臺灣苗栗地方法院97年度訴字第393號

• 裁判案由: 執行異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 30 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第393號原　　　告　丑○○
訴訟代理人　林富華律師
被　　　告　殷商食品股份有限公司
法定代理人　壬○○
訴訟代理人　庚○○
被　　　告　雨利行生化科技實業有限公司
法定代理人　未○○
被　　　告　明鼎商行
法定代理人　辰○○
訴訟代理人　巳○○
被　　　告　辛○
唯翔食品商行
上　一　人
法定代理人　丁○○
被　　　告　周玉菁即唯誠商行
之2
訴訟代理人　卯○○
被　　　告　申○○
己○○○○○○○○
2號
余立善即高朋企業社
號1樓
上　一　人
訴訟代理人　寅　○
被　　　告　潘美燕即御之賓食品企業社
柏利行銷有限公司
上　一　人
法定代理人　戊○○
被　　　告　午○○
賴金來即立祥食品行
海龍王食品有限公司
上　一　人
法定代理人　乙○○
被　　　告　甲○○
巷42號
丙○○
號
真響有限公司
上　一　人
法定代理人　癸○○
被　　　告　楊慶宸即鳴遠食品材料廠
子○○○○○○○○
上列當事人間執行異議之訴事件，本院於民國98年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司法第24條、25條分別定有明文。又清算人之職務為⑴了結現務；⑵收取債權、清償債務；⑶分派盈餘或虧損；⑷分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第84條亦有明文，上開法條依同法第334
條規定，並於股份有限公司準用之。查本件被告殷商食品股份有限公司（下稱殷商公司）於民國97 年12 月12日由臺北市政府以府產業商字第097924 84900號函解散登記，訴外人壬○○於98年3 月9 日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報就任該公司之清算人，並經准予備查在案，惟尚未清算完結等情，業據原告提出殷商公司變更登記表影本1 份在卷可參（見本院卷㈠第204 至206 頁），並經本院依職權調閱臺北地院98年度審司字第232 號呈報清算人事件卷宗查明無訛，是殷商公司雖已向臺北地院呈報清算人並開始清算，然其清算程序尚未完結，該公司法人人格自仍存續，尚具備當事人能力，並應由清算人為其法定代理人，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。經查，原告主張被告殷商公司分別對被告雨利行生化科技實業有限公司（下稱雨利行公司）、明鼎商行、辛○、唯翔食品商行、周玉菁即唯誠商行、申○○、己○○○○○○○○、余立善即高朋企業社、潘美燕即御之賓食品企業社、柏利行銷有限公司（下稱柏利公司）、午○○、賴金來即立祥食品行、甲○○、丙○○、真響有限公司（下稱真響公司）、楊慶宸即鳴遠食品材料廠、子○○○○○○○○、海龍王食品有限公司（下稱海龍王公司）有每日營收債權存在，惟為被告所否認；原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益。
三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；同法第262 條第1 、2 、4 項亦有明文。經查，本件原告於起訴時聲明請求：（一）確認被告殷商公司對被告交通部臺灣區○道○○○路局中區西湖服務區（下稱西湖服務區），在本院97年9 月30日㈡苗院燉97執人字第13960 號執行命令送達於西湖服務區時，有保證金債權存在。（二）確認被告殷商公司對於雨利行公司、明鼎商行、超商、唯翔食品商行、唯誠商行、申○○、阿財農產行、高朋、御之賓食品企業社、柏利、健安、立祥食品行、海龍王公司、龍邦食品股份有限公司（下稱龍邦公司）、Subway、阿西、真響公司、鳴遠食品材料廠、立立竹生化科技股份有限公司、利享山產行，在本院97年9 月30日㈠苗院燉97執人字第13960 號執行命令送達於前開22人時，有每日營收債權存在。