臺灣苗栗地方法院95年度智字第1號

• 裁判案由: 侵害專利權損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 30 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度智字第1號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　林殷世律師
被　　　告　義善實業有限公司
兼　法　定
代　理　人　甲○○
上 列 2 人
共　　　同
訴訟代理人　張智宏律師
上列當事人間因請求侵害專利權損害賠償事件，本院於民國97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國九十五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、智慧財產案件審理法於民國97年7 月1 日施行，依該法第37條第1 項第1 款規定：「本法施行前已繫屬於地方法院及高等法院之智慧財產民事事件，其法院管轄及審理程式依下列規定：一、依其進行程度，由該法院依本法所定程式終結之，其已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響」，故本件於95年4 月25日訴訟繫屬之案件，自應適用智慧財產案件審理法之相關規定終結之，且本案已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響，合先敘明。
貳、按「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行政救濟者。二、經提起行政救濟經駁回確定者（第1 項）。發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在（第2 項）」，專利法第73條定有明文。本條規定依專利法第90條第1 項規定，為新型專利所準用。經查：原告之經濟部智慧財產局專利證書新型第203674號「卡固接合器」新型專利（中華民國專利公報公告編號：534236，申請案號：000000000 ，下稱：「系爭專利」），經被告以違反修正前專利法第98條第1 項第1 款及第2 項為由，向經濟部智慧財產局提出舉發，經濟部智慧財產局於96年1 月23日完成審定，處分舉發成立，原告不服，乃向經濟部提出訴願，經濟部訴願委員會撤銷原處分，被告不服，提出行政訴訟，經臺北高等行政法院96年度訴字第03754 號判決駁回被告之訴確定在案，此經臺北高等行政法院函覆在卷（見本案卷一第293 頁），是系爭專利權，於經濟部智慧財產局處分舉發成立後，經原告依法提起行政救濟，該行政救濟並經原告勝訴判決確定，是經濟部智慧財產局之前述舉發成立處分，因此遭撤銷確定，系爭專利權亦因而確定並未經撤銷，從而並無專利法第90條第1 項得停止審判規定之適用。況該條項係規定「得」停止而非「應」停止審判，最高法院96年度臺上字第2857號判決認：「專利法第90條第1 、2 項規定：關於發明專利權之民事訴訟，在申請案、舉發案、撤銷案確定前，得停止審判。法院依前項規定裁定停止審判時，應注意舉發案提出之正當性。既明定法院得停止審判，於裁定停止審判時，應注意舉發案提出之正當性，則法院自得本其自由裁量權，審酌舉發案提出之正當性，決定是否停止審判，並非一經當事人聲請，即應停止審判」，亦同此見解。因此本院於智慧財產案件審理法施行前，並不停止本件之審判程序，附此敘明。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告起訴意旨略以：
（一）原告為系爭專利權人，專利期間自92年5 月21日起至101
年6 月6 日止，原告與夫共同經營皇品企業社，從事前揭專利產品之生產銷售，被告義善實業有限公司（下稱「義善公司」）及其代表人即被告卓志方，明知系爭專利為原告所有，乃於93年12月及自94年8 月、10月間，向原告購買系爭專利之小吧椅腳專利權產品，未經原告同意，私自生產製造系爭專利權產品，並對外銷售。經委請臺灣省機械技師公會鑑定，認「與新型專利公告號碼第534236號卡固接合器之申請專利範圍實質相同」，原告復發現被告在其處所大量製造該產品銷售，乃向鈞院聲請95年度全字第1 號保全證據。
