繪有交通標線（白色），道路寬約3 公尺左右，道路向南延伸可連接苗栗縣通宵鎮南華路（寬約8 公尺），向北延伸為一塊空曠之空地，其上為雜草，系爭柏油道路左右兩側均與寬約1 公尺之系爭排水溝相連，其上鋪有系爭孔蓋，其左右兩側為2 層樓高之住家及雲翔企業社之工廠，其住戶表示均通行南華路66巷，於本院108 年5 月16日15時許現場履勘時，南華路66巷停有輛汽車，均非原告所有，並有其他汽車行經南華路66巷等情，有系爭土地登記第一類謄本、本院 108 年5 月16日現場履勘筆錄及照片為證（見本院卷第39 -41 、85-96 頁），且為兩造所未爭執，自堪信為真實。四、原告另主張被告應拆除系爭排水溝、孔蓋、柏油道路，並給付相當租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）系爭排水溝及孔蓋是否為已存有公用地役關係？（二）被告是否為系爭柏油道路之所有人或事實上處分權人？（三）原告主張被告應拆除系爭排水溝、孔蓋、柏油道路，回復原狀是否有理由？（四）原告對被告主張不當得利，有無理由？（一）系爭排水溝及孔蓋是否為已存有公用地役關係？ 1.按下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，土地所有人、占有人或使用人不得拒絕，下水道法第14條第1 項亦有明文。再按「本法所稱下水道分為左列三種：一、雨水下水道：專供處理雨水之下水道。二、污水下水道：專供處理家庭污水及事業廢水之下水道。三、合流下水道：供處理雨水、家庭污水及事業廢水之下水道」、「在公、私有土地內既有之下水道管渠或其他設施，非經主管機關核准，土地所有人、占有人或使用人不得變更」，下水道法施行細則第3 條、第11條均有明文。又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、最高行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。次按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所為年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400 號解釋理由書參照）。又按「所謂公物，乃經提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規定，而受行政機關公權力支配之物，即係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。公物以有體物為原則，但不以單一物體為限，尚及於設施及場所。公物之成立，有出於法律行為者，亦有出於事實狀態而成立者，私人所有物成為公物之標的，私人仍保有其私法所有權，惟其所有權受有公法之特別約制，產生公法役權，所有人在公物之特定公目的範圍內，必須容忍公物之使用。除法律另有規定者外，所有人仍得以買賣或贈與方式讓與之，惟無論原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的之處置…然為達成公益目的，基於土地之特性（如不增性與不可移動性），認私有土地可成立公用地役之關係，限制其使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實際運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有權保障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而供公眾使用，其性質與司法院釋字第400 號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用…按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765 定有明文；依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：（1 ）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2 ）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3 ）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件…而系爭土地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關係存續中，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當得利之情事…」（臺中高等行政法院105 年度訴字第104 號行政判決見解足資參考）。準此，雖係針對既成道路，成文法律並無明文規定，惟私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而供公眾使用，其性質與司法院釋字第400 號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，查本件為涉及私人土地設立系爭排水溝及孔蓋，揆諸前揭說明，因認得類推適用前開釋字關於公用地役關係之認定。 2.經查，原告於73年2 月9 日因繼承取得739 土地所有權、復於75年6 月30日因分割轉載取得738 土地，迄今均已逾30年，然原告對於系爭排水溝、孔蓋係於何時施作，均未予說明，亦未提出其於何時開始對被告表示異議，僅表示於106 年7 月起不斷向被告表示異議，則難認原告已於106 年7 月前對被告提出異議，遑論原告確曾有阻止被告設置之情事。原告自30年前取得系爭土地至今，仍不知悉被告何時施設系爭排水溝及孔蓋，且觀苗栗縣通宵鎮公所108 年8 月15日通建字第1080015321號函載明系爭排水溝及孔蓋已施作逾20年以上，倘有相關檔案，亦已逾保存年限而銷毀，無法查得施作單位，已無相關資料等節（見本院卷第255 頁），而系爭排水溝及孔蓋亦供公眾排水迄今，堪見系爭排水溝及孔蓋已屬經歷之年代久遠而未曾中斷，且至少已超過30年，原告自己亦無復記憶，縱有相關檔案亦已銷毀，應符合前開司法院釋字400 號理由書所揭示：「經歷之年代久遠而未曾中斷」「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之要件。