嗣原告於97年12月22日準備書狀變更聲明為請求：（一）確認被告殷商公司對被告雨利行公司在新臺幣（下同）150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（二）確認被告殷商公司對被告明鼎商行在150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（三）確認被告殷商公司對被告辛○在600,000 元範圍內之每日營收債權存在。（四）確認被告殷商公司對被告唯翔食品商行在500,000 元範圍內之每日營收債權存在。（五）確認被告殷商公司對被告唯誠商行在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（六）確認被告殷商公司對被告申○○在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（七）確認被告殷商公司對被告阿財農產行在50,000元範圍內之每日營收債權存在。（八）確認被告殷商公司對被告高朋企業社在90,000元範圍內之每日營收債權存在。（九）確認被告殷商公司對被告御之賓食品企業社在1,000,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十）確認被告殷商公司對被告柏利公司在150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十一）確認被告殷商公司對被告午○○在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十二）確認被告殷商公司對被告立祥食品行在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十三）確認被告殷商公司對被告海龍王公司在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十四）確認被告殷商公司對被告龍邦公司在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（十五）確認被告殷商公司對被告丙○○在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（十六）確認被告殷商公司對被告真響公司在550,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十七）確認被告殷商公司對被告鳴遠食品材料廠在90,000元範圍內之每日營收債權存在。（十八）確認被告殷商公司對被告利享山產行在30,000元範圍內之每日營收債權存在。並以前開準備書狀撤回對西湖服務區、阿西及立立竹生化科技股份有限公司之訴訟；其後再於本院98年3 月24日訊問程序中撤回對龍邦公司之訴訟，並追加該公司法定代理人甲○○為該部分訴之被告。原告上開變更及追加部分，其請求之基本原因事實相同，被告中多人對訴之變更及追加無異議而為本案言詞辯論，且亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結；原告撤回訴訟部分，業已分別生撤回或視為撤回之效力，揆諸首揭法條規定，原告前開訴之變更、追加與撤回，與法均無不合，在程序上應予准許，併予敘明。
四、查被告殷商公司之法定代理人原為陳泳佃，嗣於本訴訟審理期間變更為清算人壬○○，有股份有限公司變更登記表1 件在卷可稽（本院卷㈠第98、204 頁），並據其聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
五、被告殷商公司、明鼎商行、辛○、唯翔食品商行、周玉菁即唯誠商行、申○○、己○○○○○○○○、余立善即高朋企業社、潘美燕即御之賓食品企業社、柏利公司、午○○、賴金來即立祥食品行、甲○○、丙○○、楊慶宸即鳴遠食品材料廠、子○○○○○○○○等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣被告殷商公司投標取得西湖服務區餐廳及零售店之經營權，經營期間自92年12月7 日起至97年12月6