（二）依公司法第23條、專利法第108 條準用同法第84條、專利法第85條第3 項規定提起本件訴訟，聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利；並陳明願供擔保請准宣告假執行，另提出專利公報、專利證書、採購單、網頁、發票、裁定書、保全證據筆錄影本等件、專利侵害鑑定報告1 件為證。
二、被告答辯意旨略以：
（一）系爭專利已落入申請案號：00000000號「椅架之結構改良」技術內容，故系爭專利權顯已違反修正前專利法第98條第1 項第1 款及第2 項規定，依法應予以撤銷。
（二）被告生產之小吧椅，乃依被告之中華民國專利證書新型第Ｍ286622號所製作，並非依原告之系爭專利所製作。系爭產品係被告依客戶需求製作，原告系爭專利產品並未於產品上標示專利字號等，被告並非故意侵害原告之系爭專利權。
（三）聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並提出專利舉發申請書、專利證書影本各1
件。
貳、得心證之理由
一、兩造對於：原告取得新型第203674號，名稱為「卡固接合器」之中華民國專利證書，中華民國專利公報編號：534236號，申請案號：000000000 號，專利證書記載專利權期間為92年5 月21日至101 年6 月6 日之系爭專利權，該專利權於96年2 月21日專利公報為申請專利範圍事項之更正；而被告於95年2 月1 日取得申請案號：000000000 號，中華民國證書Ｍ286622號「腳架結構改良」新型專利權（以下簡稱：「引證案」）等事實，並不爭執，復有原告提出、被告不爭執其為真正之中華民國專利公報、中華民國專利證書、專利公報影本等件附卷為證（見本案卷一第9 至13頁、第226 頁、本案卷二第88至93頁），以及被告提出之中華民國新型第Ｍ286622號專利證書影本1 件附卷可稽（見本案卷一第121 頁），均應堪信為真實。
二、本件之爭點在於：（一）系爭專利是否違反修正前專利法第98條第1 項第1 款及第2 項規定；（二）被告有無故意或過失不法侵害原告之系爭專利權；（三）如前述（二）為肯定，被告應給付或連帶給付損害賠償之範圍為何（見本案卷二第30、31頁）。
三、系爭專利並未違反修正前專利法第98條第1 項第1 款及第2
項規定：
按：「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定」之規定，智慧財產案件審理法第16條第1 項定有明文。經查：
（一）原告之系爭專利於95年10月19日更正後之申請專利範圍獨立項第1 項與89年4 月21日公告之第00000000號「椅架之結構改良」新型專利案（亦即引證案）之結構特徵相較，系爭專利之塊體、擋板及承板分別對應於引證案之定位片、本體及階級抵緣，雖然二案之整體結構近似，但引證案之定位片係呈近4 分之3 圓形狀，其階級抵緣與本體之平切緣之間存在一延伸部，使得引證案之階級抵緣分別插置於所對應之本體之下方時，階級抵緣與本體相互卡設之位置在平行於二定位片之界面方向並無重疊。而系爭專利之塊體係呈近半圓形狀，其承板上方之缺口係連設於擋板之旁側，使得系爭專利之承板分別插置於所對應之擋板之下方時，承板與擋板相互卡設之位置（即缺口部位）在平行於二塊體之界面方向係呈完全重疊狀態。此二案在結構上之差異使得系爭專利之兩個塊體藉由擋板與承板相互卡設之後，左右二側之擋板、承板組合呈完全重疊狀態，可相互擋止，而能被支撐腳穩固地支撐在地面上，在無須外力扶持的情況下，即能進行後續之螺鎖組裝作業。而引證案由於其階級抵緣與本體相互卡設之後，左右二側之卡設部位幾無疊合，並無相互擋止之作用，使得在無外力扶持之情況下，即會發生鬆垮而掉落之現象，而增加後續螺鎖組裝作業之不便性。是系爭專利具有組裝方便及提升作業效率之優點。詳言之：
１、系爭專利與引證案二者之結構特徵並不相同，並非僅係簡單形狀之改變。又引證案之階級抵緣與本體相互卡設之後，二側之卡設部位幾無疊合對應，因此並無相互擋止之作用，使得在無外力扶持之情況下，即會發生鬆脫掉落之現象，此提高了後續螺鎖組裝作業之不便性。而系爭專利之承板與擋板相互卡設之後，左右二側之卡設部位呈完全重疊對應狀態，故二塊體在卡設之後可相互擋止固定，不會發生鬆脫掉落之問題，具有組裝方便及增進作業效率之優點。