又觀原告自行提出之系爭土地現場照片及原告手寫說明：有4 輛原告稱之為「附近車輛」之汽車停放在系爭排水溝及孔蓋之上等節（見本院卷第139 頁），核與本院108 年5 月16日於系爭巷道現場履勘時現場照片顯示非原告之車輛停放在系爭排水溝及孔蓋之上乙節（見本院卷第93頁），互核一致，堪信原告不僅未阻止被告，迄今仍未阻止其他不知名之人任意占用系爭排水溝及孔蓋，何況原告自己於拍照當下，亦不對占用系爭排水溝及孔蓋提出抗議或任何防堵之動作，亦徵原告不阻止公眾任意使用系爭排水溝及孔蓋，而與前開司法院釋字第400 號理由書所揭櫫：於公眾排水之初，土地所有權人並無阻止情事之要件相符。再觀苗栗縣政府106 年7 月26日工程處會議記錄表之民眾意見：「南華路66巷道是社區唯一聯外通道，請慎重考慮消防安全問題，且前開巷道內設有排水設施，一旦封阻將造成積水影響居住安全」等語（見本院卷第277 頁），則如准予原告請求拆除既存系爭土地上之系爭排水溝及孔蓋，恐將造成該特定區域於雨勢過大時發生淹水之窘境，不僅損及鄰人之公眾利益，恐亦損及原告自己本身之利益，可見系爭排水溝及孔蓋不僅為排水之便利而係確有為不特定公眾排水之必要，亦與前開司法院釋字第400 號理由書所載：須為不特定之公眾排水所必要，而非僅為排水之便利或省時之要件相牟。是系爭排水溝及孔蓋既與前開司法院釋字第400 號解釋理由書之三項要件相符，揆諸前揭說明，可類推適用成立公用地役關係，且不以登記為成立要件，原告之所有權行使，自應尊重公用地役關係，而有容忍公物使用之義務。 3.按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨參照）。準此，原告是否應就系爭排水溝及孔因成立公用地役關係部分，申請辦理徵收補償，或由國家以其他方式補償其損失，核非本件私法程序所得審究，茲難據此為何等有利原告之論斷，是原告爭執被告未行徵收或公告等相關程序，不影響本院前開判斷結論，附此指明。（二）被告是否為系爭柏油道路所有權或事實上處分權人？ 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條定有明文。按物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年台上字第1101號判決參照）。查原告主張系爭柏油路為被告所施設而占用其所有土地乙節，為被告所否認，則原告自應就被告為系爭柏油路之所有人或事實上處分權人之事實負舉證之責。如原告無法證明被告為系爭柏油路之所有人或事實上處分權人，則縱系爭柏油路占用原告土地，被告仍不可負拆除之責，而應駁回原告之訴。 2.原告主張系爭土地經勘查後，發現其上之系爭孔蓋印有被告之機關名稱，即可見係被告所設置並養護管理之排水設施…而且說明管理單位係屬被告，足見系爭土地上之排水溝及地面柏油路均為被告擅自設置並養護管理之排水設施云云，惟系爭孔蓋與系爭柏油路並非一物，而有各自之獨立物權，縱系爭孔蓋為被告所施設，亦不代表系爭柏油路為被告所施設，況系爭排水溝及孔蓋之施設涉及排水，有其特殊之專業性，與鋪設柏油路面自有不同，原告就系爭排水溝及孔蓋之施設對象推論被告為系爭柏油路之事實上處分權人，難認有據。原告又主張依照106 年7 月26日苗栗縣政府工程處會議紀錄表載明：「本巷道位於通霄都市計畫內，管理單位係屬通霄鎮公所」等節（見本院卷第 277 頁），作為認定被告為系爭柏油路之事實上處分權人。惟觀前開會議紀錄表僅載明被告為管理單位，然管理單位未必為施作系爭柏油路之人，亦未代表該管理區域內所有柏油路面均具有所有權或事實上處分權，況單純之工程處會議之內部紀錄表，既非公法人或內部機關對外出具之行政處分，能否據以作為認定權利義務關係之佐證，已非無疑，況此可能指示前開工程處內部人之發言，既未為苗栗縣政府正式對外之函文，尚難以此作為苗栗縣政府之認定結論，是原告單以此作為認定被告為系爭柏油路之所有人或事實上處分權人，尚難謂已盡舉證被告為系爭柏油路之所有人或事實上處分權人之責。（三）原告主張被告應拆除系爭排水溝、孔蓋、柏油道路，回復原狀，是否有理由？原告主張依民法第767 條，請求被告拆除系爭排水溝及孔蓋云云，惟系爭排水溝及孔蓋既屬符合一定要件而成立公用地役關係者，已如前述，其所有權人即原告對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，原告自不得主張物上請求權，任意請求被告拆除系爭排水溝及孔蓋，亦不能請求回復原狀。又被告既非系爭柏油路之所有人或事實上處分權人，原告依照民法第767 條請求被告拆除並回復原狀，揆諸前揭說明，自屬無據。（四）原告對被告主張不當得利，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。次按不當得利要件為：受有利益、致他人受損害及無法律上原因等。再按所謂「不當得利」乃屬抽象之法律要件，故主張不當得利者必須另提出該法律要件之評價根據事實，始符合民事訴訟法第266條第1項規定之主張責任。再按在辯論主義為原則之訴訟制度下，舉證責任係隨主張責任而發生，必先有主張，而後才有舉證問題。查原告雖提出依照民法第179條向被告主張不當得利云云，但原告僅於本院最後一次言詞辯論期日，方當庭提出手寫書狀2頁，載明系爭土地公告地價，以及「全部買，1坪10萬元」等節（見本院卷第289、291頁），然就不當得利之要件，包含被告所獲利益確切為何，是否無法律上原因造成原告因此受有損害，其間之關連為何，均未提出符合不當得利要件之評價根據事實，亦屬未盡主張責任。再者，被告既非無權占用原告所有之系爭土地，則原告所受損害確切為何？，原告就此均未提出相關佐證，難謂原告已盡舉證之責，原告主張被告應給付其不當得利云云，難認有據。五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，基於民法第767條及不當得利之法律關係訴請被告系爭排水溝及孔蓋、系爭柏油路，回復原狀返還土地，並給付原告不當得利，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 108 年 9 月 30 日民事第一庭法官何星磊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官李宜娟中華民國 108 年 10 月 1 日

臺灣苗栗地方法院108年度訴字第163號

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