日止，其餘被告雨利行公司等均係被告殷商公司招募在西湖服務區營運之合作廠商，因被告殷商公司積欠原告債務尚未清償，經原告持96年度北院民公忠字第027 號公證書，向本院聲請就被告殷商公司分別對被告雨利行公司、明鼎商行、辛○、唯翔食品商行、周玉菁即唯誠商行、申○○、己○○○○○○○○、余立善即高朋企業社、潘美燕即御之賓食品企業社、柏利公司、午○○、賴金來即立祥食品行、甲○○、丙○○、真響公司、楊慶宸即鳴遠食品材料廠、子○○○○○○○○、海龍王公司之每日營收債權進行扣押，經本院以97年度執字第13960 號強制執行事件受理在案，並於97年9 月30日對被告雨利行公司等廠商核發扣押命令，然被告雨利行公司等廠商於收受本院扣押命令後，竟均聲明異議，以水電費用及公廁清潔費無法繳納、被告殷商公司積欠其9 月份貨款未付及尚欠高額保證金得主張優先扣除等事由，表示被告殷商公司對渠等並無債權可供扣押，卻未舉證以實其說，渠等聲明異議顯有不實，為此，爰依強制執行法第120 條第2 項之規定，訴請確認被告殷商公司對其餘被告分別有如下述之每日營收債權存在等語。並聲明：（一）確認被告殷商公司對被告雨利行公司在新臺幣（下同）150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（二）確認被告殷商公司對被告明鼎商行在150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（三）確認被告殷商公司對被告辛○在600,000 元範圍內之每日營收債權存在。（四）確認被告殷商公司對被告唯翔食品商行在500,000 元範圍內之每日營收債權存在。（五）確認被告殷商公司對被告唯誠商行在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（六）確認被告殷商公司對被告申○○在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（七）確認被告殷商公司對被告阿財農產行在50,000元範圍內之每日營收債權存在。（八）確認被告殷商公司對被告高朋企業社在90,000元範圍內之每日營收債權存在。（九）確認被告殷商公司對被告御之賓食品企業社在1,000,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十）確認被告殷商公司對被告柏利公司在150,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十一）確認被告殷商公司對被告午○○在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十二）確認被告殷商公司對被告立祥食品行在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十三）確認被告殷商公司對被告海龍王公司在300,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十四）確認被告殷商公司對被告甲○○在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（十五）確認被告殷商公司對被告丙○○在30,000元範圍內之每日營收債權存在。（十六）確認被告殷商公司對被告真響公司在550,000 元範圍內之每日營收債權存在。（十七）確認被告殷商公司對被告鳴遠食品材料廠在90,000元範圍內之每日營收債權存在。（十八）確認被告殷商公司對被告利享山產行在30,000元範圍內之每日營收債權存在。二、被告抗辯：
（一）被告殷商公司辯稱：該公司與原告作成前揭公證書後，原告即委託訴外人相海國際股份有限公司（下稱相海公司）收取款項，被告殷商公司清償之金額已超過原告聲請強制執行之金額，況被告殷商公司業已解散，未再繼續經營西湖服務區餐廳及零售店，已無對其餘被告之每日營收債權存在，原告所指被告殷商公司對其餘被告之債權數額，由30,000元至1,000,000 元不等，不知其計算之依據何在；實則被告殷商公司應分配予其餘被告之97年9 月份利潤，因受法院扣押而未分配，故其餘被告尚對被告殷商公司擁有債權，而非如原告所指該公司對其餘被告有債權可供收取等語。
（二）被告潘美燕即御之賓食品企業社辯稱：其係以潘美燕個人名義與被告殷商公司簽約，與御之賓食品企業社無關，且被告殷商公司於97年9 月份尚有攤提後貨款122,714 元未發還予伊，另被告殷商公司超收電費579,295 元，且原合約尚餘52天未履約完成，應歸還權利金69,300元，合計被告殷商公司共積欠伊648,595 元，已無債權可供原告扣押收取等語。