２、此外，比較引證案與系爭專利之形狀，在儲存及堆疊時，系爭專利較引證案亦具有節省空間之優點。是以，兩案結構上仍具有差異，且系爭專利之結構特徵較引證案具有可穩固被支撐以利於組裝作業、材料及重量較小、堆疊時可節省空間等優點，具有功效增進，自具進步性。
（二）再者，系爭專利之塊體呈半圓形狀，而引證案之定位片則呈近4 分之3 圓形狀，就單一塊體（或定位片）而言，系爭專利之材料及重量均較引證案小。又塊體（定位片）在堆疊貯存時，系爭專利亦具有節省空間之優點。因此，系爭專利之結構特徵，較引證案具有可穩固被支撐以利於組裝作業、材料及重量較小、堆疊時可節省空間等優點，具有功效增進及進步性。引證案既不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項獨立項不具進步性，自亦無法證明依附於該第1 項獨立項之第2 項附屬項，不具進步性。
（三）系爭專利於95年10月19日更正後之申請專利範圍獨立項第1 項係記載：「一種卡固接合器，係具有1 個以上之塊體構成，該些塊體於一側設有一擋板，該擋板旁側則設有一承板，承板上方設有一缺口，該缺口連設於擋板旁側，擋板與承板形成一落差，而有高低之分，而使該些塊體擋板與承板對應疊合組成，並於該接合器預定位置處固接一支以上的支撐腳，而達減少材積之目的者」，而系爭專利之塊體依其申請專利範圍所界定之結構特徵，並參酌專利說明書之技術內容及圖式所呈現之形狀，係呈近半圓形狀，是以此認定「塊體呈半圓形狀」，自無不合。
（四）綜上所述，系爭專利並未違反修正前專利法第98條第1 項第1 款及第2 項規定，是本院認系爭專利權並不具有應撤銷、廢止之原因，臺北高等行政法院96年度訴字第03754
號確定判決，亦同此見解。
四、被告侵害原告之系爭專利權：
（一）按：「物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權（第1 項）。方法專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權（第2 項）」，專利法第56條第1 、2 項定有明文。次按：專利權侵害之態樣可分為「直接侵害」、「間接侵害」兩類（註：另有三分法者即「直接侵害」、「誘引侵害」及「輔助侵害」者），其中所謂「直接侵害」即自然人或法人未經同意，製造、使用、販賣要約或進口為申請專利範圍所包含之物品或方法之謂（專利法第56條第1 、2 項參照）。於決定直接侵害時，有兩步驟，即⑴須明確界定何者為經核准之專利，即解釋申請專利範圍之文義。⑵須決定經解釋之申請專利範圍是否包含受告訴之物品或方法。而此有兩種方式，判定是否包括，即①文義侵害之檢驗。②均等原則（doctrine of equiva－lents） ，「均等原則」（亦稱「均等論」）之主要目的，在於以實質解釋彌補形式解釋之不足，且不以影響技術範圍之安定性為前提。就「均等」之文義以觀，即所謂侵害態樣與發明專利為技術之實質同一，擴張於專利法上之同一技術。換言之，就申請專利範圍與專利侵害之認定，係根據所謂「全部要件原則」（All Element Rule），該原則之適用，在於除非被上訴人的物品或方法具備申請專利範圍（或在均等原則意義內與之均等）所有要件，否則不構成侵權。亦即全要件原則先於均等原則而為判斷，於全要件原則不符合之後，再以均等原則判定，若符合全要件原則，即無須再以均等原則判別，而再以逆均等論過濾。另經濟部智慧財產局於93年10月5 日以經授智字第0932003111-0號函送司法院之「專利侵害鑑定要點」亦認：專利侵權之認定首先必須先解讀申請專利範圍，解釋申請專利範圍之證據，包括內部證據與外部證據，若內部證據足以使申請專利範圍清楚明確，則無須考慮外部證據，若外部證據與內部證據對於申請專利範圍有衝突或不一致者，則優先採用內部證據。又比對申請專利範圍與待鑑定對象時，應以解析後之申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係逐一比對，如至少一項提出告訴之請求項所有技術特徵完全對應表現在待鑑定對象中，即符合文義讀取之成立要件。待鑑定對象符合「文義讀取」，而被告主張適用「逆均等論」時，應再比對待鑑定對象是否適用「逆均等論」。待鑑定對象符合「文義讀取」但不適用「逆均待論」者，則應判斷待鑑定對象落入專利權範圍。
