臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第60號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 31 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第60號原　　　告　戊○○
被　　　告　丙○○○
訴訟代理人　錢炳村律師
被　　　告　乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國99年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○○應給付原告新臺幣肆佰零貳萬零肆佰元，及自民國九十八年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告丙○○○如於執行標的物拍定、變賣或交付前，以新臺幣肆佰零貳萬零肆佰元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣被告丙○○○與訴外人洪玉錦為姻親關係，即訴外人洪玉錦為被告丙○○○之表姐夫，被告丙○○○則與被告乙○○為夫妻關係。自民國87年起，被告丙○○○憑藉親戚關係，出面向訴外人洪玉錦借貸金錢，借款之初，被告丙○○○表明係其個人投資所需，且為短期借款，願負擔每萬元日息5 元之利息，並由被告乙○○擔任連帶保證人。因雙方彼此為互有往來之親戚，訴外人洪玉錦因礙於情面無法拒絕而同意借款。又借款關係發生之初期，被告丙○○○確有清償借款事實，但而後又再行要求借款，訴外人洪玉錦因信任被告丙○○○先前有還款之事實，亦再同意借款，雙方故而轉變為長期借貸關係，惟因彼此互為親戚，初期借款又有清償事實，故無簽立借貸契約為憑。而自87年起至89年間，被告丙○○○陸續向訴外人洪玉錦借貸金錢合計達新臺幣（下同）1,796 萬元，然自89年5 月19日起，被告丙○○○突然不再清償借款本息，經結算之結果，扣除被告丙○○○已還款部分，截至該日止，被告丙○○○尚積欠895 萬元本金未償。詎經訴外人洪玉錦向被告2 人催討後，被告2 人坦承經濟能力發生狀況，被告丙○○○所借款項多用於被告乙○○所經營之企業周轉，暫無還款能力。雙方協議之後，為給予訴外人洪玉錦債權保障，遂由被告乙○○以其所開設之裕源工業社及擔任負責人之隴鼎實業有限公司名義，簽發金額合計895 萬元之支票9 張，以及被告乙○○所有土地及房屋各一筆權狀正本，交由訴外人洪玉錦，以為憑證。至於借款利息，則依原約定，自89年5 月19日起繼續依每萬元日息5 元計算至清償日止。再者，被告2 人就上開895 萬元之借款本息，並無再為清償之事實，訴外人洪玉錦乃於98年5 月30日將其對被告2 人之債權讓與原告，並以存證信函通知被告2 人在案。經原告向被告2 人請求清償債務，被告2 人並未履行，是原告依民法消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告丙○○○、乙○○應連帶給付原告895 萬元，及自89年5 月19日起至清償日止，按日息百分之0.05計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○○○則抗辯：
（一）被告丙○○○沒有向訴外人洪玉錦借款，支票都是被告乙○○經手，所以不清楚，也沒有經手，依據原告所提附表，匯至被告丙○○○帳戶的款項僅有1 筆，且亦已償還，而其餘款項則均未進到被告丙○○○之帳戶內，亦與被告丙○○○無關。當從原告提出之陳報狀內容可知，原告所出借者多為公司，惟原告竟向被告主張之，其訴顯有部分當事人不適格，且現金部分原告亦未舉證交予何人，被告丙○○○否認有收受該現金。
（二）再者，依原告起訴狀所述，被告丙○○○至89年5 月19日起，即不再清償借款本息，惟依原告提出借款明細觀之，被告丙○○○係於89年8 月18日積欠本金895 萬元，兩者明顯不同，且被告丙○○○如已欠本金895 萬元，不可能加上所欠利息後，本金仍為895 萬元，亦不可能於87、88年簽發支票時，即已預知未來結算為895 萬元。且原告所提債權讓與契約書及存證信函所述亦有不同，豈會訴外人洪玉錦於98年6 月16日將上開借款債權全部讓與原告，而原告卻早於98年6 月10日即寄交存證信函通知被告2 人。且依原告準備書狀所附證一可知，尚有訴外人陳羿蓁為借款人。