（三）被告真響公司辯稱：被告殷商公司應發還與伊之營業金、保證金共270,280 元，扣除應繳之水、電、POS 維護費及截油槽共283,850 元後，伊僅欠殷商公司13,570元，而非原告所述之550,000 元等語。
（四）被告雨利行公司辯稱：其應交予被告殷商公司之貨款19,695元，減除被告殷商公司應歸還攤提之權利金28,444元後，被告殷商公司仍欠伊8,749 元，非如原告所稱被告殷商公司對其有150, 000元之債權等語。
（五）被告明鼎商行辯稱：其係以辰○○個人名義與被告殷商公司簽約，與明鼎商行無關，且被告殷商公司於9 月份營收部分超收50,563元，應退還予伊之簽約金為33,333元，扣除伊於10月份多收營業金額49,003元、9 月份及10月份水電與POS 維護費及雜費12,820元、6,360 元，被告殷商公司尚應退還伊15,713元，並非如原告所述被告殷商公司對伊有150,000 元之債權等語。
（六）被告賴金來即立祥食品行辯稱：被告殷商公司尚欠伊應發還貨款、應退還電費、應攤還權利金共546,937 元，非如原告所述被告殷商公司對伊有300,000 元之債權等語。
（七）被告周玉菁即唯誠商行辯稱：其係以個人名義與被告殷商公司簽約，與唯誠商行無關，且伊為被告殷商公司代墊之營業稅額46,800元，減除伊尚應給付與被告殷商公司44,279元，殷商公司尚欠伊2,521 元，而非如原告所述殷商公司對伊有300,000 元之債權等語。
（八）被告唯翔食品商行辯稱：其係以丁○○個人名義與被告殷商公司簽約，與唯翔食品商行無關，亦無債權可供原告扣押收取等語。
（九）被告子○○○○○○○○、申○○、余立善即高朋企業社、己○○○○○○○○、午○○、海龍王公司均否認被告殷商公司對渠等有如原告所述之債權存在等語。
（十）除被告辛○、柏利公司、甲○○、丙○○等人外，其餘被告均聲明如主文所示。
三、被告辛○、柏利公司、甲○○、丙○○等人，未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告殷商公司投標取得西湖服務區餐廳及零售店之經營權，經營期間自92年12月7 日起至97年12月6 日止，其餘被告雨利行公司等均係被告殷商公司當時所招募在西湖服務區營運之合作廠商，原告曾本於被告殷商公司債權人之身分，向本院民事執行處聲請以前揭執行命令扣押被告殷商公司對雨利行公司等被告之債權，惟遭雨利行公司等被告聲明異議，並否認被告殷商公司有系爭債權存在等情，業據原告提出上開執行命令及民事聲明異議狀影本各1 份在卷可參（見本院卷㈠第10、144 至145 頁），並經本院職權調閱上開強制執行事件卷宗核明無訛，且為被告等人所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
五、得心證理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任；最高法院28年上字第1920號判例意旨可資參照。查本件原告主張其對被告殷商公司有金錢債權存在乙節，業據其提出96年度北院民公忠字第027 號公證書影本1 份在卷可稽（見本院卷㈠第6 頁），且為被告等人所不爭執。被告殷商公司雖辯稱：前開公證書作成後，該公司與受原告委託之相海公司約定由相海公司經營機場航站並收取款項，以每月盈餘60％還給原告，且其支付予相海公司之金額已逾原告與該公司於上開公證書所定之債權數額，故於清算程序中已未列原告為債權人云云，而否認原告之債權，並提出相海公司與被告殷商公司之協議書影本1 份、及相海公司所開立之統一發票影本37張為證（見本院卷㈠第269 至270 頁、187
至192 頁反面），然查：關於被告所辯相海公司係受原告委託乙節，已為原告所否認，而上開協議書係由被告殷商公司與相海公司所簽訂，原告並未參與，徒依前開書面證據，無從證明原告確有同意上揭協議書之約定內容，或曾委託相海公司向被告殷商公司收取債權，用以清償前開公證書中所載被告殷商公司積欠原告之款項，是被告殷商公司辯稱其就上開債務業已清償云云，尚非可採，原告主張其為被告殷商公司之債權人，信屬有據。
（二）
1、次按確認債權關係存在之訴，本諸舉證責任分配之原則，主張對造間有債權債務關係存在者，應先就該債權債務關係存在之積極事實負擔舉證責任；在其未就對造間債權債務關係存在之原因事實及數額舉證證明前，對造就己所提債權人與債務人間之抵銷、清償等各項抗辯事實，無庸先行舉證加以證明。
