內湖簡易庭104年度湖簡字第282號

• 裁判案由: 容忍一定行為
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 內湖簡易庭
• 裁判日期: 107 年 04 月 30 日

臺灣士林地方法院民事簡易判決
104年度湖簡字第282號原　　　告　臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　黃添昌
原　　　告　廣運建設股份有限公司
兼
法定代理人　郭仁貴
訴訟代理人　徐士堯
原　　　告　詹士進
前列四人共同
訴訟代理人　黃敬寓律師
被　　　告　鄭明東
訴訟代理人　林辰彥律師
複代理人　　黃淑怡律師
黃豐緒律師
戴杏如
上列當事人間請求容忍一定行為事件，本院於民國107 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬零陸佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按簡易訴訟訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436
條第2 項、第255 條第1 項第2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴原聲明：（一）被告洪陳喜雀應容忍原告就坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭859 地號土地）地面下如附圖一所示A 斜線部分（長5.4 公尺×寬0.35公尺/2），面
積0.95平方公尺設置公共排水溝，且不得有任何妨礙行為。（二）被告鄭明東應容忍原告就坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭833 地號土地）地面下如附圖一所示B 斜線部分（長16.2公尺×寬0.7 公尺），面積11.3
4 平方公尺設置公共排水溝，且不得有任何妨礙行為。嗣於104 年8 月7 日言詞辯論期日變更為：（一）洪陳喜雀應容忍原告就系爭859 地號土地，如臺北市松山地政事務所如附圖二民國104 年6 月24日複丈成果圖上編號A 所示，面積2
平方公尺土地設置公共排水溝。（二）鄭明東應容忍原告就系爭833 地號土地，如附圖二編號B 所示，面積13平方公尺土地設置公共排水溝（見本院卷一第94頁）。又於105 年1
月21日提出民事言詞辯論（四）暨調查證據聲請狀，追加備位聲明：（一）原告得將供原告土地排水所用之管線（管徑大小應函詢水利工程處以實際需要為準）安置於系爭859 地號土地之地面下。（二）原告得將供原告土地排水所用之管線（管徑大小應函詢水利工程處以實際需要為準）安置於系爭833 地號土地之地面下（見本院卷三第2 頁反面）。嗣於107 年3 月16日提出民事更正訴之聲明（二）暨追加備位被告狀，更正上開追加備位聲明，另追加備位被告儲○○，備備聲明為：（一）鄭明東應容忍原告在系爭859 地號土地地面下，設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，以供原告排水之用。（二）被告儲○○應容忍原告在臺北市○○區○○段○○段000 地號土地地面下，設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，以供原告排水之用（見本院卷三第253 頁反面至254 頁）。核原告就先位聲明部分所為變更，係於臺北市松山地政事務就原告請求被告容忍範圍測量後，依該所106 年6 月24日複丈成果圖（即附圖二）所為變更，屬補充事實上陳述。依前開法條規定，非為訴之變更，應予准許。又原告所為備位聲明之追加，其中聲明第一項部分之事實，與先位部分主張，均係基於原告就坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○000 ○00000 地號土地（下稱系爭860 地號3 筆土地）興建集合住宅後，所產生家用排水之需求所為之請求，其基礎事實相同，且其得利用之訴訟及證據資料，均有高度重疊性及可利用性，而不甚妨礙被告之攻擊防禦，依前開法條規定，應予准許。至聲明第二項部分，原告為被告之追加，鄭明東業表示不同意追加，且本件原告於104 年3 月23日起訴，經本院審理多時，原告迄至107 年3 月16日始為被告之追加，已有礙被告之防禦及訴訟之終結，其追加並不合法，本院另裁定駁回，此一併敘明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查，系爭859
地號土地之原所有人洪陳喜雀原列為本件被告，嗣於本件訴訟繫屬中之106 年6 月1 日，將其所有系爭859 地號土地全部，以買賣為原因，移轉登記予另一被告鄭明東，此有不動產買賣契約書、土地登記謄本、土地所有權狀附卷可證（見本院卷一第12頁至13頁、卷三第218 頁至221 頁）。又鄭明東已於106 年12月18日當庭聲請代洪陳喜雀承當訴訟，而原告及洪陳喜雀均表示同意（見本院卷三第239 頁背面、第245 頁）。經核鄭明東所為承當訴訟之聲請，與前揭規定相符，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告郭仁貴與詹士進為系爭860 地號3 筆土地之所有人，郭仁貴與詹士進前就系爭860 地號3 筆土地與原告廣運建設股份有限公司（下稱廣運公司）簽立合建契約以興建集合住宅，郭仁貴與詹士進並將其中之861 、863-3 地號土地信託登記於原告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）名下，廣運公司業於102 年7 月5 日取得102 建字第187 號建造執照。為供原告於系爭860 地號3 筆土地所興建集合住宅內所有住戶及附近住家排泄家用廢水或其他用水，而有設置公共排水溝之必要。