（三）承上，即使被告丙○○○有向訴外人洪玉錦借款180 萬元，依原告99年2 月22日民事陳報㈡狀所附附表本金債權計算表所載，89年6 月27日被告丙○○○已還款200 萬元，顯已包含上開180 萬元，故被告丙○○○已無欠款。另被告否認有日息0.05％之利息約定，且原告於本件起訴時始向被告請求，故利息亦不應自89年5 月19日起算等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、被告乙○○另辯以：伊沒有向訴外人洪玉錦借錢，應由原告舉證伊有借錢的事實，另起訴狀證二之支票係伊簽署沒有錯，但這是因為投資土地才簽立的，證三之土地所有權狀係為保證伊有投資意願及誠意，才交予該資料予訴外人洪玉錦，均與本件借款無關。另伊沒有同意擔保，也沒有簽字擔保，依原告所提證據來看，也看不出伊有簽字擔保。至於原告與伊太太即被告丙○○○是否有親戚關係，伊亦不得而知等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告丙○○○陸續向原告前手即訴外人洪玉錦借款1,756 萬元，現尚餘895 萬元未給付，爰本於消費借貸契約關係請求被告丙○○○給付895 萬元及按日息萬分之5 計算之遲延利息等語；均為被告丙○○○所否認，並以前詞置辯。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。次按民法第474 條第1 項規定，消費借貸者謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件。即當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年台上字第2372號判決足資參考）。本件原告主張其前手訴外人洪玉錦借貸895 萬元予被告丙○○○，既為被告否認，揆諸前開說明，自應由原告負舉證之責。經查：
（一）原告主張訴外人洪玉錦於87年10月6 日、88年5 月12日、5 月18日，分別提領現金62萬元、93萬元、72萬5,983 元、96萬元及15萬8,000 元予被告丙○○○等情，雖已提出取款憑條及存摺明細（詳原證7 、20、23、24、26，見本院卷第57、70、73、74、77頁）為證。然前開取款憑條及存摺明細至多僅得證明有提領該款項之事實，並無法為提領金額係交付被告丙○○○之佐證，另原告所提訴外人洪玉錦手寫借款記錄及如原證二所示之支票9 紙，固有尚欠總金額為895 萬元之計算，惟此僅為帳面上之數目，自無法以此即推知原告確有為上開金額之交付，原告又未再提出其他證據證明前開提領金額「已交付被告丙○○○」等情，是認原告此部分主張，應無可採。
（二）原告另主張訴外人洪玉錦於89年5 月18日交付180 萬元現金予被告丙○○○部分，已提出卷附臺灣中小企業銀行取款憑條1 紙，及記載：「交易日期89年5 月18日、金額180 萬元、辦理提款或存入或換鈔之人：陳鈴悅」等內容之銀行留存交易紀錄憑證1 紙（見本院卷第107 、108 頁）可證，又上開憑證雖係交易銀行承辦人員依當時提款人所述而登載，然該憑證登記之時，尚無本件訴訟，兩造於當時亦未預期會因該筆借款而興訟，進而預為虛偽登載之可能，故衡諸常情，上開憑證所載應屬可信，堪認被告丙○○○確實已收受該180 萬元。
（三）次查，原告主張訴外人洪玉錦前分別於①87年10月6 日提領現金88萬元；②87年11月18日提領現金145 萬元、145