2、原告主張被告殷商公司對被告雨利行公司等（除被告真響公司外）債權存在之部分：
原告雖聲稱被告殷商公司對被告雨利行公司等廠商有如其聲明所述之營收債權數額存在，然其就被告間有上開債權債務關係存在之事實，及被告殷商公司對被告雨利行公司等所擁有之營收債權金額等節，僅提出西湖服務區各攤商營收債權試算表1 張為佐（見本院卷㈠第293 頁），然上開試算表為原告所自行製作，該試算表中就「殷商公司可得之成數」、「被告平均每日營收金額」及「殷商公司對被告之營收債權金額（97.10.1 至97.10.15止）」等欄所載之數據，除經被告己○○○○○○○○及午○○於本院98年8 月11日言詞辯論期日自認關於其等部分「殷商公司可得之成數」乙欄為真實外，其餘部分均遭被告等否認其真實，而原告於該次言詞辯論期日復當庭自承前開試算表上所載數據資料乃於上開強制執行事件中，被告殷商公司與原告嘗試和解時所口頭告知原告之訊息，並無書面資料或其他任何證據方法可證明上開試算表所列之數據等語（見本院卷㈠第289 頁），足見原告並未就上開待證事實逐一舉證加以證明。況且被告潘美燕即御之賓食品企業社、明鼎商行、周玉菁即唯誠商行、唯翔食品商行均辯稱其等當時係以個人名義與被告殷商公司簽訂合作營運契約，並非以企業社或商行名義簽約，是當時西湖服務區各攤商與被告殷商公司簽訂契約之主體，究為個人、獨資商號或合夥團體？各家廠商與被告殷商公司所約定分配營收之成數為何？各攤商平均每日或每月營收數額多少？被告殷商公司依約得向渠等收取之營收債權數額各為若干？以上各節，均屬原告應先行舉證加以證明之待證事實，在原告未能先就前開積極事實舉證之情形下，被告等人縱使辯稱其與被告殷商公司間已因帳務沖銷之結果而無債權可供原告扣押，亦無庸就此項抗辯事實先負舉證之責任。然原告就前揭待證事實，並未提出被告殷商公司與其他各被告間所訂之契約與相關帳務資料加以證明，其舉證之責任尚有未盡，自難遽信其上開主張為真實。
3、原告主張被告殷商公司對被告真響公司債權存在之部分：按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；民事訴訟法第384 條固有明文；惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力；民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。而確認他人間債權債務關係存在之訴，債權人及債務人同為被告時，其間之法律關係，有合一確定之必要，自有民事訴訟法第56條規定之適用。經查：被告真響公司雖自承經其自行結算之結果，被告殷商公司對伊尚有13,570元之債權存在等語，然此項數額與原告所主張之債權金額550,000 元相去甚遠，且徵諸上開法條規定及說明，就上開債權數額是否存在之部分，被告真響公司與被告殷商公司為共同訴訟人，該項債權債務法律關係是否確屬存在，對被告真響公司及殷商公司必須合一確定，被告真響公司一人所為之部分認諾行為，對共同訴訟人全體即殷商公司及真響公司均不生效力。而被告殷商公司業已陳稱該公司對其餘被告並無任何債權可資收取，反而尚積欠97年9 月份之利潤尚未分配予其餘被告等語（見本院卷㈠第267 頁），就被告殷商公司對被告真響公司是否確有債權13,570元存在乙節，僅有被告真響公司於向本院所提聲明異議狀中所載之計算結果可參（見本院卷㈠第55頁），然其中所稱保證金、營業金額、水、電、POS 維護、截油槽等支出，亦未見有任何證據資料可供佐證，尚難僅依被告真響公司之陳述，即認定被告殷商公司對之確有上開債權存在，而為原告部分勝訴之判決。然被告真響公司倘認為被告殷商公司對其確有前開數額之債權存在，可供原告扣押收取，自可另行具狀向本院民事執行處就其對執行命令聲明異議之內容加以更正，以便原告行使權利，附此敘明。
六、綜上所述，原告既未能就其所主張被告殷商公司與其餘被告間債權債務關係存在之事實及營收債權金額分別舉證加以證明，其訴請確認被告殷商公司與其餘被告間有如其所述之上開債權關係及數額存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日民事庭法 官 邱光吾
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 葉燕蓉
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日