並審酌系爭860 地號3 筆土地臨接臺北市南港區忠孝東路6 段176 巷，該巷道屬都市計畫區內之8 公尺計畫道路，而在計畫道路範圍內之系爭859 地號土地部分未開闢成道路外，其餘已開闢成巷道，另系爭833 地號土地則已開闢成既成道路供公眾通行多年，並無向通行使用人收取償金之權利。再以系爭860 地號3 筆土地實際位置及四周接鄰土地道路狀況，非經過系爭859 、833 地號2 筆土地設置公共排水溝，即無法設置或需費過鉅。又倘認上開請求不符合「對鄰地侵害最小」之要件，依社團法人臺北市水利技師公會所做成之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告必須自系爭860 地號3 筆土地，依下水道用戶排水設備標準設置至少15公分管徑之排水管，或依市區道路及附屬工程設計規範規定設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，橫向連接至臺北市南港區忠孝東路6 段176 巷東側現有之公共排水溝（下稱東側現有排水溝），以排放雨水、廢水、污水。爰依民法第779 條第1 項、第786 條第1
項規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）先位：1.被告應容忍原告就系爭859 地號土地，於如附圖二編號A 所示，面積2 平方公尺土地設置公共排水溝。2.被告應容忍原告就系爭833 地號土地，於如附圖二編號B 所示，面積13平方公尺土地設置公共排水溝。（二）備位：被告應容忍原告在系爭859 地號土地地面下，設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，以供原告排水之用。
二、被告則以：原告在伊所有系爭833 、859 地號2 筆土地新設公共排水溝，乃臺北市政府都市發展局核發102 建字第187
號建築執照所為附款之要求，然依系爭鑑定報告內容可知，該附款要求並無水利上之必要性，因東側現有排水溝足堪負荷該區域之排水用量，且無拓深或改建之必要，原告於系爭860 地號3 筆土地興建集合住宅如有排水需要，僅需經由東側現有排水溝為之即可，殊無必要自被告之土地另行新設排水溝及排水管線。且該附款要求對於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻毫無助益，逾越建築法第1 條之規定立法目的，自屬裁量之濫用，應認該附款要求無效。況廣運公司所持建築執照業已逾期而失效，尤無所謂附款之需要。原告基於建築執照為前提之本件請求，要無准許之餘地。又原告以民法第786 條為備位請求權基礎，然該條規定仍以設置管線之必要性為前提，既原告設置公共排水管欠缺水利上之必要性，其備位請求權亦屬無理由等語，以資抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、經查，郭仁貴與詹士進為系爭860 地號3 筆土地之所有人，郭仁貴與詹士進前就系爭860 地號3 筆土地與廣運公司簽立合建契約，郭仁貴與詹士進並將其中之861 、863-3 地號土地信託登記於臺灣中小企銀名下，廣運公司就861 、863 -3地號土地於102 年7 月5 日取得建造執照等情，有臺北市政府都市發展局102 建字第187 號建造執照、土地登記謄本可佐（見本院卷一第15頁、16頁）。另系爭859 、833 地號土地為被告所有，亦有土地登記謄本、土地所有權狀附卷可證，均堪信為真實。
四、本院之判斷：
原告主張其於系爭860 地號3 筆土地所興建集合住宅內所有住戶及附近住家排泄家用廢水或其他用水，而有於系爭859
、833 地號土地上如附圖二編號A 、B 所示位置設置公共排水溝之必要，或原告必須於系爭859 地號土地上設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，橫向連接至東側現有排水溝，以排放雨水、廢水、污水等語，然為被告所否認。經查：
（一）先位聲明部分：
1.按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第779 條定有明文。另按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金，民法第786 條第1 項亦有明文。又民法第779
條、第786 條之規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800 條之1 亦有明定。
2.次按民法第779 條第4 項規定同條第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之地損害最少之處所及方法為之。其訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定，乃屬當然（立法理由參照）。本件原告主張依民法第779 條之規定，請求被告容忍原告於系爭859 、833 地號土地，如附圖二編號A 、B 所示，面積各2 平方公尺及13平方公尺之土地設置公共排水溝，業已明確請求就特定之處所及方法確認其有無通過之權，並於書狀中表明為確認之訴（見本院卷二第122 頁反面），揆諸前開說明，本院即受原告聲明之拘束，僅能就原告等所聲明請求之特定處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴，先予敘明。
3.原告主張廣運公司業於102 年7 月5 日取得102 建字第187 號建造執照，將於系爭860 地號3 筆土地所興建集合住宅，因興建完成後所有住戶及附近住家排泄家用廢水或其他用水之排水需要，有於系爭859 、833 地號土地上設置如附圖一所示公共排水溝之必要等語。按直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。建築法第53條第1