萬元、130 萬元；③87年12月18日提領現金60萬元、53萬4,900 元；④88年1 月18日提領現金100 萬；⑤88年3 月18日提領現金145 萬元、115 萬元、40萬元；⑥88年4 月8 日提領現金150 萬元；⑦88年5 月18日提領現金109 萬元、93萬元、42萬元（共計14,154,900元），並借予被告丙○○○，再由被告丙○○○自行匯款予被告乙○○或被告乙○○所經營之隴鼎實業有限公司、揚鼎機械工業有限公司帳戶內等事實，業據原告提出與所述相符之取款憑條、存（匯）款憑條等件（見本院卷第58至69頁、71、72頁）為證，並有被告乙○○、隴鼎實業有限公司、揚鼎機械工業有限公司等，於竹南信用合作社及臺灣中小企業銀行竹南分行之交易明細表（見本院卷第165 、167 、172 、173 、177 、188 、189 、206 、208 、218 、219 、223 頁）附卷可稽。堪信原告此部分主張，應為可採。被告丙○○○雖辯以，上開款項均未匯入其帳戶，故與其無關云云。惟查：
⒈證人甲○○（即訴外人洪玉錦媳婦）到庭證稱：「（問：證人是否清楚證人公公與被告間的債務關係？）我都知道，因為我是家庭主婦，大部分的時間都在家裡，小阿姨即被告丙○○○都到家裡來借錢，我會陪同他到銀行去領錢，然後再把存款簿帶回來。（問：【提示原證15、25、26憑證】這上面都有你的名字，證人是否知道當時什麼情形？）就是被告丙○○○來到我家裡，洽談完之後，我公公（即訴外人洪玉錦）或我婆婆會簽取款條，再叫我陪同被告丙○○○去提款。原證15是我公公簽的，原證25、26是我婆婆簽的。（問：進了銀行之後，證人做了什麼事？）我們進了銀行以後，就一同到銀行櫃台，等到被告丙○○○辦好轉帳匯款或提領現金之後，我再把存款簿帶回來。（問：都是誰出面借錢？）都是小阿姨本人來借錢。（問：是否看過被告乙○○本人來借錢？）不曾看過。（問：陪同被告丙○○○去的用意？）負責他的安全，還有把簿子帶回來。」等語（見本院卷第303 至305 頁）。
⒉證人丁○○○（即訴外人洪玉錦配偶）到庭亦證稱：「（問：是何人來借錢？）被告丙○○○來借錢。被告丙○○○都說：姐姐、姐夫我來借錢，他都叫我姐姐，叫我先生姐夫。（問：被告借錢，你們如何交給被告？）大部分都是由我的先生開支票（按：應係『取款條』之誤）給被告，再由我的媳婦（即證人甲○○）陪同被告丙○○○去領，因為金額都不少，所以這樣子比較安全。（問：來借錢的人是否都是被告丙○○○？）是，都是他一個人過來借錢。」等語（見本院卷第294 至296
、298 頁）。
⒊證人己○○（即被告丙○○○姊姊）亦證稱：「（問：證人是否知道洪玉錦與被告間的債權債務關係？）有，他跟我妹妹（即被告丙○○○）有借貸關係。（問：為何知道？）因為被告丙○○○要來向我借錢，我告訴他說我沒有那麼多錢，所以要他去向洪玉錦借。（問：被告丙○○○說有向洪玉錦借錢，是借了多少錢？）他只說有借錢，但是借了多少我不知道。（問：向你們親戚借錢的，也是被告丙○○○出面？）是。被告乙○○都沒有出面。」（見本院卷第299 、302 頁）等語。
⒋互核上開證人證稱可知，均係被告丙○○○出面向訴外人洪玉錦借款，且借款模式大部分均係訴外人洪玉錦先與被告丙○○○談妥後，由訴外人洪玉錦簽立「取款憑條」，嗣交由證人甲○○持該憑條及存摺，臨櫃提領現金如數交付予被告丙○○○，再由被告丙○○○辦理轉匯等程序。又細查卷附「取款憑條」及「存（匯）款憑條」內容，其中上開③87年12月18日提領現金60萬元、④88年1 月18日提領現金100 萬、⑤88年3 月18日提領現金145 萬元、⑥88年4 月8 日提領現金150 萬元、及⑦88年5 月18日提領現金109 萬等，同筆款項憑證上所蓋印之銀行承辦人均相同（見本院卷第62、64、65、68、69頁），由此可推知該款項提領、轉匯等作業，應係由同一銀行、相同承辦人員、於同一時間接續辦理。核此情形與前開證人甲○○證述：被告丙○○○到家裡向訴外人洪玉錦借錢，洽談完之後，訴外人洪玉錦簽立「取款憑條」，由證人甲○○陪同被告丙○○○一同到銀行櫃台提款，等到被告丙○○○辦好轉、匯款之後，證人甲○○再把存款簿帶回來等語相符。
⒌準此，原告主張上開①至⑦等筆款項，係被告丙○○○向訴外人洪玉錦借款等語，應為可採。又訴外人洪玉錦既已委由證人甲○○臨櫃提領上開款項，並如數交付予被告丙○○○，則自斯時起，訴外人洪玉錦與被告丙○○○間消費借貸契約即已成立，至被告丙○○○於取得該款項後，或再轉匯入至第三人帳戶，抑或為其他使用，均不影響被告丙○○○與訴外人洪玉錦已成立之消費借貸關係。從而，被告丙○○○前開抗辯該款項均未匯入其帳戶云云，洵不足取。