（二）本件原告聲請保全證據，經本院以95年度全字第1 號保全證據案件裁定：准於證據保全程序對被告所持有置於苗栗縣苑裡鎮海岸里1 鄰1 之1 號工廠內與原告所有經濟部智慧財產局公告第534236號即新型第203674號卡固接合器專利權有關之相關成品、零件之數量及訂單、採購單，與電腦內所儲存有關產品編號CCP1701 號貨品之訂貨、出貨數量、金額、客戶及帳冊等資料，予以拍照、錄影、影印、列印及清點後封存留置於法院等語，而本院於現場前述現場保全證據時，在場之證人鄭伊成陳稱：該工廠係代工廠，由義善公司下訂單，幫義善公司代工，出貨給義善公司，有義善公司之訂單及出貨單等語，被告之法定代理人甲○○當場亦對鄭伊成之前述陳稱，表示無意見等語，而本院復在場保全成品數量7,446個，被告並交付成品吧椅腳3組由本院封存留置於本院，此有勘驗筆錄可憑（見上開保全證據案件卷宗）。而兩造於本件言詞辯論時，咸認：被告義善公司出賣予第三人葳仕國際有限公司（下稱：「葳仕公司」）者，均如前述保全證據所扣得之吧椅，並均同意：以上開保全證據之吧椅，送請鑑定是否落入系爭專利及引證案，至於系爭專利權與引證案是否重疊乙節，則不需送請鑑定等語（見本案卷二第77頁）。本院遂檢送前述吧椅腳、本案卷一第226 頁所示之系爭專利權公告說明書及圖式或圖說更正資料，以及引證案之專利權內容資料（見本案卷二第88至93頁），囑託臺灣省機械技師公會鑑定（見本案卷二第78、98頁），其鑑定意見結論略以：「１、囑託單位所提供之待鑑定對象（囑託單位所提供之待鑑定樣品『吧椅腳』）中華民國新型專利證書號數：203674，申請案號第000000000 號『卡固接合器』（即中華民國新型專利公告號數：534236之專利實質相同，落入本專利之專利權範圍。２、本報告第一部分係依據前述囑託單位所提供之待鑑定對象及中華民國新型專利證書號數：203674，申請案號第000000000 號『卡固接合器』（即中華民國新型專利公告號數：534236）96年2 月21日公告說明書及圖式或圖說更正之申請專利範圍進行鑑定。３、前述囑託單位所提供之待鑑定對象與中華民國新型專利申請案號第000000000 號『腳架結構改良』（即中華民國新型專利證書號數：Ｍ286622）之專利實質相同，為依照其專利權所製造。４、本報告第二部分係依據前述囑託單位所提供之待鑑定對象及中華民國新型專利申請案號第000000000
號『卡固接合器』（按：應為「腳架結構改良」之筆誤）（即中華民國新專利證書號數：Ｍ286622）之專利說明書及公告之專利範圍進行鑑定。５、本報告係依據經濟部智慧財產局制定之『專利侵害鑑定要點』之鑑定流程進行鑑定」等語（見本案別冊臺灣省機械技師公會97年10月6 日專利侵害鑑定報告）。上開鑑定報告其鑑定之程序、原則，均係依前述認定直接侵害之步驟，分別以「全要件原則」、「均等原則」而為先後判定，並無不妥之處，並核與前述智慧財產局之判斷專利侵害之流程均相符，故應堪採認。
（三）按專利權係一項專屬實施之權利或排他之權利，此一爭執在學理之探討上固有其價值，然於專利侵害之判斷上並不具有重要意義。專利權人於不牴觸法律規定之情形下，非但具有排他之權利，亦具有專屬實施之權能，而非僅具有排他之權利而己。主張專利權僅為排他權者係著眼於專利之最少權能為立論，因此，專利權人苟未牴觸法律之規定，縱令採排他權理論者，亦不能否認專利權人有專屬實施之權利。而主張專利權為專屬實施權者，係基於專利之最大權能而為立論，專利權人既擁有專屬實施之權能，當然亦具有排他之權能，惟其專屬實施權並非完全不受限制，因此，採專屬實施理論者，亦須附加：「與法律規定牴觸即不得實施專利」之但書限制，此觀專利法第78條第2 項規定：「再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明」，亦可知悉專利權人實施權能之限制。被告甲○○雖另行取得上開引證案之專利權，已如前述，然被告義善公司販賣之產品，與原告取得在先之系爭專利權實質相同，即落入原告系爭專利之申請專利範圍，而構成侵害原告之系爭專利權。