項、第2 項定有明文。查，依102 建字第187 號建造執照上載開工期限為自領照日起6 個月內，竣工期限為自申報開工日起22個月，廣運公司曾申請工程展期至103 年4 月7 日開工，有建築工程開工申報書在卷可佐（見本院卷二第31頁）。是其竣工期限為105 年2 月7 日，然迄至本案言詞辯論終結止，廣運公司並未舉證證明上開建築物建造工程業已完工。依上開規定，102 建字第187 號建造執照業已失其效力。是就系爭860 地號3 筆土地之現況，既未興建完成建築物或建築物將完成，難認有排水之需求，自不能以原告對系爭860 地號3 筆土地有興建建築物之不確定計畫或期待，即認現階段被告就其所有之土地存有容忍原告設置排水溝之義務。
4.縱認被告就其所有之土地存有容忍原告設置排水溝之義務。查，系爭833 、859 地號土地所臨接之忠孝東路6 段176 巷屬未開闢之8 公尺計畫道路，其中系爭833 地號土地東側有既有公共排水溝而西側則無既有公共排水溝等情，有臺北市政府工務局水利工程處104 年7 月22日函及所附照片在卷可佐（見本院卷一第88頁至91頁），另系爭860
地號3 筆土地自西向東相鄰，並以其東側之860 地號土地與東側之系爭859 地號土地及北側之系爭833 地號土地相鄰，此有附圖一地籍圖可佐。復為兩造所不爭執，堪信為真。而就上述東側現有排水溝是否足堪負荷102 建字第187 號建造執照所示建築物興建完成後之排水用量乙節，經本院囑託社團法人臺北市水利技師公會進行鑑定，該公會鑑定後認東側現有排水溝，如於102 建字第187 號建造執照所示建築物興建完成後，依該區域逕流係數計算，仍足堪負荷該區域之排水用量，又如於上開建築物興建完成後，設置排水溝連接至東側現有排水溝，東側現有排水溝仍足以負荷該區域之排水用量，不需進行拓深或其他改建方式進行改建。該連接排水溝可依下水道用戶排水設備標準第36條規定，設置至少15公分管徑之排水管，或依市區道路及附屬工程設計規範規定，設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝即可等語，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第33頁至42頁）。另證人即受原告委託進行臺北市南港區忠孝東路6 段176 巷自費開闢道路及排水溝圖說之水利技師陳正宏固證稱東側現有排水溝無法容納該區排水逕流，亦無從以拓寬及加深東側現有排水溝之方式改進，本案原告請求之方案係對整體排水較好的方案等語（見本院卷二第55頁至56頁）。然考量證人係受原告委託為排水圖說設計，難期待其證述內容客觀公正。是其證述尚難為有利原告之認定。是以本件應可認102 建字第187 號建造執照所示建築物興建完成後，其排水若經由東側現有排水溝排放，尚未逾東側現有排水溝之負荷量，是否有於他人土地上開闢公共排水溝之必要，即非無疑。又原告請求被告容忍原告在如附圖二編號A 、B 所示位置設置公共排水溝，被告所有土地使用受限制之面積為15平方公尺。若採連接至東側現有排水溝之方式，僅設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝即可，以該道路為8 公尺計畫道路計算，所需之土地面積為2.4 平方公尺（計算式：0.3 ×
8 ＝2.4 ），相較之下，原告聲明所述之方法，致被告所有土地使用受限制之面積顯然較大。且系爭833 地號土地東側既已有公共排水溝，被告土地之使用已受限制，若捨此排水溝不用，要求被告另容忍在同一地號之系爭833 地號土地之西側再開闢公共排水溝，此法乃對系爭833 地號土地之使用所為過度限制，顯非必要，難認原告之請求係損害最少之處所及方法。
5.既原告請求被告容忍原告在如附圖二編號A 、B 所示位置設置公共排水溝，現階段並無必要，且縱有必要，上開處所及方法並非損害最小之處所及方法，原告依民法第799
條第1 項或第786 條第1 項請求判令如先位之聲明，均難認有理由。
（二）備位聲明部分：
原告主張被告應容忍原告於系爭859 地號土地上設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，橫向連接至東側現有排水溝等語。查，依系爭鑑定報告固認定上開建築物興建完成後，設置排水溝連接至東側現有排水溝，東側現有排水溝仍足以負荷該區域之排水用量，不需進行拓深或其他改建方式進行改建。該連接排水溝可依下水道用戶排水設備標準第36條規定，設置至少15公分管徑之排水管，或依市區道路及附屬工程設計規範規定，設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝即可。然102 建字第187 號建造執照業已失其效力，現階段被告就其所有之土地存並無容忍原告設置排水溝之義務，業如前述，則原告再為上開主張，即難認有理由。
五、從而，原告依民法第779 條第1 項、第786 條第1 項規定，先位請求被告應容忍原告就系爭859 、833 地號土地，在附圖二編號A 、B 所示，面積各2 平方公尺及13平方公尺土地設置公共排水溝；備位請求被告應容忍原告於系爭859 地號土地上設置至少15公分管徑之排水管，或設置至少淨寬30公分、淨高40公分之U 型溝，橫向連接至東側現有排水溝，均無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並確定原告應負擔之訴訟費用額為14萬630 元（第一審裁判費1,000 元、土地測量規費1 萬4,680 元、鑑定費12萬4,950 元）。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日內湖簡易庭 法 官 林銘宏
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日書記官 王美韻
以上正本係原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

附圖一：本院卷一第11頁。
附圖二：104 年6 月24日複丈成果圖。