（四）至被告丙○○○另抗辯依原告所提相關資料，出借人不只訴外人洪玉錦云云。查原告所提之取款憑條等資料，其中存戶簽章除有訴外人洪玉錦外，尚有證人丁○○○、證人甲○○、原告戊○○及訴外人洪菀勵等人，然證人丁○○○係訴外人洪玉錦之配偶，而原告及訴外人洪宛勵則均係訴外人洪玉錦之子女，證人甲○○則係原告之配偶，其等均為同居共財之親屬關係，則訴外人洪玉錦借用其等銀行帳戶或帳戶內款項使用，亦屬人情之常。又消費借貸契約雖係要物契約，惟仍以訂立該借貸契約之雙方為當事人，至於借款資金來源為何，核與認定借貸契約當事人無必然關係。況依證人丁○○○及甲○○到庭證稱可知，被告丙○○○前開款項借錢等細節，均係由訴外人洪玉錦負責與其洽談並結算，顯見該消費借貸契約之當事人應為其二人。是以，被告此部分所辯，亦不足採。
（五）承上，原告固主張被告丙○○○前向訴外人洪玉錦借款1,796 萬元，惟至89年5 月19日時止，扣除被告丙○○○已還款部分，被告丙○○○尚積欠895 萬元之本金未償等節，然同前所述，除其中15,954,900元部分（計算式：1,800,000 ＋14,154,900＝15,954,900）可認為訴外人洪玉錦已為金錢交付外，其餘部分原告未就要物性為舉證，自難認其餘部分借貸關係存在。又原告亦自認被告丙○○○已清償其中11,934,500元（見原告準備㈡狀附表所載，本院卷第254 、255 頁），並提出相關存摺明細為證（見本院卷第110 至115 頁），足認被告丙○○○僅積欠訴外人洪玉錦4,020,400 元（計算式：15,954,900－11,934,500＝4,020,400）。
五、原告主張：被告乙○○應就被告丙○○○負欠訴外人洪玉錦之借款債務，本於連帶保證契約關係負清償之責等情，既為被告乙○○所否認，自應由原告就主張其等間存有「連帶保證契約」關係負舉證之責。關此部分，固據原告提出原證二所示之支票9紙及土地、建物所有權狀為證。然查：
（一）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文規定；又保證契約之成立，不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法足證契約成立者，亦應發生效力（最高法院19年上字第1838號判例意旨參照）。是保證契約屬於諾成、不要式契約，則債權人與保證人間縱無書面保證契約存在，如有證明方法足證契約成立者，保證人須依民法第739 條以下有關保證契約之規定，負保證人責任，要屬無疑。
（二）惟據原告於本院準備程序時自承：「（問：被告乙○○有向你們借過錢或因為借錢而照會過嗎？）沒有。（問：如何認定有連帶保證關係？）這是因為被告丙○○○拿被告乙○○的支票及所有權狀來做擔保，所以我認為他們有連帶保證，所以我認為被告乙○○是連帶保證人。（問：被告丙○○○是否向你表示說被告乙○○是借款保證人？）沒有。」等語（見本院卷第308 頁），足見被告乙○○與訴外人洪玉錦未曾因為借錢而見面過，又縱使被告丙○○○交付系爭支票及所有權狀係作為該借款之擔保，然被告丙○○○並未表明被告乙○○係其借款之連帶保證人。再者，系爭支票係以被告乙○○經營之裕源工業社及隴鼎實業有限公司名義所簽發，該支票上亦未有被告乙○○保證等字樣，況縱有該字樣，惟就票據全體記載旨趣及社會一般通念觀之，尚難僅憑該系爭支票即認被告乙○○有為民法上保證契約意思表示之證明。從而，原告主張被告乙○○應負連帶保證責任云云，核屬無據。
六、原告主張訴外人洪玉錦已將其對被告丙○○○上開借款債權讓與原告，並於98年6 月10日以存證信函通知被告丙○○○等情，有債權讓與契約書、台中民權路郵局存證信函、臺灣郵政掛號郵件收件回執影本附卷可憑（見本院卷第12、13頁），堪信原告上開主張應為真實。又被告丙○○○雖辯以原告所提債權讓與契約書及存證信函所述不同，豈會於98年6