臺灣高等法院94年度智上字第59號判決、95年度智上字第18號判決均認：「兩專利並存時，依其中一專利所實施之物品有無侵害他人專利之虞，於專利侵害鑑定實務上，均係以『可能侵權物品』與『主張受侵害之專利』間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為認定之依據，至於被指侵權產品是否為依據其他專利所實施，則在所不論」，另臺灣高等法院臺南分院94年度智上易字第2 號判決亦認：「專利權係一種『排他』權利而非『專有』權利，故專利權人在一定期間內，擁有『排除』他人未經其同意而製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權，因此一取得專利權人仍可能造成對他人專利之侵害。…再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。專利法第78條第1 項、第2
項定有明文。故再發明相較於原發明而言，均係為獨立之專利，但再發明人未獲得原專利權人同意實施自己專利時，仍構成侵權行為…正因兩專利並存時，依某專利所實施之物品仍有侵害他人專利之可能，故於專利侵害鑑定實務上，均係以『待鑑定物品』與『主張受侵害之專利』間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為鑑定之依據」，亦均同此見解。
五、被告2人具有侵害之故意：
（一）被告義善公司現法定代理人為被告甲○○，此有本院依職權查詢之公司登記資料1 件附於本案卷二第231 頁可稽，且被告2 人自承：被告義善公司係由被告甲○○與葳仕公司接洽（販賣或販賣之要約），代工部分亦由被告甲○○接洽等語（見本案卷二第202 頁），則被告甲○○對被告義善公司委託他人加工、製造並出賣侵害系爭專利權之產品等事實，應知之甚詳。
（二）按專利法第108 條準用同法第84條、第85條第1 項規定，且專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展而制定（專利法第1 條參照），故對於專利權人而言，專利法自應屬保護其權利之法律，侵害專利行為人應依民法第184 條第2 項規定推定為有過失，如欲免除侵權行為損害賠償責任時，自應舉證證明其行為無故意、過失（最高法院94年度臺上字第1340號判決意旨、臺灣高等法院95年度智上字第9 、18號判決意旨參照），此於兩造專利權併存時，亦同（臺灣高等法院臺南分院94年度智上易字第2 號判決意旨參照）。次按：「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限」，專利法第79條定有明文，此為同法第108 條所準用。末按：「新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」，專利法第106 條第1 項定有明文，故即使販賣購得自新型專利權人之新型專利物品，且僅將之為「販賣之要約」而未實際販賣完成，亦需經該新型專利權人之同意，否則即為侵害該專利權。
（三）原告主張被告義善公司曾向皇品企業社購買系爭專利權之產品，並提出義善公司採購單影本等件為證（見本案卷一第14至17頁），被告甲○○並當庭確認：其為被告甲○○簽名之被告義善公司採購單（見本案卷二第72頁）。觀諸其採購單上「品名及規格」欄係記載「專利小吧椅腳」，是被告2 人至遲於本案卷一第14頁所示前述採購單「核准欄」所記載之93年12月18日（被告甲○○於核准欄之簽名並未記載其年度，而僅記載：「12/18 」，但觀察其左上角傳真日期以及該採購單所記載交貨日期為：「2005年1
月21日」，可知被告甲○○之核准日期應在前，交貨日期應在後，故為93年12月18日），被告2 人即知悉系爭專利權之存在及其所製成之產品，嗣後被告義善公司又分別於94 年2月23日、8 月15日、9 月14日及11月11日，多次向皇品企業社購買系爭專利權之產品，此有被告自己提出之統一發票、支票影本等件可證（見本案卷二第94至97頁），是被告2 人更不能推諉其不知系爭專利權之存在，自不應再行委託加工並出賣侵害系爭專利權之產品。