月16日將上開借款債權全部讓與原告，卻早於98年6 月10日即寄交存證信函予債務人云云。惟本院審酌除上開債權讓與證明書外，原告復迭於訴訟程序中提出訴外人洪玉錦之手寫借款記錄影本、歷次借款予被告丙○○○之取款憑條或存款憑條等證據，而該等資料應係由原借款人即訴外人洪玉錦所持有，衡情，倘非訴外人洪玉錦已將該借款債權讓與原告，豈會陸續提供上開資料供原告向被告丙○○○催討所欠債務？足見原告前開債權讓與之主張，應為可採。次按債權之讓與，在當事人間，於契約完成時即生效力，無須通知於債務人。然為保護債務人之利益，故在未通知以前，其讓與行為僅當事人間發生效力，對於債務人不生效力，此觀民法第294 條及第297 條規定意旨自明。故債權讓與通知不以債務人之承諾為必要，且通知債權讓與之行為，得以言詞或文書為之，亦可於債權讓與前預為通知。準此，被告丙○○○上開抗辯，亦不足採。
七、再者，原告主張訴外人洪玉錦與被告丙○○○就上開借款係約定每萬元日息5 元之利息，並以訴外人洪玉錦手寫借款記錄影本，以及被告丙○○○於88年2 月6 日還款金額為84,
500 元，係結算金額後回推日息為5 分等為據。然查，被告丙○○○否認兩造有約定利息，而訴外人洪玉錦既係本件之原借款人，自難單憑其本人手寫之借款記錄，即認其與被告丙○○○有日息萬分之5 之約定。又同前所述，88年2 月6
日被告丙○○○轉帳1,384,500 元予訴外人洪玉錦之前，僅其中①87年10月6 日提領現金88萬元；②87年11月18日提領現金145 萬元、145 萬元、130 萬元；③87年12月18日提領現金60萬元、53萬4,900 元；④88年1 月18日提領現金100
萬部分，可認為訴外人洪玉錦與被告丙○○○間有借貸契約之事實。則以上開出借總額、利率日息萬分之5 為計算基準，自借款日起至88年2 月6 日止，其利息應約為263,600 元【計算式：880,000 元×（87/10/6 ～88/2/6）124 日×
0.05％＋4,200,000 元×（87/11/18～88/2/6）81日×0.05
％＋1,134,900 元×（87/12/18～88/2/6）51日×0.05％＋
1,000,000 元×（88/1/18 ～88/2/6）20日×0.05％≒
263,600 元】，核與原告所主張84,500元相差甚遠，自難以前揭被告丙○○○匯款84,500元乙事，即認本件有約定利息為日息萬分之5 之事實。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第203
條定有明文。則本件兩造既未約定利息，應以法定利息作為本件利息之計算依據，原告請求超過年息百分之5 部分，自應予駁回。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條載有明文。查兩造既未約定債務之清償期，自以原告催告被告返還借款時起，被告始負遲延責任，而依卷附存證信函及郵件收件回執（見本院卷第13頁）可知，原告曾於以該存證信函催告被告丙○○○應於函到5 日內清償借款債權，並於98年6
月10日送達被告丙○○○。準此，被告丙○○○應自函到5
日之翌日即98年6 月16日起負給付遲延責任，則原告請求被告丙○○○應自98年6 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算遲延利息，自應准許；逾此部分之請求，即屬無據。八、綜上所述，原告本於債權讓與及消費借貸契約法律關係，請求被告丙○○○應給付原告4,020,400 元，及自98年6 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
九、另原告及被告丙○○○均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，假執行之聲請乃失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日民事庭審判長法 官 宋 國 鎮
法 官 黃 怡 玲
法 官 游 欣 怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 張 宏 賓
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日