然原告主張被告義善公司於94年2 月4 日至95年8 月16日出賣11,930箱（CCP170 1為4737箱、CCP1702 為7193箱）系爭專利權產品予訴外人葳仕公司之事實，有原告提出之出貨明細及訂貨單影本附於本案卷二第65、66頁可稽，被告甲○○並自承：葳仕公司有向被告義善公司訂這些貨等語（見本案卷二第73頁），經核與證人即葳仕公司董事長丙○○到庭結證稱：本院卷二第65、66頁即為葳仕公司向被告義善公司之訂貨明細等語（見本案卷二第193 頁）相符，故應堪認定被告2 人遲至93年12月18日，即業已知悉系爭專利權產品，卻仍於94年9 月28日至95年8 月16日間，將之出賣予第三人葳仕公司，並委請他人代工生產侵害系爭專利權之產品，且被告亦自承：被告義善公司販賣予葳仕公司之吧椅，即為本院前述保全證據所扣得之吧椅等語（見本案卷二第77頁），本院並將上開扣得之吧椅送請鑑定，而鑑定結果確認侵害系爭專利權，已如前述，故被告2 人明知並故意侵害原告之系爭專利權甚明；此外，被告2 人亦未能依民法第184 條第2 項規定舉出反證，以證明其等並無侵害原告系爭專利權之故意或過失，以實其說，從而被告2 人確有侵害原告系爭專利權之故意無訛。
六、被告2人應連帶損害賠償原告之數額、範圍：
（一）被告2人應負連帶責任：
按：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項定有明文。次按：「公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言」，最高法院著有65年臺上字第3031號判例可資參照。又按：「公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」（最高法院90年度臺上字第382 號判決意旨參照）。再按：「公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院73年度臺上字第4345號判決意旨參照）。經查：被告義善公司現法定代理人為被告甲○○，此有本院依職權查詢之公司登記資料1 件附於本案卷二第231 頁，且被告2 人自承：被告義善公司係由被告甲○○與葳仕公司接洽（販賣或販賣之要約），代工部分亦由被告甲○○接洽等語（見本案卷二第189 、202 頁），則被告甲○○既處理有關公司事務之代工與販賣侵害系爭專利權產品，揆諸前揭說明，即應與被告義善公司對原告負連帶損害賠償責任，不以被告甲○○有何故意或過失為限。
（二）被告2人連帶損害賠償之數額、範圍：
１、按：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」，「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益（第1 項）。依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3 倍（第3 項）」，專利法第84條第1 項，第85條第1 、3 項分別定有明文，而以上條文，依專利法第108 條規定，於新型專利均準用之。次按：「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考」，辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2 項定有明文。而前開規定應為民事訴訟法第222 條、專利法第108 條準用第85條之補充解釋，且依據前開規定，關於損害賠償之計算基準中，原告係有選擇權，亦即為免原告已證明被告確實有侵害其專利權時，倘就關於損害賠償之計算方法加以限制，將導致其無法證明其所受之損害數額，加重其訴訟上之負擔而無法充分保障其權益，故規定由原告擇定關於損害賠償之計算方式。
２、本件原告選擇依被告因侵害行為所得之利益，為其損害賠償之數額，並主張依被告義善公司出賣予葳仕公司之侵害系爭專利權產品數量及價額，計算被告2 人應連帶損害賠償之數額（見本案卷二第39頁）。原告原先主張：被告義善公司於94年2 月4 日至95年8 月16日出貨11,930箱（CCP1701 為4,737 箱、CCP1702 為7,193 箱）系爭專利權產品予訴外人葳仕公司之事實，有原告提出之出貨明細及訂貨單影本附於本案卷二第65、66頁可證，被告甲○○並自承：葳仕公司有向被告義善公司訂這些貨等語（見本案卷二第73頁），經核與證人即葳仕公司董事長丙○○到庭結證稱：一開始即找被告義善公司董事長即被告甲○○接洽系爭專利權小吧椅芝購買事宜，因符合葳仕公司需求，故向被告義善公司購買等語相符（見本案卷二第192 頁），故應堪信為真實。嗣被告辯稱：（1） 其於94年9 月28日前出售予葳仕公司之系爭產品，係於94年間陸續向原告訂購3,080 組系爭專利權產品，至少被告向原告購買之前述產品，客觀上不致侵害原告之系爭專利權；（2） 被告銷售前述物品予葳仕公司，尚需於全部收入扣除必要之成本費用等語，並提出被告義善公司向原告購買之統一發票、匯款單、支票、送貨單、請款單、月報明細表、銷貨單、所得稅結算申報核定通知單、損益表影本等件（見本案卷二第94至97、162 至185 之1 頁）為證，復主張出賣予葳仕公司之全部銷售額，應扣除如本案卷二第208 頁之必要成本費用等語；（3） 被告義善公司於95年5 月30日後出售予葳仕公司之產品，係經原告同意出售者，並聲請詢問證人即葳仕公司董事長丙○○；（4） 原告請求賠償之數額，應另扣除前述保全證據扣押之3,723 組（7,446 個）。３、被告義善公司於94年2 月4 日至95年8 月16日出貨11,930箱（CCP1701 為4737箱、CCP1702 為7193箱）系爭專利權產品予訴外人葳仕公司，被告提出上開抗辯後，原告同意於計算損害賠償額時，扣除被告抗辯向原告所購買之CCP1701 之3,080 組即1,540 箱（見本案卷二第190 、197 頁，被告2 人亦認此部分應扣除者為CCP1701 ，見本案卷二第191 頁），又兩造對於：被告所提出之包裝費應減半，單價為13.5元，鐵管研磨單價為30元，CCP1701 每箱以1,015 元計算售價，CCP170 2每箱以1,207 元計算售價等節，則達成合意（見本案卷二第190 、197 、202 、208 、226 、227 頁）。然原告另主張：被告提出之塑膠袋成本（見本案卷第172 、173
頁），無法顯示係用於侵害系爭專利權之產品，況該產品於電鍍時，已由電鍍廠予以包裝，毋庸再以上開塑膠袋予以包裝，且被告生產侵害系爭專利權之產品，均係委外加工、包裝及運送給葳仕公司，被告義善公司僅為電話聯繫工作，故被告提出之管銷成本過高，應以售價百分之6 計算，另被告提出之人工、製造成本費用為重複，亦無單據為憑，又被告義善公司亦不止銷售系爭產品，故不應將所有費用灌入
本件損害賠償應扣減之必要成本費用等語。
４、證人即葳仕公司董事長丙○○雖到庭結證稱：因葳仕公司得知本院前述保全證據時，已向被告義善公司下單，並向葳仕公司之客戶答應交貨日期，故去找皇品企業社，答應往後新訂單會向皇品企業社購買，然即使當時向皇品企業社下單，皇品企業社亦無法在短時間內出貨，故請皇品公司答應先讓被告義善公司將現貨出完給葳仕公司，皇品企業社之黃宏益（原名：黃宏祥）有答應，當時還有一個男的在旁邊等語（見本案卷二第193 、195 頁）。然系爭專利權為原告所有，是否同意被告義善公司出貨，尚非原告與黃宏益之夫妻日常家務代理之範疇，故依民法第1003條第1 項規定，黃宏益並無權代理原告表示同意被告義善公司出貨予葳仕公司，被告2 人亦無法舉證證明黃宏益得代理原告表示上開之同意。況且原告即使有此同意，亦非當然表示放棄對被告2 人損害賠償請求權之意思，證人即原告之夫黃宏益亦到庭結證稱：當時有同意被告義善公司出貨予葳仕公司，但條件係本案如原告勝訴，被告義善公司需給付原告補償金等語（見本案卷二第195 、196 頁），此部分經核與證人丙○○證稱：也許黃宏益有這麼說，當時黃宏祥有提到兩造間之專利訴訟及被告義善公司賠償事宜，在協調過程中，伊應有打電話給被告甲○○，證人黃宏益那天沒有提到貨讓被告義善公司出給葳仕公司但不要求被告義善公司賠償的話，黃宏益應該不會這樣說等語相符（見本案卷二第196 、197 頁），更足認原告即使同意被告義善公司出貨予葳仕公司，亦無拋棄對被告2 人損害賠償請求權之意思，是被告義善公司抗辯其於95年5 月30日後出售予葳仕公司之產品，應予扣除於原告本件請求之範圍等語，並無理由，故此部分不應扣除。
５、被告義善公司出賣予葳仕公司之侵害系爭專利權產品，均已出貨，此有原告提出之葳仕公司前述訂貨單可稽（見本案卷二第65頁），被告亦不否認其形式真實性（見本案卷二第73頁），則依該訂貨單「出貨日」之記載，被告義善公司均將侵害系爭專利權之產品出貨運送至葳仕公司，則被告甲○○法定代理被告義善公司以「販賣」之侵權行為樣態侵害系爭專利權，原告主張以被告義善公司販賣予葳仕公司之數量及價值計算本件請求之損害賠償，即與本院前述保全證據扣得之3,723 組（7,446 個）產品無關，被告抗辯此部分應予扣除，並無理由。以被告義善公司於94年2 月4 日至95年8 月16日出貨11,930箱（CCP1701 為4,737 箱、CCP1702 為7,193 箱）之系爭專利權產品為計算基準，扣除被告抗辯向原告所購買之CCP1701 之3,080 組即1,540 箱，CCP1701 為3,197 箱，CCP1702 則為7,193 箱，而包裝費用僅計算單價為13.5 元 ，則縱使扣除被告抗辯之所有成本必要費用及百分之5 稅金，CC P1701成本必要費用每箱（兩組）為933.7 元，CCP1702 則為每箱（兩組）906.7 元，CCP1701 為每箱66.5元純利潤，CCP1702 則為每箱240.1 元純利潤，被告義善公司所獲之總純利仍有1,939,639.8 元（3,197 ×66.5＋7,19
3 ×240.1 ＝1,939,639.8） （更何況倘進一步探究被告抗
辯應扣除之必要成本費用項目，即使不酌定懲罰性損害賠償金，被告應連帶賠償之金額亦已超過300 萬元，詳如後述），本院依被告之侵害情節，依專利法第108 條準用同法第85條第3 項規定，另酌定0.6 倍之懲罰性損害賠償金，則原告向被告請求損害賠償300 萬元，為有理由，應予准許。
６、退而言之，即使被告2 人係屬過失而非故意侵害原告之系爭專利權，以被告所提出之必要成本費用清單計算（見本案卷二第208 頁）：（1） 其中兩造合意包裝費應計算為每組單價13.5元，已如前述；（2） 被告並無法舉證其所提出之每單位6 元之塑膠袋送貨單（見卷二第172 、173 頁）確係用於侵害系爭專利權之產品，且此部分成本業已與包裝費用重疊，故應予扣除；（3） 被告義善公司之所營事業項目，非僅販賣侵害系爭專利權之產品一端，參照本案卷二第213 頁之被告義善公司資料，其所營項目，尚包括有成衣業、服飾品製造業、塑膠日用品製造業、箱包袋製造業、體育用品製造業、文具製造業、模具製造業、皮包、手提袋及皮箱批發業、模具批發業、運動器材批發業、家具及裝設品製造業及其他法令許可之業務等，除被告主張之上開塑膠袋用途不明外，被告被告所列之成本費用，其用途均不明，又何以能抗辯予以扣除？且由本院前述保全證據之案件可知，被告侵害系爭專利權之物品，均係委外加工、製造，則關於侵害系爭專利權之產品，又何以有管銷及人工成本？退而言之，被告抗辯應予扣除之管銷及人工成本，縱使確實均係用於侵害系爭專利權之產品，然本件並非所有被告義善公司販賣予葳仕公司之產品，均屬原告本件請求損害賠償之範圍，尚需扣除1,540 箱，已如前述，被告仍無法證明其抗辯應予扣除之管銷、人工成本，均用於被告2 人應連帶賠償原告範圍內已販賣出貨予葳仕公司產品，因此被告所提出之管銷費用與人事成本，被告均無法舉證證明其與本件損害賠償有關，致僅能以原告主張之銷售產品價格之百分之6 計算其中之管銷費用成本（見本案卷二第227 頁）；（4） 被告主張應扣除之必要成本費用，其中包裝費用以每組13.5元計算，管銷費用以原告主張之銷售產品價格百分之6 計算，人工成本則不予計算，其餘即使照被告所列（見本案卷二第208 頁），依被告義善公司銷售予葳仕公司之銷售總額，扣除前述必要成本費用及百分之5 所得稅後，仍為3, 502,469.8元（CCP1701 每組成本381. 8元，每組利潤100. 4元，每箱利潤為200.8 元，乘以3,19 7箱為641,957.6 元；CCP1702 每組成本374.56元，每組利潤為198.84元，每箱利潤為397.68元，乘以7193箱為2,860, 512.2元。641,957. 6元＋2,860,512.2 元＝3,502,469.8 元），從而原告請求被告2 人連帶損害賠償300
萬元，仍屬有理由，應予准許。
叁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日民事庭法　官　伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官　黎東成
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日